摘 要 《刑法修正案（九）》將組織考試作弊罪寫入刑法，是對考試作弊行為整治，凈化了考場不良之氣，維護了神圣的考試秩序，維護了公民平等的受教育權，具有重大的社會意義。本文將從共犯問題和罪名界分兩方面對組織考試作弊罪做出研究。

關鍵詞 組織考試作弊罪 共犯問題 罪名界分

作者簡介：王琳，天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.017

一、組織考試作弊罪的共犯問題

組織考試作弊罪的幫助犯的處罰情形已經(jīng)在《刑法》條文中明確規(guī)定，但是在組織考試作弊中往往還存在著考生、家長、監(jiān)考員等身份，對于他們參與到組織考試作弊罪的犯罪行為后是否能夠被評價為組織考試作弊罪的共犯具有較大的討論價值。

（一）組織考試作弊罪的共同正犯

“共同正犯是指二人以上共同實行犯罪的情況，只要二人以上有共同實行的意思，以及共同實行的事實就可以肯定為共同正犯，并貫徹部分實行全部責任的原則?！?共同正犯要求二人以上的行為人共同實行了某種違法行為。值得注意的是，組織考試作弊罪的實行行為是“組織考試作弊行為”而不是“考試作弊行為”，所以只要二人以上行為人共同實施組織行為即應被認定為組織考試作弊罪的共同正犯。

（二）組織考試作弊罪的幫助犯

在刑法共犯理論中，共同犯罪是指兩人以上共同實施的犯罪，共同犯罪形態(tài)將違法事實歸屬于共同犯罪人，各參與人的行為對法益侵害結果所引起的作用可能不同，責任程度與范圍不同，需要區(qū)別對待。從共犯理論可以得出幫助他人組織考試作弊的是該罪的幫助犯，應當從行為人的幫助行為起到的作用與社會危害性來處罰。但是《刑法》第二百八十四條之一將為他人組織考試作弊提供幫助的行為直接寫在此條中，學界也對這款條文有不同理解。

持“否定說”的學者認為，《刑法》第二百八十四條之一的規(guī)定是將組織考試作弊罪的幫助行為正犯化，此條構成“幫助他人考試作弊罪”這一單獨的罪名，不再是組織考試作弊罪的幫助犯。從司法實踐的角度來看，如果以實行行為的幫助犯定罪處罰不足以評價行為人的行為時，立法者會考慮將該行為單獨入刑。例如協(xié)助組織賣淫罪的最低刑為六個月有期徒刑，最高刑為十年有期徒刑。而組織賣淫罪的最低刑為五年有期徒刑，最高刑為死刑。如果行為人僅幫助組織賣淫罪者撥打電話聯(lián)系客戶，接送客戶，被評價為組織賣淫罪的幫助犯并按《刑法》總則關于幫助犯的規(guī)定定罪處罰，顯然懲罰過于嚴重，基于此立法者考慮將這種幫助行為正犯化，成立單獨的罪名。除此之外也有很多幫助犯的行為具有高發(fā)性、技術性、社會危害性較大，按幫助犯處罰量刑過輕，不足以打擊此類行為，所以列出單獨的罪名將其正犯化。

持“肯定說”觀點的學者認為《刑法》第二百八十四條之一第二款是明確組織考試作弊罪幫助行為的量刑規(guī)則，不再以總則關于幫助犯的量刑規(guī)則量刑，而是直接以該條的規(guī)定定罪量刑。2015年10月30日，最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》就把《修九》第25條第2款認定為組織考試作弊罪的幫助犯?？梢娫谧罡咚痉C關看來，該款并不是一個獨立罪名。第二款規(guī)定的仍然是組織考試作弊罪的幫助犯，并以正犯行為滿足構成要件構成犯罪為處罰前提。

筆者贊同“否定說”，認為第二款是幫助犯的正犯化，組織考試作弊罪不存在幫助犯。盡管《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》認定第二款為組織考試作弊罪的幫助犯，但是這種規(guī)定不利于打擊幫助組織考試作弊行為。幫助組織考試作弊的行為實際具有高度獨立性，往往為組織者提供高科技類作弊機器、為組織者獲取考試答案等關鍵行為。如果僅將這種行為認定為組織考試罪的幫助犯，將要遵從共犯從屬性理論，只有在正犯行為構成犯罪的情況下才能對幫助行為進行定罪處罰。如果組織者的行為不構成犯罪，那么幫助組織考試作弊的行為自然也不構成犯罪。但是具有獨立性與嚴重社會危害性的幫助行為無從規(guī)制，這顯然是不合理的。雖然有學者認為“幫助犯正犯化”是對刑法共犯理論的破壞，但是這種觀點顯然忽視了幫助組織考試作弊行為的社會危害性已經(jīng)達到了單獨入刑的標準，為組織考試作弊行為提供高科技作弊工具存在巨大的社會利潤，有形成“產(chǎn)業(yè)鏈”的發(fā)展趨勢，對我國的考試秩序造成了嚴重損害，只有將幫助組織考試作弊行為獨立定罪才能起到打擊作用。

二、組織考試作弊罪的罪名界分

（一）組織考試作弊罪與非法出售、提供試題答案罪

1.從“考試中”分析兩罪不同

從構成要件來看，組織考試作弊罪與非法出售、提供試題答案罪侵犯的客體完全相同：即為我國的考試制度和考生平等的受教育權。但是兩者在客觀方面上存在著差異：后罪的實行行為僅為非法出售或者提供試題答案。行為人獲取試題答案的手段必須非法，不能是官方授權，且試題答案雖不要求完全真實，但必須能夠起到對考試結果起到影響，提高考生成績的作用。若考試答案虛假，并不能影響我國的考試秩序，沒有侵害客體不構成犯罪。該行為必須發(fā)生在考試之前，考生只有在考試前獲得考試答案才可能對考試成績產(chǎn)生影響，進而破壞我國的考試秩序。而組織包括策劃、指揮、引導，外延更大。值得注意的是組織作弊行為可以發(fā)生在考試前、考試中、考試后，雖然前罪法條的限定為“考試中”，但是在司法實踐中，組織作弊行為往往是貫穿著考試的整個過程，而不僅僅是考試過程中。在考試前，組織者可以通過提前竊取考卷向考生透露考試答案、招募并培訓替考人員來實施作弊行為?？荚嚭笠部梢酝ㄟ^更改考生答案來實施作弊行為。所以應當對《刑法》第二百八十四條之一的“考試中”作廣義的理解，考試過程包括考試規(guī)定的考試時間、命題階段、改卷階段以及結果公布階段，所以組織行為相應的可以發(fā)生在考試前、考試中、考試后。

2.司法實踐中的認定

由于兩罪都與考試作弊行為有關，在考試作弊案件中常常相伴發(fā)生。組織的對象可以是非法出售、提供試卷答案的行為人，非法出售、提供試卷答案的對象也可能是考試作弊的組織者。對于如何界分兩罪，司法實踐中常常采取以下措施：

如果行為人僅實施了非法出售試題答案的行為，那無疑只構成非法出售試題答案罪。如果行為人實施的是提供試題答案的行為，就要從提供試題答案的對象進行分析。如果提供試題答案的對象僅為考生的話，也就不存在成立組織考試作弊的行為，僅成立非法提供試題答案罪。如果行為人提供試題答案的對象為組織考試作弊的組織者，結合上文所提到的幫助行為實行化，為組織者提供試題答案的行為觸犯的就不再是組織考試作弊罪，而是幫助他人考試作弊罪，按照想象競合的處理原則從一重處罰。

（二）組織考試作弊罪與代替考試罪

1.從“必要的共同犯罪”分析兩罪不同

一般考生的作弊行為并不會被認定為犯罪，但是代替考試作弊罪由于社會危害性較大所以已經(jīng)被《刑法修正案（九）》寫入刑法認定為犯罪。組織考試作弊罪與代替考試作弊罪侵犯的法益相同，即為我國的考試制度。但是兩者的犯罪主體不同：代替考試罪的主體僅限于自然人，組織考試作弊罪的主體可以是自然人與單位。代替考試罪是必要的共同犯罪，替考人員與被替考學生同時構成犯罪，不存在只有替考人員或者只有被替考學生構成犯罪的情況。而組織考試作弊罪并不是必要共同犯罪，組織者一人即可成立犯罪。但是，前罪的實行行為僅限于代替考試，替考行為是指行為人通過偽造身份假冒考生，代替考生參加考試的行為。代替考試罪不要求行為人達到考生的要求，為其考取相應的分數(shù)，只要行為人成功進入考場并以考生的名義參加考試即為代替考試罪的既遂。值得注意的是，代替考試罪只發(fā)生在考試中，只有在考試過程中才能夠替考。而組織考試作弊罪的行為可以發(fā)生在考試前、考試中、考試后。

2.司法實踐中的認定

后罪的實行行為完全可以被評價為被組織者實行的行為，所以兩者在司法實踐中常常相伴發(fā)生。例如李某組織武漢大學生前往河南替考的案件。來自武漢高校前往河南替考的大學生并非是他們自己與考生取得聯(lián)系，而是在組織者李某的安排策劃下前往河南，按照李某的方案去代替考生參加高考。由此可見，替考人員成為組織考試作弊行為的被組織者非常常見。替考人員的行為如果是為實施組織考試作弊行為組織者提供幫助的行為，完全可以評價為幫助他人考試作弊罪的行為，替考人員一個行為觸犯了兩種罪名，按照想象競合從一重處理，考生仍按照代替考試罪定罪處罰。如果替考人員僅與考生兩人合意進行作弊行為，不存在組織行為，考生與替考人員構成代替考試罪。