劉國暢 劉淑均

本文基于“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”暨“數(shù)字治理的法律與政策國際會議”之分論壇二“標(biāo)準(zhǔn)必要專利——近期全球判例及發(fā)展趨勢”上各位專家討論的內(nèi)容，從兩大主流原則的起源發(fā)展、許可費(fèi)費(fèi)率基數(shù)選擇的影響因素，以及經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人的影響力三個問題展開討論，一窺標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)認(rèn)定中的“冰山一角”。

在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的判例中，法院通常根據(jù)FRAND（公平、合理和無歧視）原則確定標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)率，合理的許可費(fèi)率的協(xié)商通常會在整個市場價值波動的區(qū)間搖擺不定。在長期的司法實(shí)踐中，各國法院探索出用于選擇FRAND費(fèi)率計算基數(shù)的兩個主流原則：全部市場價值原則和最小可銷售專利實(shí)施單元原則。

本文基于“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”暨“數(shù)字治理的法律與政策國際會議”之分論壇二“標(biāo)準(zhǔn)必要專利——近期全球判例及發(fā)展趨勢”上各位專家討論的內(nèi)容，從兩大主流原則的起源發(fā)展、許可費(fèi)費(fèi)率基數(shù)選擇的影響因素，以及經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人的影響力三個問題展開討論，一窺標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)認(rèn)定中的“冰山一角”。

兩大原則的起源發(fā)展

（一）全部市場價值原則

全部市場價值原則可以追溯到美國1884年聯(lián)邦最高院對“Garretson v. Clark decision案”的判決。該案中，專利權(quán)人擁有涉及蒸汽機(jī)汽笛的專利，被訴侵權(quán)人制造銷售了使用該汽笛專利的蒸汽機(jī)車，專利權(quán)人主張以整個蒸汽機(jī)車的銷售損失為基礎(chǔ)計算損害賠償。在該判決中，美國聯(lián)邦最高法院將全部市場價值的適用與涉案專利在市場中的不可替代性相關(guān)聯(lián)，正如法官在判決書中所述的那樣：專利權(quán)人必須同樣用切實(shí)可信的證據(jù)證明，侵權(quán)利潤或者損失應(yīng)該以整個設(shè)備為基礎(chǔ)計算，因?yàn)樽鳛槭袌鲣N售物的整個設(shè)備的全部價值均可恰當(dāng)而合法地歸因于專利特征。根據(jù)全部市場價值原則，只要專利人能夠證明專利發(fā)明是整個產(chǎn)品市場需求的驅(qū)動力，即便該專利的技術(shù)范圍僅覆蓋了產(chǎn)品的某個部件，專利人也可以主張以整個產(chǎn)品的市場價值為基礎(chǔ)計算損害賠償數(shù)額。

1995年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在“Rite-Hite Corp. V. Kelley Co.案”的判決中，擴(kuò)展了全部市場價值原則的適用范圍。在該案中，專利權(quán)人擁有兩項專利，分別對應(yīng)不同型號的船塢裝載保護(hù)裝置部件：ADL-100和MDL-55，被訴侵權(quán)人制造了含有MDL-55型號部件的產(chǎn)品，侵犯了一項專利權(quán)。聯(lián)邦上訴巡回法院將不受專利保護(hù)的競爭產(chǎn)品算入了損害賠償?shù)姆秶?，專利?quán)人的產(chǎn)品雖未完全覆蓋涉案專利，但與侵權(quán)產(chǎn)品具有競爭關(guān)系時，該產(chǎn)品的損失也應(yīng)當(dāng)計入賠償范圍。這一計算方法被稱為“功能單元測試法”。根據(jù)這一方法，只要被訴侵權(quán)產(chǎn)品的特定部件與專利發(fā)明部分共同構(gòu)成一個功能單元，且一并銷售，即便此類部件與侵權(quán)部件缺乏物理上的相互連接，仍可以適用全部市場價值原則，將該類部件的利潤或者損失納入賠償范圍。

（二）最小可銷售專利實(shí)施單元原則

2009年，在“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，創(chuàng)設(shè)了“最小可銷售專利實(shí)施單元”這一術(shù)語。該案中，專利權(quán)人康奈爾大學(xué)擁有一項在計算機(jī)處理器中發(fā)出指令的方法專利。當(dāng)事雙方同意該專利僅覆蓋電腦處理器的一個組件：“涉案發(fā)明是IRB 的一小部分，IRB 是處理器的一部分，處理器是中央處理器模塊的一部分，中央處理器模塊是‘磚塊的一部分，而‘磚塊本身又僅是更大的服務(wù)器的一部分?！笨的螤柎髮W(xué)的損害賠償專家證人先是主張以被告惠普公司服務(wù)器產(chǎn)品為基礎(chǔ)計算賠償，法官Rader中斷庭審，針對該主張召開聽證，最終裁決康奈爾大學(xué)及其損害賠償專家證人都沒有充分地證明該案能夠適用。遭到法院拒絕后，康奈爾大學(xué)的專家證人將主張改為以中央處理器組塊為基礎(chǔ)計算賠償，法官以 “沒有證據(jù)證明涉案專利驅(qū)動了中央處理器組塊的需求，不能適用整體市場價值原則”，駁回了康奈爾大學(xué)的主張。法院同時指出，“當(dāng)缺乏對中央處理器組塊的任何實(shí)際交易或者可識別的市場需求時，謹(jǐn)慎一點(diǎn)的法律人士將明智地放棄以包含重要非侵權(quán)部件的產(chǎn)品為計算基礎(chǔ)的主張。合乎邏輯的替代方案是與訴爭發(fā)明具有緊密關(guān)聯(lián)的最小可銷售單元——處理器本身”。最終，法院認(rèn)定處理器這一最小可銷售專利實(shí)施單元的收入是賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上確定了0.8%的賠償比例。在此之后，聯(lián)邦巡回上訴法院在多起案件中使用了最小可銷售專利實(shí)施單元的概念。

值得注意的是，2015年的“Commonwealth Scientific & Industrial Research Organization v. Cisco Systems案”中，聯(lián)邦上訴巡回法院駁回了損害賠償計算基礎(chǔ)必須基于最小可銷售專利實(shí)施單元的主張。法院認(rèn)為，無論采取何種計費(fèi)基礎(chǔ)，實(shí)際的市場估值都是適用分?jǐn)傇瓌t的可靠方法：“ 當(dāng)作為證據(jù)提供的許可協(xié)議具有足夠的可比性，這種方法通常是可靠的，因?yàn)楫?dāng)時各方都受制于對該專利的實(shí)際市場估值……此外，……不能僅僅因?yàn)榭杀仍S可協(xié)議將許可費(fèi)率表達(dá)為總收入（而非最小可銷售專利實(shí)施單元）的一定百分比，就將拒絕采納這類可比協(xié)議作為證據(jù)。因此，采納思科（Cisco）的立場，必然會排除可比許可協(xié)議的估值……而這種估值可能是評估涉案專利價值最有效的方法?！?/p>

許可費(fèi)費(fèi)率基數(shù)選擇的影響因素

對于FRAND原則下的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的確定，法官的自由裁量空間較大，裁判中對于許可費(fèi)費(fèi)率基數(shù)的選擇受到一國司法體制、涉案行業(yè)、證據(jù)甚至是法官個人學(xué)歷背景等因素的影響。

有著經(jīng)濟(jì)學(xué)背景的美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官Kathleen M.O' Malley，對費(fèi)率的計算問題有著強(qiáng)烈的感受。在許可費(fèi)率基數(shù)選擇的問題上，她遵從美國聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，“當(dāng)事人應(yīng)該做的是分?jǐn)倱p失，因?yàn)閾p失正是體現(xiàn)了專利技術(shù)增加的價值。只要是從整個產(chǎn)品的市場價值開始，然后使用最合適的經(jīng)濟(jì)分析方法，通過改變分母與改變分子來降低分?jǐn)?shù)結(jié)果就不會有任何差別”。在美國司法實(shí)踐中，大部分案件是陪審團(tuán)決定損害賠償?shù)臄?shù)額，在Kathleen M.OMalley法官看來，陪審團(tuán)的立場才是不得不考慮的因素，“如果你給陪審團(tuán)一個整體的市場價值，他們可能不會理解如何才能達(dá)到更低的數(shù)字”。而最小可銷售專利實(shí)施單元原則也存在局限性，因?yàn)閷?shí)踐中涉案專利的首要技術(shù)比最小的單元還要小。因此，美國法院試圖提出合理的算法，在陪審團(tuán)案件中，迫使陪審團(tuán)放棄最小可銷售專利實(shí)施單元原則。

德國最高法院法官Klaus Grabinski認(rèn)為，在計算損害賠償數(shù)額時，專利權(quán)使用費(fèi)費(fèi)率和市場價值相互影響，其中，市場價值是更重要的因素。同時他指出，當(dāng)選擇最小可銷售專利實(shí)施單元作為計算基礎(chǔ)時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這個所謂的“最小可銷售專利實(shí)施單元”具有多個功能，而不是單一功能，這對費(fèi)率也會產(chǎn)生影響。市場價值的基礎(chǔ)也是法官應(yīng)當(dāng)考慮的問題，“這通常是特許權(quán)使用費(fèi)（專利使用費(fèi)協(xié)議）的基礎(chǔ)?！盞laus Grabinski表示，“最重要的是考慮理性的雙方會做出什么選擇，有時你必須意識到這不是在電信領(lǐng)域，而是在汽車制造業(yè)。通常當(dāng)你并不是想要買整輛車，只是想要從汽車制造商處獲得比較便宜的配件，但最后你還是必須買下整輛車，這樣成本將是非常昂貴的?！?/p>

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健更贊同按照全部市場價值計算許可費(fèi)率的觀點(diǎn)。她認(rèn)為，若當(dāng)事人主張按照最小可銷售專利實(shí)施單元確定許可費(fèi)率，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)支持其主張。她強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)分析的重要性，“無論是按照整體市場價值，還是最小可銷售專利實(shí)施單元計價，本質(zhì)上應(yīng)該是一樣的。如果說在本質(zhì)上有很大差異，即兩種計算方法有很大差異，那就一定是出了問題。法官不是一個萬能裁決者，還是要根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和說明，而其中經(jīng)濟(jì)分析是非常重要的”。實(shí)踐中，我國法院已經(jīng)引入了經(jīng)濟(jì)分析的方法。最高人民法院在3Q大戰(zhàn)的審理中，采納了騰訊公司提交的資產(chǎn)損失咨詢報告書等證據(jù)，認(rèn)定扣扣保鏢的行為給騰訊造成的損失已經(jīng)明顯超過了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，依法不適用法定賠償額的計算方法，綜合案件的具體證據(jù)情況，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償額。

與此同時，宋健認(rèn)為，行業(yè)認(rèn)知也是法官在確定合理的許可費(fèi)率時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，“對于符合FRAND原則的定價，我認(rèn)為行業(yè)通過多年談判會逐漸形成共識。如果法院做出的裁決與行業(yè)對定價的認(rèn)知相去甚遠(yuǎn)，可能也是不合理的?！?/p>

經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人的影響力

國內(nèi)外的司法實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)分析在確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)費(fèi)率時的重要性不言而喻。是否應(yīng)當(dāng)在訴訟程序中引入經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人，也成為一個爭議熱點(diǎn)。在美國法律中，專家證人是指在某一特定領(lǐng)域內(nèi)，由于教育、培訓(xùn)、技能或特殊經(jīng)驗(yàn)超越外行而被認(rèn)定為具有專門知識的人。前文提及的“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，為了主張按照整體市場價值為基礎(chǔ)計算許可費(fèi)率，康奈爾大學(xué)申請了經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人對其證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。

英格蘭與威爾士上訴法院法官Christopher Floyd認(rèn)為，在未來的案件中，限制的、成比例的使用專家證人的證據(jù)可能更合理。他承認(rèn)經(jīng)濟(jì)學(xué)專家提出證據(jù)的能力，和對于查明證據(jù)的價值。由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中有越來越多的經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)，相應(yīng)地，計算公平合理的許可費(fèi)用的算法也不斷增加。此外，對于“非歧視性”的解釋也需要經(jīng)濟(jì)學(xué)專家運(yùn)用數(shù)據(jù)說明。經(jīng)濟(jì)學(xué)專家自身的權(quán)威性也是法官需要考慮的問題，“聽他們講述理論的同時，也要去看他們的觀點(diǎn)是否和法律原則相符”。

在德國法律體系中，專家意見被認(rèn)為是當(dāng)事人提交的書面材料，符合條件的專家證人意見才可以作為證據(jù)使用，一般情況下專家意見只是證明。對于經(jīng)濟(jì)學(xué)專家意見，德國最高法院法官Klaus Grabinski認(rèn)為，法官傾向于將專家意見視為當(dāng)事人提交的書面材料，核心是判斷專家意見的實(shí)質(zhì)，即企業(yè)如何處理這些經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，“目前看來，這一問題比其他的理論分析更有意義。”

江蘇省高級人民法院審判委員會委員、副巡視員宋健認(rèn)為，在涉及許可費(fèi)率計算的案件中，專家證人提供的經(jīng)濟(jì)分析方法是一種裁決輔助手段。在涉及到高額賠償和許可費(fèi)率計算時，法官可以通過經(jīng)濟(jì)分析方法評估無形資產(chǎn)的價值。此外，原告和被告提交的計算公式必然存在差異，我國法官在審理中將這種差異視為自由裁量的區(qū)間。雙方的經(jīng)濟(jì)學(xué)專家在庭審中的博弈，有利于縮小裁量區(qū)間，幫助法官做出更為公平合理的裁決。近日，深圳中院對華為訴三星案做出一審判決，該案并未涉及許可費(fèi)率，而是通過綜合指標(biāo)相互印證來評估雙方擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)力，即在雙方提交證據(jù)的基礎(chǔ)上判斷其向?qū)Ψ降膱髢r是否符合FRAND原則。

宋健法官認(rèn)為，當(dāng)事人本身就是這個行業(yè)的專家，“其實(shí)他們自己最清楚什么樣的許可費(fèi)率是合理的，什么是不合理的，因?yàn)樗麄儾攀沁@個技術(shù)市場的創(chuàng)造者和參與者，而一個合理的全球許可費(fèi)率必須要體現(xiàn)ICT行業(yè)發(fā)展的不同階段和市場需求，以及不同權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的市場價值。”