隨著復雜、新穎、多樣的專門性問題在司法活動中不斷涌現(xiàn)，越來越多的訟爭事實須借助特定領域的專業(yè)技術方法查明。與應用技術手段密切聯(lián)系的是，司法人員對專家所提出之專業(yè)性意見的依賴也將增加。在我國訴訟法語境中，此處的“專家”即指接受指聘、參與辦案的有專門知識的人。當前，以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，當涉案專門性問題成為庭審爭議焦點時，專家應出庭發(fā)表意見、參與法庭調查。這就在訴訟專業(yè)化、辦案精準化、庭審實質化的發(fā)展趨勢和必然要求下，提出了合理設計、有效規(guī)范有專門知識的人出庭規(guī)程的問題。

長期以來，我國關于有專門知識的人的法律條款整體上處于有而不精、疏而存漏的狀態(tài)。最高人民檢察院于2018年4月發(fā)布了《關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》），有效地彌補了相關規(guī)定操作性不強、保障性不足的弊端。但作為一部旨在激活制度的試行性司法解釋，《規(guī)定》暫時擱置和回避了現(xiàn)階段不甚明朗、仍有較大爭議或不宜由檢察機關單獨制定規(guī)范的內容，有專門知識的人出庭相關問題即屬其中。故筆者從檢察辦案的視角對此展開深入研析，以期發(fā)掘進一步發(fā)展、完善該制度的內生動力。

一、有專門知識的人制度在審判階段的適用

刑事訴訟法第一百九十二條和民事訴訟法第七十九條雖就專家“出庭”“提出意見”作出明確規(guī)定，但不能把檢察機關指聘專家參與審判階段的范圍限制為開庭審理、也不能將其工作內容限縮于協(xié)助質證。因為，整個審判活動是一個立體、完整的過程，不僅包括庭審，還包括開庭前的準備，后者的完備程度是決定前者效果的關鍵因素，故上述法條應視作訴訟法對有專門知識的人參與辦案制度在審判階段的概然授權，進而以此為依據來解讀該制度的合理適用范圍和專家的具體工作內容。

（一）有專門知識的人的參與范圍

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第四百二十八條規(guī)定了公訴人在法院決定開庭審判后應做好的準備工作，其中涉及專業(yè)知識的問題有待專家提供協(xié)助，故《規(guī)定》第九條對刑事案件開庭前的制度適用予以明確。同時，2012年修改的刑事訴訟法新增的庭前會議程序也可能成為控辯雙方了解、歸納涉及專門性問題的爭議和不同意見的重要階段。對于辯方異議不大、僅簡單說明即可解決的問題可以直接在庭前會議中進行消化，從而簡化庭審時的舉證、質證。因此，庭前會議同樣需要專家的有效介入。其實不僅刑事案件，公益訴訟案件的庭前準備亦離不開有專門知識的人。以環(huán)境民事公益訴訟案件為例，諸如污染行為與損害后果之間的因果關系等，均為開庭前進行證據準備和交換時必然涉及的專門性問題。實踐中，常有因專家意見而變更具體訴訟請求的情況。對于這些情形，《規(guī)定》雖未予以專條規(guī)定，但通過第十四條這一參照執(zhí)行條款，已足以將相關情形靈活地囊括在內。

（二）有專門知識的人的工作內容

鑒于刑事訴訟法和民事訴訟法相關條款均使用了“就鑒定人作出的鑒定意見”“提出意見”之表述，學理上往往把有專門知識的人的訴訟職能闡釋為出庭協(xié)助己方就對方出示的鑒定意見進行質證。但這種理解并不全面，也未充分考慮檢察辦案的立場。作為以刑事案件公訴人和公益訴訟起訴人身份提起訴訟的檢察機關，更應注重發(fā)揮有專門知識的人在舉證方面的作用。這既包括在庭前幫助檢察官擬定出示、播放、演示涉及專門性問題之證據材料的計劃，訊問被告人和詢問證人、鑒定人、對方所聘請有專門知識的人的計劃；也包括在庭上協(xié)助檢察官使用多媒體、可視化技術等展示專業(yè)技術性的證據材料。對此，《規(guī)定》分別在第九條和第十一條就刑事領域的上述內容作出明確，公益訴訟中的相關情形可援引《規(guī)定》第十四條進行處理。

值得注意的是，針對本就由檢察機關提供的鑒定意見，還應從廣義上就“提出意見”進行解讀。為了防范己方鑒定人無法應對由刑事訴訟辯方或公益訴訟對方當事人聘請的有專門知識的人針對己方鑒定意見發(fā)起的專業(yè)質疑和挑戰(zhàn)，檢察官應擅于利用有專門知識的人出庭制度，指派、聘請有專門知識的人回答對方提出的專門性問題，使法官形成并鞏固對己方鑒定意見科學性、可靠性的確信，更好地履行證明責任。實踐中，以鑒定人出庭作證、有專門知識的人出庭提供專業(yè)意見的方式對鑒定意見予以立體化展示，取得了良好效果，成為很多地方檢察院探索總結的成功經驗。

二、有專門知識的人出庭發(fā)表意見的對象

由于訴訟理念和基本原則上的不同，有專門知識的人制度在刑事訴訟和民事訴訟中存在一定的差別，尤其是專家出庭發(fā)表意見的對象在相關條文中的規(guī)定就有所區(qū)別。具體來說，根據民事訴訟法第七十九條，有專門知識的人“就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題”均可提出意見；刑事訴訟法第一百九十二條則僅規(guī)定了就“鑒定意見”提出意見的情形。當然，也有觀點從條款措辭角度出發(fā)，指出刑事訴訟法使用的“可以”表述，只是對有專門知識的人圍繞“鑒定意見”提出意見作出的特別授權，并未禁止有專門知識的人在刑事訴訟中就鑒定意見外的“專業(yè)問題”提出意見。但該文義解釋方式有悖于權力邊界的劃定慣例。應當看到，刑事訴訟法第一百九十二條的調整對象不僅包括代表公權力的公訴人，還涵蓋行使私權利的當事人和辯護人、訴訟代理人。公權力行使遵循“法無授權即禁止”；且如果把“可以”解讀為有專門知識的人在發(fā)表意見的對象范圍上的可選擇性，則將出現(xiàn)控辯雙方面向同一法條、卻適用全然不同之規(guī)則的悖論式結果。同時，這一釋義也不符合該條款的立法初衷。全國人大常委會法工委在闡述2012年修改刑事訴訟法之所以要增加有專門知識的人出庭發(fā)表意見制度的理由時，指出其主要原因即為了加強對鑒定意見的質證，幫助法官甄別鑒定意見的科學性等，但沒有論及除鑒定問題外的其他專門性問題。可見從嚴格解釋的角度，依據上述條款，在刑事案件的審理中，接受指聘出庭的有專門知識的人不得超越鑒定意見發(fā)表看法。

誠然如此，刑事立法對有專門知識的人發(fā)表意見對象的限縮式規(guī)定，卻遠不能與客觀上既存的司法需求相匹配。我國采取的鑒定管理模式為“事前許可”型。在檢察工作中，目前明確納入登記管理的鑒定事項只有法醫(yī)類、物證類、聲像資料類鑒定，以及司法會計鑒定、心理測試。這顯然無法涵蓋須解決的所有訴訟專門性問題，故時常導致檢察辦案捉襟見肘，尤其是面對環(huán)境資源和建筑工程等新類型案件時。但辦案不能因此停滯，實證數(shù)據顯示，公訴人申請有專門知識的人出庭就鑒定意見之外的專業(yè)問題發(fā)表看法，在實踐中絕非特例、亦非偶然。此時，有專門知識的人或者針對其他涉及專門性問題的證據材料（如電子證據、檢驗報告、含專業(yè)技術問題的書證等），或者單獨指向脫離任何證據載體的專門性問題本身發(fā)表出庭意見。例如，在浙江曹某家暴殺人案中，出庭的有專門知識的人就并非對某具體鑒定意見提出意見，而是對家庭暴力的特點、規(guī)律以及家庭暴力被害人的受暴經歷與其最終實施嚴重暴力行為之間是否存在關聯(lián)性等問題提供專業(yè)性意見。

在《規(guī)定》征求意見過程中，有很多建議指出，在刑事訴訟中出庭的有專門知識的人應有權“就技術性證據”、甚至直接“就案件涉及的專業(yè)問題”提出意見。但相關內容明顯超越現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，有違《規(guī)定》的性質定位和制定原則。為此，《規(guī)定》另辟蹊徑，巧妙地在嚴格依法與滿足辦案需求之間達致平衡：一方面在第十條和第十三條對刑事案件和公益訴訟案件中檢察機關申請出庭的有專門知識的人所能發(fā)表的意見對象予以區(qū)別對待，以堅持不突破既有法律規(guī)范；另一方面利用第十四條作出的參照適用授權，使刑事訴訟中大量出現(xiàn)的須專家就鑒定意見之外的其他專門性問題提出意見的情形，能夠納入“可以適用本規(guī)定”的“其他辦案活動”。

三、有專門知識的人參與法庭調查的程序

法庭調查程序的規(guī)范與否影響庭審質效?？傮w上，我國指向“人”的庭審規(guī)程均較為籠統(tǒng)，在有專門知識的人該如何出庭發(fā)表意見方面更顯粗疏，且刑事訴訟和民事訴訟各有不同，若不加以細致梳理和辨析，容易使司法人員感到無所適從。

（一）有專門知識的人的雙重角色

探討有專門知識的人參與法庭調查規(guī)則的前提是厘清其出庭時的訴訟角色問題——身份定位上的差異，無疑將直接決定有專門知識的人在庭審中的“可為”“應為”與“禁為”范圍。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第一百二十二條明確指出，有專門知識的人可以“代表當事人對鑒定意見進行質證”，2018年最高人民法院《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》（以下簡稱《調查規(guī)程》）第二十六條也規(guī)定，有專門知識的人可以“協(xié)助本方就鑒定意見進行質證”，故受檢察機關指聘的有專門知識的人在參與刑事案件和公益訴訟案件庭審時的重要角色之一，就是充當質證專家。但如前所述，不能將有專門知識的人的出庭職能片面地限定為協(xié)助質證，即僅作為質證人員看待。刑事訴訟法第一百九十二條第二款在規(guī)定專家可以“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”的同時，還在第四款明確了其出庭時“適用鑒定人的有關規(guī)定”，而鑒定人的法律地位即作證人員，這表明有專門知識的人同時具有作證人員的身份。由此可見，有專門知識的人在庭審中的訴訟角色兼有作證人員與質證專家之雙重屬性。

（二）有專門知識的人發(fā)表意見的規(guī)程

作證人員與質證人員兩種訴訟角色，對出庭的有專門知識的人提出了不同的程序要求：前者意指其須接受訴訟雙方關于涉案專門性問題的詢問，后者意味著其應有權開展質證所需的相關活動。兩者共同構成了有專門知識的人出庭發(fā)表意見規(guī)程的基本框架。

1.接受詢問。根據我國相關法律的規(guī)定，有專門知識的人出庭時主要通過接受訴訟雙方詢問來發(fā)表意見，可就詢問進行連貫陳述或一問一答。從順序上看，一般先由提請通知有專門知識的人出庭的一方發(fā)問，繼而由對方進行發(fā)問；一輪結束后，經法庭許可還能再次發(fā)問；法庭也可根據需要進行補充提問。就訴訟雙方和法庭圍繞鑒定意見或涉案其他專業(yè)問題提出的詢問，有專門知識的人應當如實回答。當然，對超出其專門知識領域、與案件事實無關的問題，專家有權拒絕回答。

2.主動發(fā)問。檢察機關通常對出庭的有專門知識的人懷有另一種職能預期，即希望其協(xié)助檢察官進行有效質證。那么，協(xié)助質證應如何展開？這就需明確有專門知識的人在法庭調查過程中可否向有關人員發(fā)問、能夠向哪些人員發(fā)問等具體內容，鑒于法律規(guī)定在相關問題上的語焉不詳，學理和實踐中出現(xiàn)三種不同聲音：一是認為有專門知識的人的發(fā)問在立法上缺乏必要依據，故發(fā)問須經過檢察官的“轉述”。二是認為有專門知識的人可以直接發(fā)問，但僅能針對鑒定人提出，如《調查規(guī)程》第二十六條只規(guī)定了有專門知識的人“在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問”的內容。三是認為有專門知識的人主動發(fā)問是其發(fā)表意見的重要方式，且發(fā)問對象不僅包括作出鑒定意見的鑒定人，還包括與涉案其他技術性證據之收集、提取有關的辦案人員和當事人。

筆者支持第三種觀點。一方面，有專門知識的人應能以直接發(fā)問的方式進行質證。因為，質證的特征本質就在于“質”，對提出證據的人進行質問是其基本形式，這不會、也不能因接受審查的證據材料中包含專門性問題而有所改變。以刑事訴訟為例，傳統(tǒng)上，公訴人在法庭調查中以問證疑、借問解疑，而因技術性證據所涉爭議問題已超越其知識領域，刑事訴訟法為彌補公訴人質證能力上的不足，允許其在庭審中引入有專門知識的人幫助質證，這就表現(xiàn)為由有專門知識的人對證據內容直接提出質疑，此乃協(xié)助公訴、參與辦案的應有之義。若要求有專門知識的人的質疑需要公訴人轉述才能提出，無疑過于機械，且有轉述錯誤的風險。另一方面，有專門知識的人應能向鑒定人、辦案人員、當事人直接發(fā)問?！兑?guī)定》已認可有專門知識的人出庭發(fā)表意見的對象既有鑒定意見，又有其他技術性證據。如果將發(fā)問對象限定為鑒定人，那么，有專門知識的人對其他技術性證據的協(xié)助質證將因不能與證據“經手人”面對面對抗而實際上無法開展。

3.其他方式。《民訴解釋》第一百二十二條和第一百二十三條除了對出庭有專門知識的人接受詢問和進行質證作出規(guī)定外，還明確“當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質”。這一規(guī)定絕非內容重合，而是代表了兩種截然不同的發(fā)表意見方式——質證時的主動發(fā)問屬于單向質詢活動，“進行對質”則是一種雙向交流活動，且?guī)в幸欢ǖ恼撧q色彩。對涉及專門知識的案件事實來說，很多情況下需要訴訟雙方指聘的有專門知識的人圍繞專門性問題展開正面的交鋒。當然，雙向交流不僅包括“進行對質”這種較為激烈的庭審對抗，“展開討論”“進行說明”等較為平和的探討方式也能使原本持不同立場的有專門知識的人就涉案專門性問題達成一致意見，并由此實現(xiàn)判斷證據、查明事實的最終目的。可見，雙方就鑒定意見以及其他專業(yè)問題進行適宜的雙向溝通，應也是有專門知識的人出庭發(fā)表意見的一種合理方式。

（三）有專門知識的人能否旁聽庭審

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第二百一十六條和最高人民法院《中華人民共和國人民法院法庭規(guī)則》第九條均把有專門知識的人與證人、鑒定人一起，明確列為不得旁聽庭審的人員?！缎淘V解釋》還規(guī)定向有專門知識的人、鑒定人等的發(fā)問應分別進行。但相關內容需要反思和檢討。

目前能夠查到的有關庭審不得旁聽人員的法條最早見于1994年最高人民法院《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》，對象包括證人和鑒定人。1996年最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋（試行）》第一百五十一條對之予以吸收，有研究者在闡釋其立法緣由時指出，這主要是為防止旁聽對相關證言、鑒定結論的真實性和客觀性造成影響。但該理由在有專門知識的人發(fā)表意見的場合下并不適用。有專門知識的人出庭旨在就案件中的專門性問題解疑釋惑，須遵從相應的技術標準和規(guī)范，庭審所涉的非專業(yè)技術性事實對其從專業(yè)角度發(fā)表意見不會造成負面影響。有時，有專門知識的人掌握一定的案件事實，還能為其發(fā)表較為全面、能與具體個案相匹配的專業(yè)意見奠定重要基礎。并且，當有專門知識的人需要圍繞鑒定意見發(fā)表意見時，通過旁聽對鑒定人的調查過程來知悉檢材狀況、鑒定情況等，也有利于使其所提供的意見有的放矢、一針見血。

可見，在能否旁聽問題上將有專門知識的人與證人、鑒定人“一視同仁”，實際上忽略了他們之間的區(qū)別。值得欣慰的是，新近出臺的《調查規(guī)程》雖然未明確允許有專門知識的人在必要時可以旁聽庭審，但其第二十七條就分別發(fā)問規(guī)則作出調整，規(guī)定“有關鑒定人以及對該鑒定意見進行質證的有專門知識的人，可以同時出庭，不受分別發(fā)問規(guī)則的限制”，已然是一種跨越和進步。

四、有專門知識的人出庭意見的證據資格

有專門知識的人接受指聘參與辦案、就涉案專門性問題發(fā)表的意見，在訴訟活動中能否作為證據使用，筆者認為，這不能簡單地一概而論，因為針對部分專家意見，法律已就其訴訟作用給出明確規(guī)定。例如，有專門知識的人協(xié)助勘驗、檢查時發(fā)表的意見，實際上將融于相關筆錄，直接以法定證據的形式呈現(xiàn)；有專門知識的人就需要鑒定而沒有法定鑒定機構的專門性問題進行檢驗時提出的意見，就是《刑訴解釋》第八十七條規(guī)定的檢驗報告，在刑事訴訟中可以作為定罪量刑的參考。但是關于有專門知識的人出庭發(fā)表意見的證據資格，現(xiàn)有規(guī)定不一且時有變化、學理觀點林立且各執(zhí)己見，這導致實踐適用結果很不統(tǒng)一。

（一）重新審視有關學理

法律以嚴謹?shù)倪壿嫗檫m用基礎，需要對相關專門術語進行準確定義。而關于證據的定義，被普遍認為是一個“猜想級”的難題，故在各國立法中出現(xiàn)了以回避為常態(tài)、以回應為例外的情況。我國則采取了在刑事訴訟法中“定義+列舉”、在民事訴訟法和行政訴訟法中“僅列舉”的范疇劃定方式。這里的“列舉”即在訴訟法中明確規(guī)定證據的基本種類，從而為證據概念設置法定種類上的束縛。在現(xiàn)行法律框架下，有專門知識的人出庭意見無法直接歸為訴訟法中規(guī)定的任一證據種類，于是出現(xiàn)將意見作為定案根據“于法無據”的質疑，這也是證據資格否定說的主要攻擊點。但是，上述針對法定證據形式過于嚴苛的理解方式，已不再適宜于修改后的訴訟法。刑事訴訟法和民事訴訟法現(xiàn)均將過去“證據有下列×種”之規(guī)定，調整為“證據包括”。通說認為，“包括”這一表述所對應的是一種“半開放型”的證據種類模式，它不再封閉、僵化，而是靈活、包容的。換言之，訴訟法所列舉的證據種類形式確屬于證據，但未納入其中的相關材料也并非定然不具有證據能力，關鍵還是要看其是否具備成為訴訟證據的基本屬性——關聯(lián)、客觀與合法。

那么，就有專門知識的人出庭意見來說，筆者認為，其達到了上述證據學理要求。其一，有專門知識的人就鑒定意見發(fā)表的意見，能對鑒定意見證明力的評判產生駁斥或者支持作用；就其他專業(yè)問題發(fā)表的意見，亦能對決斷相關專門性事實的存在是更有可能還是更不可能提供幫助。這表明意見之于待證事實具有實質的證明性。其二，出庭意見是有專門知識的人基于理解、掌握的專業(yè)技術性認識或經驗，遵循科學原理和邏輯規(guī)律，圍繞特定領域的專門性問題給出的判斷推理，它以言詞為表現(xiàn)形式，符合證據法意義上的客觀性條件。其三，有專門知識的人根據訴訟法的明文授權而參與法庭審理，相應地，其嚴格遵守法律程序所形成的出庭專業(yè)性意見，自然具備合法性這一證據的社會屬性。

（二）立法規(guī)定有待明確

2012年修改的訴訟法雖將有專門知識的人的參與辦案方式在訴訟法中予以正式拓展和認可，卻沒有一并對其意見的訴訟作用予以明確。地方性法律文件和最高司法機關司法解釋雖進行了探索性嘗試，但在刑事、民行訴訟領域的不同態(tài)度和模糊用詞使得實踐做法很不統(tǒng)一。

1.民事、行政訴訟法律規(guī)定的革新發(fā)展。2013年，北京市高級法院《關于在民事審判工作中貫徹執(zhí)行〈民事訴訟法〉的參考意見》第二十九條指出：“有專門知識的人出庭就鑒定意見提出意見，……不得直接以有專門知識的人的意見直接作為定案依據?！痹撘?guī)定繞開了有專門知識的人出庭就鑒定意見外的專業(yè)問題所提意見的證據定性爭議；其所使用的“不得直接”表述又似乎暗示了有專門知識的人就鑒定意見所提意見可結合其他在案證據“間接”作為定案依據。這一模糊處理的方式預留下足夠的調整空間。隨后，浙江省高級法院在2014年印發(fā)《關于專家輔助人參與民事訴訟活動若干問題的紀要》，其中第十五條規(guī)定“專家輔助人在法庭上就鑒定意見或者專門性問題發(fā)表的意見視為當事人陳述”。這在有專門知識的人出庭意見與法定證據形式之間實現(xiàn)對接，表達了對其意見享有證據地位的明確認可。

但上述規(guī)定只停留在各地，能否在全國普遍推廣適用，有待最高法的回應。而最高法于2015年接連出臺的兩部司法解釋也“未負眾望”?！蛾P于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第十五條指出，有專門知識的人出庭就鑒定意見或就因果關系、生態(tài)環(huán)境修復方式、生態(tài)環(huán)境修復費用等其他專業(yè)問題提出的意見，“經質證，可以作為認定事實的根據”；《民訴解釋》則部分采納浙江省高級法院的做法，其中第一百二十二條明確有專門知識的人“在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。但相關規(guī)定仍未平息疑義，有不少論者提出，這僅意指在環(huán)境民事公益訴訟案件中，有專門知識的人就鑒定意見和專業(yè)問題給出的意見可視同一律，均作為證據使用；在其他案件中，則只有就專業(yè)問題提出的意見具有證據資格。該解讀雖有過于謹小慎微之嫌，但考慮到前一司法解釋適用范圍上的局限性和后一司法解釋內容對象上的選擇性，確實不無道理。

2.刑事訴訟法律的規(guī)定相對保守。一方面，有地方性規(guī)定明確否定了有專門知識的人出庭意見的證據資格。例如，江蘇省高級法院、檢察機關、公安機關、司法行政機關聯(lián)合發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的座談紀要》第四十條指出，“有專門知識的人當庭（就鑒定意見——筆者注）所提出的意見，應當作為控方指控意見或辯方辯護意見的補充”。另一方面，其他司法解釋所使用的語詞表述，又似乎表現(xiàn)出對有專門知識的人出庭意見之證明效力的認同（相關意見針對的是鑒定意見外的專業(yè)問題）。最高人民法院、最高人民檢察院2013年出臺的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條就規(guī)定，對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”與“有毒、有害非食品原料”這兩個涉及專門性問題的爭議事實，當難以確定時，“司法機關可以根據檢驗報告并結合專家意見等相關材料進行認定”。

上述立法規(guī)定得不甚明確，使實踐中的處理結果難免不相統(tǒng)一。相關裁判文書顯示：有法院將有專門知識的人出庭意見作為“經庭審質證，認定上述事實的證據”，或者“上述事實，有經庭審舉證、質證的下列證據證實”之其中一項；有法院將該意見視作指控意見、質證意見的一部分；還有法院對相關意見的證據定性問題不置可否。

（三）檢察辦案中應具體問題具體分析

坦率地說，有專門知識的人出庭意見的訴訟作用是《規(guī)定》力圖作出釋明、以使實踐能有所突破的重點問題。因此，《規(guī)定》曾在“征求意見稿”中規(guī)定有專門知識的人出庭所提意見“可以作為證據或者其他訴訟材料使用”。對此，出現(xiàn)了四種不同的反饋意見：一是贊同有專門知識的人出庭意見的證據資格，且建議明確其具體類別；二是認可有專門知識的人出庭意見的證據作用，但建議使用“定案參考”等能減少爭議的表述方式；三是提出有專門知識的人出庭意見僅可作為訴訟材料使用，不宜作為證據；而以全國人大常委會法工委和部分專家為代表所持的第四種意見，則建議再慎重考慮。

筆者認為，考量有專門知識的人出庭意見的證據效力，不妨先“回歸初心”。在我國，關于有專門知識的人有權出庭提出意見的制度雛形，可見于最高人民法院2002年針對民事、行政訴訟證據頒行的兩部司法解釋，即《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十一條和《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第四十八條。而關于該如何定位有專門知識的人出庭意見的訴訟作用，亦早在該年已初見端倪。在2002年全國法院知識產權審判工作座談會暨優(yōu)秀知識產權裁判文書頒獎會上，最高人民法院有關負責人就指出，“專家證人的陳述，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考”。筆者認為，所謂“認定案件事實的參考”就意味著具有對案件事實的證明作用，其實已滿足作為證據的基本屬性要求，但因當時訴訟法對于證據法定種類的苛刻要求，故又相應作出“不屬案件證據”的讓步。而在證據概念及其法定種類已在2012年進行較大調整的背景下，“定案參考”之定性顯然與證據資格的法定條件趨于一致，即“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”。但具體適用則還需根據出庭意見指向的不同對象進行區(qū)別處理。

1.針對鑒定意見外的專業(yè)問題。有專門知識的人出庭意見具有證據資格，在公益訴訟案件和刑事案件中可以作為認定事實的根據。就前者來說，《民訴解釋》第一百二十二條已提供明確的適用依據。就后者來說，雖未有類似《民訴解釋》的直接規(guī)定作為支撐，但上述最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的司法解釋中“結合專家意見等相關材料進行認定”的內容，已蘊含對其證明案件事實之作用的認可。更為重要的是，站在證明必要性的角度，這些專業(yè)問題背后的事實主張，是鑒定意見鞭長莫及、且不能提供檢驗報告等其他證據來予以認定的。故若否定有專門知識的人出庭意見的證據效力，將使肩負舉證責任的檢察機關陷入證明瓶頸。在我國一再重申堅持證據裁判原則的當下，這無疑是不明智的。

2.針對鑒定人作出的鑒定意見。在公益訴訟案件中，有專門知識人的相關出庭意見具有證據資格，可以直接作為定案根據。2017年，最高人民檢察院發(fā)布的第28號指導案例“江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠、許玉仙民事公益訴訟案”，已將之寫入裁判要旨，即“專業(yè)技術問題，可以引入專家輔助人，專家意見經質證，可以作為認定事實的根據”。

在刑事訴訟領域，有專門知識的人出庭意見的證據效力雖然缺少明確的法律適用依據，但筆者注意到，全國人大常委會法工委在針對刑事訴訟法的立法說明中指出執(zhí)行專家出庭條款時應注意，“具有專門知識的人提出的意見如被采納，則可能帶來相關的鑒定意見不能采信的后果……”。應當說，這賦予了專家出庭意見作為鑒定意見之審查判斷方法的專門用途，使其隨之產生了對鑒定意見之證明力的彈劾作用。由此，專家出庭意見之證明案件事實的證據屬性亦得到肯定。但值得強調的是，專家出庭就鑒定意見所提意見的證據資格，呈現(xiàn)出“有限可采”的狀態(tài)——它只能被用以審查認定其所評斷的鑒定意見的真實可靠性，而不能直接“跨過”鑒定意見，就其所指向的爭議事實提供證明。換言之，有專門知識的人出庭意見的證據效力僅限于佐證或質疑鑒定意見，即可以間接作為定案根據。

（摘自《人民檢察》2018年第17期。作者為中國礦業(yè)大學〈北京〉文法學院助理教授、中國人民大學刑事法律科學研究中心兼職研究員）