邱璐 孫文杰

摘 要 本文針對專利實質(zhì)審查中使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的難點，通過統(tǒng)計分析涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)復(fù)審無效案例的結(jié)論，給出了判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有效性的原則，并根據(jù)該原則為實質(zhì)審查中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的檢索提供了建議。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)證據(jù) 公開時間 檢索 有效性

作者簡介：邱璐、孫文杰，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，研究方向：專利審查。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.255

一件專利申請是否具備新穎性、創(chuàng)造性，是將其技術(shù)方案同現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較和判斷。根據(jù)《專利法》第二十二條第五款的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。其應(yīng)當(dāng)是在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的人開始利用網(wǎng)絡(luò)存儲，而網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為新興的證據(jù)形式逐漸在新穎性、創(chuàng)造性評判中顯現(xiàn)出重要的作用。因此，為確保審查質(zhì)量，平衡專利申請人和公眾之間的利益，一方面需要對采用互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)持開放態(tài)度，盡量避免本應(yīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不能被采用，損害社會公眾利益，另一方面需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣J(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)的公開時間和內(nèi)容，確保專利審查的客觀、公正。

一、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)類型及審查難點

網(wǎng)絡(luò)信息的類型眾多，易被大眾所獲取，例如網(wǎng)絡(luò)新聞、微博等，都是我們獲知網(wǎng)絡(luò)信息的重要來源，但這些信息并非都能作為新穎性、創(chuàng)造性評判中的現(xiàn)有技術(shù)使用。

首先，現(xiàn)有技術(shù)的公開時間應(yīng)當(dāng)在申請日之前，這就需要對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的公開時間有明確的定論。但眾所周知，網(wǎng)絡(luò)公開的信息易于人為修改，其公開日期以及具體公開內(nèi)容存在被上傳者或網(wǎng)站管理者篡改的可能。對審查員來說，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一旦在審查過程中產(chǎn)生變動，若未及時留存，后期則難以再度取證。

其次，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是公眾所能夠得知的技術(shù)內(nèi)容，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內(nèi)容則不屬于現(xiàn)有技術(shù)，那么核實相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的獲取途徑是否完全對公眾開放也成了決定性的判斷依據(jù)。

另外，由于網(wǎng)絡(luò)信息的傳播途徑之多、傳播范圍之廣，相同或類似的信息往往會被發(fā)布到多個平臺上，具體選擇哪個出處的信息作為證據(jù)使用，也是審查員難以抉擇的問題。

針對上述難點，筆者統(tǒng)計并分析了涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的27件復(fù)審無效案例的結(jié)論，并就分析結(jié)果提出了一些對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審查策略的建議。

二、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的檢索及有效性判斷

專利審查的檢索工作一般包括三個環(huán)節(jié)：檢索前對數(shù)據(jù)庫的選擇、檢索過程中獲取對比文件的手段、檢索后對于對比文件有效性的判斷。在上述整個檢索過程中，都需要考量網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否可以采信的問題，從而決定去哪里檢索、怎樣檢索和是否采納檢索得到的對比文件。

雖然網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的判斷存在難點，但筆者認(rèn)為可以從證據(jù)載體的公開性、獲取路徑的確定性、發(fā)布主體的可靠性三個方面作為標(biāo)準(zhǔn)判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性。

基于上述三條判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者對27件涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)審案件進(jìn)行統(tǒng)計分析，從統(tǒng)計表1（1件案件可能涉及多種因素）可以看到，復(fù)審委考慮網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性的過程，也是通過各種分析來確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否滿足上述三條標(biāo)準(zhǔn)的過程。

表1：涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)復(fù)審案件統(tǒng)計分析

證據(jù)載體的公開性是指該證據(jù)對于任何人來說均處于想獲知即可獲知的狀態(tài)。在目前常見的網(wǎng)絡(luò)平臺中，微博、QQ空間等均具有“僅對自己可見”的功能，難以判斷其公開狀態(tài)是否發(fā)生過變化。合議組在做出復(fù)審決定時，會考量對比文件是否處于完全公開的狀態(tài)，若是公開狀態(tài)有發(fā)生變動的可能。

案例1：在無效宣告請求審查決定（第35164號）中，無效宣告請求人提供了多個微信用戶在其朋友圈發(fā)布的部分內(nèi)容的復(fù)印件作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。朋友圈的屬性和好友人數(shù)的限制兩方面，可以認(rèn)定朋友圈本質(zhì)上是一個限于特定人群之間的私密性質(zhì)的社交平臺。因此，合議組認(rèn)為，微信朋友圈的公開權(quán)限可以任意設(shè)置，并且其內(nèi)容也僅對其好友公開，并不處于社會非特定公眾想要得知就可得知的狀態(tài)，因此，微信朋友圈所顯示的內(nèi)容不能構(gòu)成專利法意義上的公開 。

獲取路徑的確定性是指該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)應(yīng)具有唯一不變的獲取路徑，其在不同環(huán)境、不同時間等外部條件改變的情況下都可以獲取到同樣的內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)獲取路徑的確定性是固化證據(jù)的基礎(chǔ)，使得整個審查過程中申請人都可穩(wěn)定地獲得該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

案例2：在復(fù)審請求審查決定（第38544號）中，復(fù)審請求人認(rèn)為從http：//www.kitware.com/VolView/VolView13UG.pdf這一網(wǎng)址得到的產(chǎn)品用戶手冊不是專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)文件。合議組在復(fù)審決定中，確認(rèn)該產(chǎn)品用戶手冊可以從kitware公司網(wǎng)站上的上述網(wǎng)址獲取，認(rèn)為該產(chǎn)品用戶手冊具有明確出處，獲取路徑具有唯一性，在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合該軟件公司在業(yè)內(nèi)的公信力、軟件業(yè)同時發(fā)布軟件產(chǎn)品一般會與其用戶手冊的商業(yè)慣例等信息，認(rèn)為該產(chǎn)品用戶手冊內(nèi)容真實，能夠構(gòu)成專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù) 。

發(fā)布主體的可靠性是對信息發(fā)布來源可信度的判斷，如果信息發(fā)布主體是信譽度較好、權(quán)威性較高的網(wǎng)站，則初步認(rèn)為其發(fā)布信息是可信的，在其發(fā)布信息可信的基礎(chǔ)上，再結(jié)合公開信息中可以相互佐證的信息對發(fā)布內(nèi)容的真實性、公開時間的真實性進(jìn)行驗證。對于非知名網(wǎng)站，更需要采用類似的手段從多個角度對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性進(jìn)行確認(rèn)。

案例3：在無效宣告請求審查決定（第34456號）中，無效宣告請求人提交了從文筆天天網(wǎng)下載的厚雅科技股份有限公司多種KVM產(chǎn)品的銷售頁面截圖作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。合議組經(jīng)查，厚雅科技股份有限公司與專利權(quán)人公司銷售產(chǎn)品類型存在重合，可能存在競爭關(guān)系，因此厚雅科技股份有限公司存在對產(chǎn)品銷售頁面編輯及公司概況介紹編輯的可能性，包括對產(chǎn)品圖片、產(chǎn)品型號描述、其他產(chǎn)品信息描述、公司概況信息等可進(jìn)行編輯，故對該證據(jù)不予采信 。

綜上，證據(jù)載體的公開性、獲取路徑的確定性、發(fā)布主體的可靠性這三點是審查員在進(jìn)行檢索準(zhǔn)備時就應(yīng)當(dāng)考慮的問題，優(yōu)先選擇路徑確定、可靠性高且可復(fù)現(xiàn)的數(shù)據(jù)庫、檢索手段和所選擇的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，以避免在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有效性這一討論基礎(chǔ)上產(chǎn)生爭議，而將主要精力放在專利申請的實質(zhì)審查上。

三、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的檢索及判斷示例

下面以實際案例介紹網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的檢索和對其有效性的取證方式。

案例4：一種高爾夫球多組賽事記分方法及其系統(tǒng)。該案件涉及一種APP程序，審查員在國內(nèi)專業(yè)的安卓手機電子市場“安智網(wǎng)”檢索到了該APP。審查員查詢該APP的更新歷史發(fā)現(xiàn)其已經(jīng)更新過多個版本。審查員據(jù)此評述了本案的創(chuàng)造性，隨后申請人對該證據(jù)的真實性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為更新日期是可以人為后臺修改的。

為了印證該APP的更新時間是否可靠，審查員先后咨詢了安智網(wǎng)客服和領(lǐng)域從業(yè)人員，確定了“網(wǎng)站記錄的更新時間即軟件的發(fā)布時間”。審查員又對該軟件在其他平臺的收錄情況進(jìn)行了檢索，發(fā)現(xiàn)安卓市場能夠提供的版本的更新日期與安智市場的更新日期相同，側(cè)面印證了該APP的歷次更新時間至少是上述兩個平臺統(tǒng)一的。申請人作為該APP的開發(fā)者，既無證據(jù)表明網(wǎng)站人員與申請人有利害關(guān)系，也無證據(jù)證明其公開時間和內(nèi)容被更改過，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“安智市場”公開內(nèi)容和公開時間的客觀真實性。

四、結(jié)語

本文通過對涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)審案件結(jié)論的分析，給出了證據(jù)載體的公開性、獲取路徑的確定性、發(fā)布主體的可靠性三個重點判斷原則作為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有效性的判斷依據(jù)，實際操作中綜合網(wǎng)站權(quán)威性、資質(zhì)、管理運行機制、與當(dāng)事人的利害關(guān)系等多方面進(jìn)行考量，采用最能令申請人信服的證據(jù)進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性的評判。

注釋：

無效宣告請求審查決定（第35164號）.

復(fù)審請求審查決定（第38544號）.

無效宣告請求審查決定（第34456號）.