全民矚目的昆山反殺案，已經(jīng)被警方認定為正當防衛(wèi)撤案了。無論如何，還是要為江蘇警檢兩家點個贊。熟悉中國司法現(xiàn)實的人都明白，實踐中認定正當防衛(wèi)很不容易。所以，道路既阻且長。接下來，更重要的事情，還是要超越昆山個案，關(guān)注正當防衛(wèi)的基本理念與一般性規(guī)則的更新和確立。對此，簡單談以下三點看法。

評價防衛(wèi)人，不能基于事后的全能視角，而要基于事中的一般人視角

在涉及防衛(wèi)的場合，對防衛(wèi)人的評價，必須返回到事發(fā)當時。司法者應當設(shè)身處地，先構(gòu)想出一個具有社會平均程度的理智、情感和經(jīng)驗的人，再讓這個“一般人”靈魂附體到防衛(wèi)人身上，睜開雙眼，面對事發(fā)當時的處境，想象這個一般人可能會做出哪些反應，是能夠被法秩序所期待、接受或容忍的。最后，才能正確評價個案中防衛(wèi)人的反應，是否處在上述合理反應的區(qū)間之內(nèi)。

這事兒說起來簡單，似乎人皆可做，但實際上，對司法者的經(jīng)驗智慧要求很高。因為這里的“一般人”，是指處在案發(fā)現(xiàn)場面對突發(fā)侵害的一般人，而不是平時處在正常社會秩序中的一般人。司法者往往需要通過接觸大量的犯罪人和被害人，深入現(xiàn)場和卷宗材料中的大量細節(jié)，才能對犯罪現(xiàn)場的真實人性積累認識進而平均構(gòu)想。

即使事后查明發(fā)現(xiàn)，防衛(wèi)動作超越了必要限度，但是，也不能完全以這種事后立場，來評價事發(fā)當時的防衛(wèi)人。因為，處在案發(fā)現(xiàn)場，防衛(wèi)人不僅不可能具備全知全能的上帝視角，而且連那種平時處在正常社會秩序中的一般人的理智、冷靜和判斷力也難以滿足。這也是為什么德國刑法典第33條如此規(guī)定的原因：“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)?，不負刑事責任?！?/p>

綜上，司法者在個案中想象一般人面對侵害的反應時，不能從事后的視角，而是必須假定處在案發(fā)現(xiàn)場。而且，要以案發(fā)現(xiàn)場當時的“一般人”的理智與判斷力，而非處在正常社會秩序中的“一般人”的理智與判斷力，去評價防衛(wèi)人。

侵害是否結(jié)束，要看侵害人是否已喪失侵害能力，明確放棄侵害意圖

刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

在類似昆山案中，侵害人實施拳腳攻擊后又使用兇器，即使是用刀面“擊打”也有隨時轉(zhuǎn)為“捅刺”和“砍殺”的可能性，這種侵害行為明顯可以被評價為“行兇”，符合第20條第3款無限防衛(wèi)權(quán)中關(guān)于侵害強度的條件，因而殺死侵害人的防衛(wèi)結(jié)果，也為刑法所允許。

現(xiàn)在的關(guān)鍵問題是，刑法規(guī)定只有對“正在進行”的侵害，才允許防衛(wèi)。如何理解“正在進行”？

例如，在昆山案中，視頻顯示，于海明用刀捅刺劉海龍兩刀后，劉海龍倒地，于海明沖上去砍擊一刀，待劉海龍坐起時，于海明又砍擊一刀，劉海龍站起來后，于海明又砍擊一刀。最后，劉海龍轉(zhuǎn)身朝汽車方向跑，于海明追砍兩刀（按警方公布的案情，該兩刀未砍中）。

那么，劉海龍被捅刺兩刀倒地之后，侵害是否已經(jīng)結(jié)束？于海明之后的幾刀，是否針對“正在進行”的侵害？本案是否屬于事后防衛(wèi)？以后類似案件，又應當遵循什么樣的規(guī)則？

我認為，在類似問題上，要把握三點綜合判斷。

第一，侵害人是否已經(jīng)脫離“當場”。

這里的當場，是一個在個案中綜合考慮時空因素的概念。

一是空間因素。如果侵害人的逃跑路線，在空間上已經(jīng)遠離了打斗現(xiàn)場，而防衛(wèi)人窮追不舍，甚至一路追殺幾公里到對方家里，即使事后查明侵害人是打算回家取槍再返回現(xiàn)場二度侵害，但是這種侵害人已經(jīng)在空間上明顯脫離第一現(xiàn)場的情形，也不可能構(gòu)成一個“正在進行”的侵害。

二是時間因素。即使侵害人在空間上沒有遠離，但在現(xiàn)場始終處于逃跑回避狀態(tài)時（可能是圍著汽車等障礙物跑進行躲避），也不能構(gòu)成一個“正在進行”的侵害。如果防衛(wèi)人在現(xiàn)場繞圈堅持追逐幾個小時之后，終于將侵害人砍殺，應當認為由侵害人之前發(fā)起的侵害已經(jīng)結(jié)束。這種在現(xiàn)場長時段追殺逃跑者的行為，超出了時間限度，消解了一個“正在進行”的侵害，屬于事后防衛(wèi)。

在昆山案中，根據(jù)現(xiàn)場視頻和警方公布的案情，即使是于海明追砍劉海龍的最后兩刀，也是靠近寶馬車周邊，空間上處在案發(fā)現(xiàn)場。之前于海明捅刺、砍擊劉海龍的五刀，用時7秒。防衛(wèi)人的反擊顯然是極短時間內(nèi)在現(xiàn)場完成的，因此該案不存在侵害人已經(jīng)脫離現(xiàn)場的問題。

第二，侵害人是否喪失侵害能力。

如果在遭遇防衛(wèi)后，侵害人沒有逃離現(xiàn)場，那么，侵害人是否喪失侵害能力，是否存在再度反攻的可能性，是防衛(wèi)人能否持續(xù)防衛(wèi)的重要因素。再次重申，這里要從案發(fā)當時處在現(xiàn)場的一般人（甚至更嚴格的標準是從防衛(wèi)人個人）的視角來看，而不能完全從一個事后客觀的角度進行評價。

例如，侵害人倒地后又掙扎著要爬起來，即使事后查明，侵害人當時已經(jīng)傷勢嚴重到不可能繼續(xù)打斗，只是做個樣子而已，但是，只要處在案發(fā)現(xiàn)場的一般人都會認為，侵害人打算且有可能反撲，自己仍有被攻擊的風險，就應當認定不法侵害“正在進行”，就應當允許防衛(wèi)人繼續(xù)防衛(wèi)。退一步講，即使事后來看，這種情形確實屬于“假想防衛(wèi)”，也應當根據(jù)不可避免的錯誤理論，免除防衛(wèi)人的責任。

在昆山案中，于海明搶刀后捅刺劉海龍的兩刀，時間和強度上，都不會有太大爭議?？赡艿臓幾h點之一是，劉海龍被于海明捅刺兩刀后，倒地又站起來的過程中，于海明又連續(xù)砍擊了三刀。這三刀是否適時？我認為，回答應當是肯定的。

從現(xiàn)場視頻來看，劉海龍被刺兩刀后，并未表現(xiàn)出一種已經(jīng)陷入到完全喪失反擊和侵害能力的狀態(tài)，而是又迅速爬了起來。對此，由劉海龍啟動的不法侵害，就不能認為已經(jīng)結(jié)束。在劉海龍爬起來的過程中，于海明又砍擊了三刀，就屬于針對“正在進行”的不法侵害。隨后的事實也證明，劉海龍站起來后，還與于海明有一個簡短的對峙狀態(tài)，又被砍一刀后才轉(zhuǎn)身逃離。

至此，即使一般人事后觀看視頻，也看不出劉海龍在轉(zhuǎn)身逃離之前，已經(jīng)徹底喪失了侵害能力，對于處在案發(fā)現(xiàn)場的于海明，就更不能得出“明知對方已經(jīng)沒有侵害能力仍然攻擊”的結(jié)論。因此，于海明在這7秒內(nèi)捅刺砍擊的5刀，針對的始終是一個“正在進行”的不法侵害，這一點，不會因為劉海龍在此過程中曾經(jīng)受傷倒地而有所改變。

另外一點爭議，是追砍的兩刀。根據(jù)警方公布的案情，最后兩刀沒有砍中。

不過，在我看來，砍中與否，都不影響不法侵害沒有結(jié)束的認定。一方面，劉海龍跑向的，是靠近曾經(jīng)從中取出砍刀行兇的寶馬汽車。即使事后查明，該汽車內(nèi)并無其他兇器，但是，如前所述，從處在案發(fā)現(xiàn)場的一般人的事中視角來看，無法排除劉海龍從車內(nèi)取出其他兇器再度反撲的可能性。另一方面，根據(jù)警方公布的案情，劉海龍被追砍兩刀后，跑離開汽車，又持續(xù)跑了30余米，才最終倒地。這也說明，劉海龍在被追砍當時，沒有表現(xiàn)出完全失去反抗和攻擊能力的狀態(tài)。

因此，在這種情況下，于海明追砍的兩刀，面對的是一個一般人在當時都難以確定是否已喪失侵害能力的侵害發(fā)起人，對此，應當認定不法侵害沒有結(jié)束，而是“正在進行”。最后兩刀即使砍中，也屬于正當防衛(wèi)。

第三，侵害人是否放棄侵害意圖。

在遭遇防衛(wèi)后，侵害人的言行是否表現(xiàn)出其仍有繼續(xù)侵害或反擊的意圖，是認定防衛(wèi)人能否持續(xù)防衛(wèi)的另一個因素。在類似昆山案件中，一個無法通過視頻了解但非常重要的事實細節(jié)，就是侵害人在被追砍逃離的過程中，嘴里到底說了什么話。人們可以看見監(jiān)控視頻的圖像，但它是無聲的。

從生活經(jīng)驗來看，在這種突發(fā)且有反轉(zhuǎn)情況的現(xiàn)場，雙方展開激烈對抗時，往往不會沉默地廝打。特別是像昆山案中這類侵害人，酒后咋咋呼呼地出場，主動挑釁攻擊，未能壓服對方后，又取得砍刀后返回加重侵害力度，伴隨著這些舉止，侵害人通常都會發(fā)表一些辱罵和威脅的言論。

那么，在遭遇防衛(wèi)人反擊的過程中，侵害人是否會保持沉默？視頻上看不出。一般來說，有幾種可能。一是繼續(xù)威脅辱罵，二是認輸討?zhàn)?，三是被砍傻了不吭聲?/p>

如果是第一種情形，侵害人在倒地或逃跑時，仍然不服地謾罵甚至表示“等下我弄死你”之類的威脅言論，這至少對外表現(xiàn)出，侵害人受挫是暫時的，他意圖伺機反攻。因此，他的倒地和逃跑，均不能充分證明他打算結(jié)束由他發(fā)動的侵害。除非侵害人陷入到一個相當明顯可見的重傷倒地完全無力的狀態(tài)，只是圖個“嘴硬”，否則，就可以支持防衛(wèi)人繼續(xù)防衛(wèi)。

相反，如果侵害人在倒地或逃跑時，積極大聲地求饒認輸，發(fā)表諸如“大哥我錯了，我再也不敢了，你饒了我吧”之類的言論，甚至跪地求饒，司法者就應當格外慎重地考慮繼續(xù)防衛(wèi)追殺的必要性。

雖然，也不能完全排除這可能是狡猾者伺機反撲的緩兵之計，但是，至少在這種情況下，還需要防衛(wèi)人一方舉證，說明對方放棄侵害意圖的不可信和虛假性。這也是避免防衛(wèi)權(quán)被濫用的一個路障。

觀念更新，正當防衛(wèi)不是拳擊比賽而是抗擊侵略

以昆山案為例，針對實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“侵害是否結(jié)束”或者“防衛(wèi)是否適時”的問題，我提出了幾條判斷規(guī)則。

現(xiàn)在要說的是，為什么應當樹立這樣的規(guī)則？

顯然，如何理解刑法第20條規(guī)定的“正在進行的不法侵害”，確實存在一個見仁見智的解釋空間。因為，對不法侵害的起點和終點的界定，不能依照一般的構(gòu)成要件行為的著手和既遂的標準。這就在既有的比較穩(wěn)定的教義學規(guī)則之外，又提出了新的解釋任務。而這一任務，在理論上向來呈現(xiàn)開放之勢，也因此，實踐中做法不一，存在混亂。

“正在進行”是一個原則性規(guī)定，在這個彈性空間范圍之內(nèi)，確立何種具體規(guī)則，選擇余地很大，不能簡單地說，哪種規(guī)則就是法律唯一正解，相反規(guī)則就是違反法律，或者突破法治。此時，在正當防衛(wèi)問題上的整體性的價值觀念，往往就決定了司法者選擇什么樣的具體標準和規(guī)則。

我認為，在司法實踐中，很多案例不被認定為正當防衛(wèi)，背后的支配性觀念，是司法者把侵害人與防衛(wèi)人之間的爭斗關(guān)系，自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用“Fair Play”（公平比賽——編者注）的比賽規(guī)則。

簡言之就是，對方先用拳頭打你，你也只能用拳頭回擊；對方不打了，你也得停止反擊。

在我看來，這種將防衛(wèi)場景視作拳擊比賽的潛在觀念，是影響到正當防衛(wèi)成為僵尸條款的重要原因之一，必須受到質(zhì)疑和批判。在包括拳擊比賽在內(nèi)的各種體育競賽的場合，競技雙方進入賽場進行對抗的前提，是出于自由意志而接受潛在的比賽風險。對于在雙方均接受的比賽規(guī)則下出現(xiàn)的傷害后果，是基于被害人同意或推定同意的法理而得到正當化。

按照這種自由意志選擇而設(shè)立的公平比賽的規(guī)則，當然就是雙方武器對等，點到為止，只分輸贏，不分生死。只要對方一停，另一方的進攻也應當停止。因為比賽規(guī)則之下，雙方都明白對方進退的尺度和分寸。

但是，在防衛(wèi)的場合，起源、意志和規(guī)則完全不同。就侵害人一方而言，當他實施不法侵害時，就意味著他已經(jīng)基于自我決定，違反了法秩序要求的“不得侵害他人”的義務，由此進入到一個可識別和能預料的規(guī)范設(shè)定的遭遇防衛(wèi)反擊的風險之中。這一風險的現(xiàn)實化，應看作侵害人人格自由的展開，刑法不應當再對其進行保護，由此產(chǎn)生的后果，根據(jù)自我答責的原理由侵害人自己承擔。

侵害人實施何種強度的侵害，就應當預料和承受相應強度的反擊；他實施了刑法第20條第3款所列的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，就意味著自愿簽訂了一份被反擊致死的同意書。

相反的是，對遭受侵害者而言，他的防衛(wèi)不是基于自由意志主動選擇，而是被動地卷入到由侵害人單方發(fā)起的侵略中，為了保護自己的利益而不得不應戰(zhàn)。所謂“不法侵害”，也正是由于缺乏對攻的合意，才與打架互毆區(qū)別開來。在這種情況下，防衛(wèi)人是被侵害人牽著走的一方，既沒有主動攻擊的意愿，也難以清楚準確地評估，對方是否會加大侵害強度和持續(xù)的侵害意圖。

按照拳擊比賽規(guī)則，若有一方倒地后，裁判喊停，另一方即不能再行攻擊，而要等對方爬起來表示還有戰(zhàn)力后，再重新開戰(zhàn)。在司法實踐中，那種認為遭遇反擊的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告結(jié)束，防衛(wèi)就必須停止的觀點，是把犯罪現(xiàn)場想象成了拳擊比賽。

問題是，比賽喊停的目的，是鼓勵雙方只要還能打，就恢復到公平狀態(tài)下繼續(xù)打。而刑法認定“侵害結(jié)束”的目的，恰恰是希望雙方徹底停止爭斗。這在本質(zhì)上是完全不同的。

如果按照比賽規(guī)則去認定防衛(wèi)，就會導向一個完全不可預的結(jié)果。因為侵害本來就是由侵害人發(fā)起，由他的意志支配，如果過早裁定侵害停止，要求防衛(wèi)人放棄防衛(wèi)，一旦侵害人再度發(fā)動侵害，此時，法律能趕到現(xiàn)場吹哨喊停嗎？如果防衛(wèi)人因為放棄防衛(wèi)而失去了局面優(yōu)勢，結(jié)果在侵害人背信棄義地轉(zhuǎn)身再度侵害時遇難，此時，法律能為死者頒發(fā)一個“Fair Play”的體育精神勛章嗎？

這些年來，多少強奸后又殺人滅口的案件，如果被害人被強奸后趁著犯罪人穿衣服不注意時突然襲擊殺死對方，按照現(xiàn)在通行的理解，犯罪人強奸的不法侵害已經(jīng)結(jié)束了，在其沒有表現(xiàn)出要實施殺人行為之前，被害人的襲殺，很可能就會被認定為是防衛(wèi)不適時。這實在是讓人憤懣又無力的邏輯。

犯罪現(xiàn)場，本來就沒有不得加重侵害或反復侵害的規(guī)則。因為不法侵害一旦發(fā)動，就意味著侵害人已經(jīng)打算進入不遵守任何規(guī)則的法外之地。何況現(xiàn)場又沒有裁判對違反規(guī)則者叫停。作為防衛(wèi)人，只有讓對方喪失侵害能力或者明確表達放棄侵害的意圖，才能做到自保，才能避免自己陷入難以預料的加重侵害和反復侵害之中。在此之前，他都應當被允許因為“不法侵害正在進行”而持續(xù)防衛(wèi)。這就是防衛(wèi)規(guī)則與比賽規(guī)則完全不同之處。

因為，如果有人通過“不法侵害”，突破了法律約束，把你帶入到一個無法及時得到法律保護的險境中，這種未經(jīng)同意，侵入一個公民的權(quán)利領(lǐng)域的行為性質(zhì)，就是一種由個體發(fā)動的侵略。此時，你面對的就是一個人的戰(zhàn)爭。應當適用的不是比賽規(guī)則，而是戰(zhàn)爭規(guī)則。

刑法第20條正當防衛(wèi)條款，特別是第3款無限防衛(wèi)權(quán)，它應當提供的，不是一個人主動進入賽場之后，面對競技對手時的比賽規(guī)則，而是一個人被動卷入戰(zhàn)場之后，面對侵略者時的戰(zhàn)爭規(guī)則。

因此，對刑法規(guī)定的理解與適用，必須在這樣一種價值觀念指導下展開：

正當防衛(wèi)的本質(zhì)，不是公平競技，而是正對不正；不是拳擊比賽，而是抗擊侵略。

（摘自9月2日“中國法律評論”微信公眾號。作者為北京大學法學院教授）