李志成

1 部分治安處罰存在適用和執(zhí)行困境

1.1 不同類別處罰適用不平衡

現(xiàn)行的《治安管理處罰法》共設(shè)置了警告、罰款、行政拘留和吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證四類處罰。同時(shí)還規(guī)定，對(duì)于外國(guó)人違反治安管理的，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境處罰。其中，警告是指對(duì)違反治安管理的行為人提出告誡、指出危害、促其警覺(jué)，使其不再重犯的治安管理處罰。其性質(zhì)屬于申誡罰，是該法各類別處罰中最輕微的一種。罰款是指依法對(duì)違反治安管理的行為人科處一定數(shù)額金錢的處罰，其性質(zhì)屬于財(cái)產(chǎn)罰。行政拘留又稱治安拘留，是指公安機(jī)關(guān)依法對(duì)違反治安管理或是其他相關(guān)法律的行為人，在法定期限內(nèi)剝奪其人身自由的處罰，屬于人身罰。吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證是一種特殊類別的處罰，屬于資格罰，其管轄的范圍僅限于許可證是公安機(jī)關(guān)頒發(fā)的?！吨伟补芾硖幜P法》雖然明確規(guī)定了上述四類處罰的適用條件和范圍，然而在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，各類處罰在適用的寬嚴(yán)程度、使用頻率和執(zhí)法效果等方面仍存在著較大的差異。

以警告和行政拘留的使用頻率為例，就存在著明顯的“重拘留、視警告”的狀況。這與主責(zé)機(jī)關(guān)的行政理念和考核標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置有著很大的關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)是我國(guó)治安管理的主責(zé)機(jī)關(guān)。而受上述兩個(gè)因素影響及體制制約，公安機(jī)關(guān)的基層執(zhí)法單位普遍存在著“重打擊、輕防范”的情況，而“打擊”的主要考核標(biāo)準(zhǔn)之一就是在固定的時(shí)段內(nèi)完成行政拘留的數(shù)量（也就是我們常說(shuō)的指標(biāo)）。迫于這樣的壓力，行政拘留在公安機(jī)關(guān)的實(shí)際執(zhí)法中被大量使用，而其他類型處罰的使用率則相對(duì)較低。另外，繁瑣的法律手續(xù)也促使了這一情況的發(fā)生。如公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人作出警告處罰時(shí)，需按照規(guī)定制作警告處罰決定書并履行相關(guān)程序，而此過(guò)程的復(fù)雜程度不亞于處理一起可以給予行政拘留處罰的治安案件。因此，大部分一線執(zhí)法者出于考核及效率兩方面因素的考慮，很少運(yùn)用警告處罰，取而代之的是不予處罰或是違規(guī)予以其他類別的處罰。即便是公安機(jī)關(guān)對(duì)于違法行為人的違法行為予以警告處罰，也可能出于其他目的，而不是告誡和教育。如對(duì)噪音擾民行為進(jìn)行警告處罰是為了盡快“處理完”該警情；又如根據(jù)《治安管理處罰法》第七十五條規(guī)定，對(duì)于“飼養(yǎng)動(dòng)物，干擾他人正常生活的，處警告”，此處予以警告處罰的目的是為了“警告后不改正的，處二百元以上五百元以下罰款”做鋪墊。

與警告處罰極低的使用頻率相比，罰款處罰的使用和實(shí)際執(zhí)行情況同樣不容樂(lè)觀。

1.2 罰款處罰存在執(zhí)行困難

《治安管理處罰法》共計(jì)119條，涉及具體違法行為及處罰的有54條。在這其中，包含了31種可以單處罰款、29種拘留的同時(shí)可以并處罰款和17種拘留得同時(shí)必須并處罰款的情形。罰款規(guī)定的情形之多與其實(shí)際的執(zhí)行效果之差形成了明顯反差，罰款處罰執(zhí)行難問(wèn)題突顯。筆者結(jié)合實(shí)際工作并參閱其他文章，認(rèn)為罰款處罰主要存在以下幾個(gè)問(wèn)題。

（1）在可以單處罰款處罰時(shí)。受地區(qū)、行為人身份和身體狀況等諸多復(fù)雜因素的影響，當(dāng)部分被處罰人確無(wú)經(jīng)濟(jì)能力繳納罰款時(shí)，公安機(jī)關(guān)并無(wú)其他法律強(qiáng)制措施，只能是明知無(wú)法執(zhí)行卻仍然作出處罰決定，或是違規(guī)給予行為人其他類別處罰，或者從以人為本的角度出發(fā)，不予處罰。

（2）在拘留并處罰款的執(zhí)行方面。由于條文設(shè)置不合理，導(dǎo)致處罰決定得不到有效執(zhí)行。主要是因?yàn)槭堋按蛄瞬涣P、罰了不打”的傳統(tǒng)觀念影響，部分執(zhí)法者和被處罰人都認(rèn)為“要么拘留，要么罰款，任選其一”,又打又罰的做法讓人難以接受。

（3）對(duì)于有能力繳納而拒絕繳納罰款的行為，缺乏切實(shí)可行處罰機(jī)制。雖然《治安管理處罰法》第一百零四條對(duì)繳納罰款的方式和時(shí)限作了明確規(guī)定，但在實(shí)踐中，還是出現(xiàn)了被處罰人不到銀行繳納罰款的情況，尤其是在小額罰款時(shí)。對(duì)于這種惡意拒繳罰款的情況，目前并無(wú)便捷有效的補(bǔ)救措施，只能依據(jù)《行政處罰法》第五十一條來(lái)執(zhí)行。但在實(shí)際工作中，加收滯納金的做法對(duì)于拒繳罰款的行為人來(lái)說(shuō)沒(méi)有任何意義，而且還可能出現(xiàn)“天價(jià)滯納金”的不合理情況；查封財(cái)物拍賣和凍結(jié)存款劃撥等做法將使執(zhí)法成本大大增加，實(shí)踐中同樣難以操作；而申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的做法更不現(xiàn)實(shí)，甚至有時(shí)候法院的強(qiáng)制執(zhí)行還需要公安機(jī)關(guān)來(lái)協(xié)助。

1.3 治安調(diào)解問(wèn)題突出

治安調(diào)解是公安機(jī)關(guān)承擔(dān)的一項(xiàng)比較特殊工作，該項(xiàng)職能自1986年公布的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》（已廢止）首次提出后，歷經(jīng)多次修正沿用至今。現(xiàn)行的《治安管理處罰法》第九條和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第十章較為詳細(xì)地概括了治安調(diào)解的主體、原則、范圍、程序以及救濟(jì)辦法，為公安機(jī)關(guān)的治安調(diào)解工作提供了法律依據(jù)，為特定人群間的特定的違法行為提供了特殊的解決途徑，效果明顯。但是，受法律自身缺陷、案件的實(shí)際復(fù)雜情況以及傳統(tǒng)文化中人情等因素的影響，治安調(diào)解仍存在以下幾方面問(wèn)題：

（1）公安機(jī)關(guān)履職的合理性有待推敲。根據(jù)對(duì)行政行為廣義和狹義的定義進(jìn)行對(duì)比，行政立法行為不是行政行為，是抽象的行政行為；行政執(zhí)法行為基本等同于行政行為，是指行政機(jī)關(guān)將抽象、普遍的規(guī)范性法律文件適用到具體個(gè)案，與特定公民、法人和其他組織之間形成單一的對(duì)應(yīng)關(guān)系的行為；行政司法行為是特殊的行政行為，是指行政機(jī)關(guān)作為第三人，依照法律、法規(guī)乃至規(guī)章，解決公民、法人和其他組織相互間的各種民事糾紛的行為。在從事行政司法行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)處于中立地位，與爭(zhēng)議雙方的關(guān)系是三方關(guān)系，類似于司法程序，故如此命名，如行政裁決、行政仲裁等[1]。參照上述概念理解，筆者認(rèn)為公安機(jī)關(guān)的日常執(zhí)法行為應(yīng)屬于行政執(zhí)法行為，而治安調(diào)解則屬于行政司法行為或者至少屬于帶有司法性質(zhì)的行政行為。因此，根據(jù)行政分權(quán)原則，從事行政執(zhí)法活動(dòng)的公安機(jī)關(guān)不適合同時(shí)承擔(dān)具有司法性質(zhì)的活動(dòng)，因而不應(yīng)再承擔(dān)以解決糾紛為目的而設(shè)置的治安調(diào)解工作。

（2）在適用范圍方面。雖然《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百五十三條和第一百五十四條分別明確了公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解以及禁止調(diào)解的范圍，但卻也都設(shè)置了“其他”這樣一種兜底性的條款，給公安機(jī)關(guān)留下了裁量余地。這樣的規(guī)定就給執(zhí)法者違反法律法規(guī)要求，盲目擴(kuò)大或縮小調(diào)解事項(xiàng)范圍，甚至是利用調(diào)解權(quán)謀取不當(dāng)利益留下了可乘之機(jī)。

（3）在原則主張方面。當(dāng)事人自愿是調(diào)解工作的前提。在案件發(fā)生后，當(dāng)事人有權(quán)選擇是否調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果。但是，部分民警把治安調(diào)解當(dāng)成辦案手段，無(wú)視調(diào)解的價(jià)值追求，認(rèn)為只要是當(dāng)事人雙方在治安調(diào)解協(xié)議上簽了字，案件就算處理完了。甚至存在少數(shù)民警以不調(diào)解就“法辦”為由，恐嚇、誘導(dǎo)當(dāng)事人非出于主觀愿意接受調(diào)解的情況。這樣不僅不能起到化解糾紛的作用，反而可能激化矛盾，埋下隱患。同時(shí)，造成當(dāng)事人對(duì)公權(quán)力的怨恨。

（4）在程序操作方面。根據(jù)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)辦理治安調(diào)解案件時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)查明事實(shí)、收集證據(jù)，并嚴(yán)格遵循法定程序。但是，部分基層公安機(jī)關(guān)受隊(duì)伍整體法律素質(zhì)不高、缺乏規(guī)范性指導(dǎo)等因素影響，在一定程度上存在著程序意識(shí)不強(qiáng)、調(diào)解程序缺失的現(xiàn)象，導(dǎo)致治安調(diào)解程序不規(guī)范。經(jīng)常出現(xiàn)受理案件時(shí)不登記、不立案，調(diào)解過(guò)程中不取證、不查實(shí)，不作調(diào)解記錄、不出具調(diào)解協(xié)議書以及協(xié)議書的書寫不規(guī)范等現(xiàn)象。

（5）在應(yīng)用實(shí)踐方面。為追求辦案效率，部分辦案民警在調(diào)解時(shí)急于求成，調(diào)解方法簡(jiǎn)單、方式粗暴，不耐心聽取當(dāng)事人陳述，不能因人、因案而異勸導(dǎo)說(shuō)服當(dāng)事人并提出切實(shí)合理的調(diào)解方案，造成調(diào)解過(guò)程無(wú)果而終[2]。特別是在案件多、考核任務(wù)重、當(dāng)事人一方或雙方提出的要求比較苛刻時(shí)，部分民警就會(huì)避開調(diào)解而直接進(jìn)行處罰，進(jìn)而影響了調(diào)解的適用。

（6）在效力認(rèn)定方面。公安機(jī)關(guān)的治安調(diào)解是基于雙方當(dāng)事人自愿才能履行的，若一方當(dāng)事人反悔，就會(huì)導(dǎo)致案件沒(méi)能妥善處理，解除矛盾、平息糾紛的目的就會(huì)落空，這從根本上源于調(diào)解效力的不明確[3]。實(shí)踐中，由于治安調(diào)解協(xié)議缺乏強(qiáng)制性，在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后又反悔和拒絕履行的情況屢見不鮮。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如果達(dá)成調(diào)解協(xié)議后當(dāng)事人雙方或一方不履行或者拒絕履行的，公安機(jī)關(guān)只能對(duì)其違反《治安管理處罰法》的部分行使處罰權(quán)，并無(wú)其他強(qiáng)制性措施。

1.4 部分違法行為的認(rèn)定不科學(xué)、處罰不規(guī)范

1）對(duì)哄搶等違法行為的處罰不到位

現(xiàn)在，只要在互聯(lián)網(wǎng)上的任意一個(gè)搜索引擎輸入“哄搶”一詞，就會(huì)顯示出上萬(wàn)條的信息，內(nèi)容相似，都是某某地發(fā)生事故，物資遭當(dāng)?shù)匕傩蘸鍝?。哄搶顯然已成為另一個(gè)“中國(guó)式”的標(biāo)簽，同時(shí)也成為法律被踐踏的真實(shí)寫照。

相關(guān)法律中，關(guān)于哄搶是這樣描述的?！吨伟补芾硖幜P法》第四十九條規(guī)定：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款?！蓖瑫r(shí)，《刑法》第二百六十八條規(guī)定：“聚眾哄搶公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)首要分子和積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！惫P者認(rèn)為上述兩部法律中提及的“哄搶”及“聚眾哄搶”可理解為同一概念，即一人或是多人公然搶奪公私財(cái)物的行為。法律雖然規(guī)定了哄搶行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是，基于我國(guó)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡等具體情況影響，我國(guó)并沒(méi)有制定統(tǒng)一的哄搶行為的違法與犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)，而是由各地司法機(jī)關(guān)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2011]7號(hào)）等司法解釋，制定符合該地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的具體標(biāo)準(zhǔn)。如北京市高法發(fā)布的《關(guān)于盜竊等六種侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)的若干規(guī)定》，其中第三條關(guān)于聚眾哄搶罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)是這樣認(rèn)定的，聚眾哄搶公私財(cái)物價(jià)值四千元以上不足四萬(wàn)元的，屬于“數(shù)額較大”；財(cái)物價(jià)值四萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。司法解釋對(duì)聚眾哄搶公私財(cái)物定罪量刑數(shù)額有具體執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的除外。以此，我們可以認(rèn)為，單從涉案金額上看，4000元是聚眾搶奪罪的入刑標(biāo)準(zhǔn)。聚眾哄搶公私財(cái)務(wù)價(jià)值低于四千元的，則可以認(rèn)為屬于《治安管理處罰法》的管轄范圍。而對(duì)于該種違法行為的處罰，可根據(jù)各地制定的執(zhí)行《治安管理處罰法》的相關(guān)細(xì)則來(lái)處理，如《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》（試行）。因此，我們有理由相信，各地司法機(jī)關(guān)對(duì)哄搶行為違法和犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)都有詳細(xì)的規(guī)定。但是在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，受公民法制素質(zhì)、公安機(jī)關(guān)執(zhí)法水平、地方保護(hù)主義等因素影響，部分地區(qū)公安機(jī)關(guān)對(duì)哄搶行為的處理仍然普遍存在著不作為和處罰不到位的情況。

除了對(duì)公眾廣泛關(guān)注的對(duì)哄搶行為的處理欠妥外，公安機(jī)關(guān)在實(shí)際執(zhí)法中對(duì)其他常見違法行為的處罰也存在不到位、不合理的情況。如日常對(duì)無(wú)照游商、散發(fā)小廣告、黑車載客等違法行為放之任之，而在政治敏感期或是某些行為受到公眾和媒體的高度關(guān)注時(shí)，又對(duì)這些違法行為采取專項(xiàng)整治行動(dòng)予以打擊。如此不科學(xué)的管理、不規(guī)范的處罰和隨意性的執(zhí)法，必然導(dǎo)致類似違法行為屢禁不止。

2）對(duì)倒賣車票行為的認(rèn)定不科學(xué)

倒賣通常指未經(jīng)官方批準(zhǔn)，通過(guò)投機(jī)手段以大大高于標(biāo)價(jià)的價(jià)格出售，其擾亂市場(chǎng)秩序。倒賣的對(duì)象可以是普通商品，也可以是車票等有價(jià)票據(jù)，還可能是救災(zāi)和軍用物資等特殊物品。綜合考慮我國(guó)國(guó)情，我國(guó)法律規(guī)定禁止倒賣的范圍較廣，基本上對(duì)上述三方面內(nèi)容都有一定的規(guī)制，其中對(duì)于倒賣車票的行為始終采取高壓態(tài)勢(shì)進(jìn)行打擊。《治安管理處罰法》第五十二條第三款和《刑法》第二百二十七條第二款分別規(guī)定了倒賣車票行為違法與犯罪的認(rèn)定情形。同時(shí)，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第三十條明確規(guī)定了該行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，為公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)提供了法律依據(jù)。

但是，隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)代購(gòu)行為悄然興起，并被部分消費(fèi)者所熱衷。由于代購(gòu)與倒賣存在著諸多相似之處，因此，如何在法律層面上正確區(qū)分和對(duì)待代購(gòu)與倒賣行為就顯得極為重要。關(guān)于代購(gòu)，官方和學(xué)界也沒(méi)有給出明確的定義，參考百度百科的解釋是，找人幫忙購(gòu)買你需要的商品，而通常的代購(gòu)行為都會(huì)收取一定的費(fèi)用。通過(guò)對(duì)比可知，兩個(gè)行為的共同點(diǎn)是“找人幫忙購(gòu)買你需要的商品”和“都會(huì)收取一定的費(fèi)用”。不同的是倒賣收取的費(fèi)用限定于“大大高于標(biāo)價(jià)”，而何為“打打高于標(biāo)價(jià)”何為“一定的費(fèi)用”，法律并沒(méi)有給出明確的界定。由于在法律層面上，對(duì)倒賣和代購(gòu)行為的認(rèn)定尚不清楚，公安機(jī)關(guān)就很難做出公平公正的處罰，都會(huì)使公眾對(duì)相關(guān)執(zhí)法行為的合法性、合理性產(chǎn)生質(zhì)疑。

另外，從法條的演變軌跡來(lái)看，倒賣罰名和罪名的來(lái)源，應(yīng)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的投機(jī)倒把罪。這一罪名因不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本規(guī)則，早已被歷史淘汰。因而從法的淵源上分析，對(duì)部分倒賣行為處罰的合法、合理性也有待推敲。

3）對(duì)噪音擾民處罰的設(shè)置不合理

《治安管理處罰法》第五十八條規(guī)定了對(duì)噪音違法行為的處罰。筆者從法條的字面意思理解，認(rèn)為該條設(shè)置目的是為了維護(hù)公民安定和諧的生活環(huán)境，同時(shí)對(duì)違法制造噪聲干擾他人正常生活的行為人進(jìn)行教育和處罰，進(jìn)而避免類似行為的發(fā)生。但是，公安機(jī)關(guān)的實(shí)際執(zhí)法行為真的實(shí)現(xiàn)此目的了嗎？筆者認(rèn)為答案是否定的。對(duì)此類行為的處理至少還存在以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）公安機(jī)關(guān)沒(méi)能力單獨(dú)協(xié)調(diào)處理此類問(wèn)題。近年來(lái)，隨著我國(guó)城市居民生活水平的提高，人們追求健康和娛樂(lè)的需求日益凸顯，各類文體活動(dòng)廣泛開展。其中，廣場(chǎng)舞深受“大媽”喜愛(ài)。因舞蹈音樂(lè)音量過(guò)大而引發(fā)的糾紛和沖突等事件也引起了人們的廣泛關(guān)注。在北京，有人曾朝天鳴槍、放藏獒驅(qū)趕跳廣場(chǎng)舞的大媽；在武漢，有市民向跳舞大媽身上潑糞……類似的事件被媒體大量報(bào)道。廣場(chǎng)舞噪音問(wèn)題在全國(guó)各地頻繁出現(xiàn)，凸顯出我國(guó)在城市化進(jìn)程中城市公共服務(wù)體系的不足以及公共資源的緊張。這樣一個(gè)復(fù)雜的、普遍存在的社會(huì)問(wèn)題，各級(jí)政府尚不能予以很好的解決，因此，僅僅指望由公安機(jī)關(guān)出面應(yīng)對(duì)顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也是不科學(xué)的。

（2）公眾對(duì)公安機(jī)關(guān)管轄范圍的認(rèn)識(shí)不正確。在實(shí)際生活中，大部分公民認(rèn)為只要是有噪音影響了其個(gè)人生活，就可以撥打110報(bào)警，要求警察來(lái)處理。但是，根據(jù)公安部解釋，《治安管理處罰法》中的“噪聲”僅指社會(huì)生活噪聲，而不包括工業(yè)噪聲、建筑施工噪聲以及交通運(yùn)輸噪聲。因此，公安機(jī)關(guān)是沒(méi)有權(quán)限、也沒(méi)有辦法解決所有的“噪聲”問(wèn)題的。但是，在多數(shù)情況下，這樣的解釋并不被報(bào)警人所理解，警民矛盾就這樣產(chǎn)生了。

（3）相關(guān)規(guī)定的合理性值得推敲。如《關(guān)于辦理制造噪聲干擾他人正常生活案件的意見》（京公法字[2008]64號(hào)）中的部分表述：“公安機(jī)關(guān)辦理此類案件一般不需要環(huán)境監(jiān)測(cè)部門進(jìn)行認(rèn)定，只需有兩名以上居民（不同住戶）證實(shí)，或者有其他證據(jù)可以證實(shí)改造生干擾他人正常生活的，即可認(rèn)定。”“公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成‘制造噪聲干擾他人正常生活’行為，但報(bào)案人有異議的，可由公安機(jī)關(guān)委托環(huán)境監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行噪聲監(jiān)測(cè)。”以上兩條規(guī)定存在如下問(wèn)題。首先，實(shí)踐中，大部分噪聲擾民行為發(fā)生在夜間，要做到“兩名以上不同住戶的居民證實(shí)”，辦案民警至少要走訪兩戶以上居民住宅進(jìn)行了解并記錄，這樣做的難度很大。因?yàn)?，在?dāng)今社會(huì)，部分公民存在著“事不關(guān)己高高掛起”的思想，是不愿意配合民警執(zhí)法的，更不用說(shuō)在夜間，而且還牽扯到鄰里關(guān)系。其次，《意見》中規(guī)定，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成制造噪聲干擾他人正常生活行為，報(bào)案人有異議的，可由公安機(jī)關(guān)委托環(huán)境監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行噪聲監(jiān)測(cè)。實(shí)踐中即使報(bào)案人有異議，考慮部門之間溝通困難、執(zhí)法成本高等問(wèn)題，公安機(jī)關(guān)也極少行駛委托權(quán)，而只是以“和稀泥”的態(tài)度進(jìn)行勸說(shuō)或是告知相對(duì)人向有關(guān)部門反映，很難起到解決問(wèn)題和制止違法行為的作用。

另外，隨著公民維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，噪音擾民的警情也呈顯出明顯的上升趨勢(shì)（尤其是在夏季），一定程度上占用了有限的警力資源，導(dǎo)致部分民警消極處置甚至抵觸此類警情。

2 對(duì)治安管理處罰的批評(píng)有失偏頗

2.1 不能客觀看待公安機(jī)關(guān)的裁量行為

近年來(lái)，一些人在公開發(fā)表的文章中，批評(píng)公安機(jī)關(guān)執(zhí)法隨意性大，濫用裁量權(quán)。不否認(rèn)，部分公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為的確存在著一些問(wèn)題。同時(shí)，作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)，認(rèn)真對(duì)待公民的監(jiān)督和批評(píng)是必須的。但是一切的言論都要以正確的認(rèn)知為基礎(chǔ)，都要以事實(shí)為依據(jù)。要判斷公安機(jī)關(guān)在行使治安管理職權(quán)時(shí)是否存在濫用自由裁量權(quán)的情況，首先要弄明白何為自由裁量。

首先，法律上的“裁量”是指行為決定的自由，無(wú)論是立法、行政還是司法均在一定程度上享有決定的自由，所以可以分別稱為立法裁量、行政裁量與司法裁量。而行政裁量一般是指立法者賦予行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)某項(xiàng)目的時(shí)，享有依特定的方針，自己在斟酌一切與案件有關(guān)的重要情況，并衡量所有的正反觀點(diǎn)之后，決定其行為的自由。同時(shí)，以受法律拘束的程度區(qū)分，行政行為可分為羈束行政行為與裁量行政行為，其中裁量行政行為又可分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為。法規(guī)裁量行為是指法規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作出了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。自由裁量行為是指法規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為[4]。根據(jù)上述定義我們可以判斷，公安機(jī)關(guān)依法做出的處罰決定應(yīng)屬于行政裁量，而被眾多學(xué)者詬病的公安機(jī)關(guān)的自由裁量行為實(shí)際上應(yīng)屬于法規(guī)裁量行為。

行政行為一經(jīng)作出，就具有法律效力。法規(guī)裁量行為屬于行政行為。但是，有些行政行為作出后，會(huì)存在一定的瑕疵，阻礙該行為的實(shí)效性。根據(jù)行政行為是否超越了裁量的法律約束要求區(qū)分，行政行為的瑕疵可分為違法和不當(dāng)。當(dāng)行政行為超越了裁量的法律約束要求，便會(huì)產(chǎn)生裁量瑕疵，一般稱為“違法”。而裁量瑕疵又包括裁量逾越、裁量濫用和裁量怠惰三種情形。反之，行政行為雖然在裁量的法律約束范圍內(nèi)，但其效力偏離立法目的，不是最合理的決定，便會(huì)產(chǎn)生“不當(dāng)”，而不是“違法”。由此，我們可以再作出判斷，所謂的公安機(jī)關(guān)“濫用”情形并不屬于裁量瑕疵概念上的濫用，而應(yīng)是“不當(dāng)”。

綜上所述，筆者認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在實(shí)際執(zhí)法中并不存在自由裁權(quán)濫用的問(wèn)題，只可能產(chǎn)生違法和不當(dāng)。而被稱之為 “自由裁量權(quán)濫用”的行為，實(shí)際上只能歸結(jié)為量罰不當(dāng)、不合理的范疇，主要包括以下兩種情形:

（1）違反公正原則，存在選擇性執(zhí)法問(wèn)題。受案件復(fù)雜程度、相對(duì)人身份和執(zhí)法者主觀判斷等多種因素的影響，部分公安機(jī)關(guān)在量罰時(shí)，不能公平、公正、合理的行使裁量權(quán)，導(dǎo)致同類案件、同等違法責(zé)任，出現(xiàn)不同類別和幅度的處罰。這樣的處罰雖然沒(méi)有超出裁量的法律約束范圍，卻明顯不合理。例如，同樣是非法攜帶管制器具，同樣的時(shí)段、地點(diǎn)和情節(jié)，對(duì)于流動(dòng)人口常常給予行政拘留處罰，而對(duì)于本地常住人口和在校學(xué)生則會(huì)出現(xiàn)以情節(jié)較輕為由而給予罰款處罰的情形。

（2）違反比例原則，造成過(guò)罰不相當(dāng)。警察作用通常是通過(guò)采取權(quán)力性手段以限制國(guó)民自由的方式來(lái)達(dá)成。警察作用是一把雙刃劍，一方面可以維持公共秩序和公共安全，另一方面，如果不加以制約和限制，則會(huì)給人民帶來(lái)傷害。因此，原則上警察權(quán)的行使要遵守依法律行政的原則、消極目的原則、公共性原則和比例原則。

在治安處罰的量罰過(guò)程中，比例原則體現(xiàn)為處罰決定要與違法行為的情節(jié)、危害程度等因素相適應(yīng)。如《治安管理處罰法》中規(guī)定“處警告或者二百元以下罰款”“處五日以上十日以下拘留”的表述，就是要求公安機(jī)關(guān)要根據(jù)行政相對(duì)人的違法事實(shí)的嚴(yán)重程度，處以不同類別和幅度的處罰。而在公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法實(shí)踐中，卻普遍存在著違反比例原則，過(guò)罰不相當(dāng)?shù)那闆r。如在公安機(jī)關(guān)組織的“專項(xiàng)整治”行動(dòng)中，對(duì)于有同一種違法行為的不同相對(duì)人，不問(wèn)其違法程度輕重，統(tǒng)一處以高限處罰的做法，就明顯有違比例原則。

賦予公安機(jī)關(guān)一定法規(guī)裁量權(quán)雖然存在著上述兩方面問(wèn)題，但是筆者認(rèn)為，考慮到實(shí)際的執(zhí)法效果和案件的復(fù)雜多變性，這樣做還是有必要的。從法條設(shè)置上看，立法者在制定《治安管理處罰法》時(shí)，保留了較輕、較重、嚴(yán)重等認(rèn)定情節(jié)，就是為了便于執(zhí)法者在實(shí)踐中根據(jù)具體案情進(jìn)行裁量。此外，法律必須保持穩(wěn)定，如果朝令夕改，則會(huì)讓人無(wú)所適從，不知所措，那樣法律的權(quán)威性將會(huì)大大受到影響。同時(shí)法律還具有滯后性的特點(diǎn)，法律一經(jīng)制定，就落后于時(shí)代的發(fā)展，所以必須要給法律一定的自由的空間，使之具有張力[5]。

2.2 不切實(shí)際地強(qiáng)調(diào)建立行政拘留聽證制度

筆者參閱了數(shù)篇關(guān)于我國(guó)治安管理處罰的文章，多數(shù)作者對(duì)《治安管理處罰法》中的聽證制度予以了高度關(guān)注，焦點(diǎn)也都集中在“未將聽證程序引入限制人身自由的處罰”。不可否認(rèn)，我國(guó)現(xiàn)行的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》兩部法律都沒(méi)有引入關(guān)于限制人身自由處罰的聽證制度。但是，在現(xiàn)階段，真的有必要引入這一聽證程序嗎？筆者并不完全認(rèn)同。

首先，要統(tǒng)觀我國(guó)現(xiàn)行的行政聽證制度運(yùn)行的整體環(huán)境。聽證的概念來(lái)源于法制較為完善和健全的西方國(guó)家，最早只應(yīng)用于司法領(lǐng)域，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)展與演變，逐漸在立法和行政程序中起到舉足輕重的作用。作為聽證的衍生，行政聽證制度是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)做出影響行政相對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的決定前，就有關(guān)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題聽取利害關(guān)系人意見的程序性法律制度[6]。我國(guó)的行政聽證包括行政立法聽證、行政處罰聽證和價(jià)格決策聽證三種。目前，只被引入到少數(shù)的幾部法律中，且內(nèi)容簡(jiǎn)單，設(shè)置粗糙，程序不健全，實(shí)踐中很難做到操作規(guī)范。在一些地區(qū)，聽證雖然被標(biāo)榜為行政機(jī)關(guān)公平、公開、公正行政的典型。但也只零散分布在價(jià)格聽證、處罰聽證等單行規(guī)定中，各行其是，甚至互相矛盾[7]。由于缺少統(tǒng)一的、切實(shí)可行的聽證制度，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的聽證行為無(wú)章可循。一些部門要么以不便操作為借口，規(guī)避聽證行為，或者違反聽證程序，使聽證流于形式[8]。因此，在上位法未能建立起規(guī)范的聽證制度，同位階法律中的聽證制度實(shí)際發(fā)揮的作用也欠佳背景下，不切實(shí)際的強(qiáng)調(diào)在《治安管理處罰法》中引入關(guān)于限制人身自由處罰的聽證制度，步伐顯然邁的快了些。

其次，相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)起到了填補(bǔ)聽證制度空白的作用。我國(guó)現(xiàn)行的行政處罰相關(guān)法律，雖然未就限制人身自由的處罰引入聽證制度，但是《行政處罰法》第四十二條第二款卻已規(guī)定了行政拘留的救濟(jì)手段。該條屬于授權(quán)性規(guī)定，說(shuō)明一般法對(duì)行政拘留問(wèn)題已經(jīng)作出了授權(quán)處理，即授權(quán)特殊法進(jìn)行特殊處理[9]。同時(shí)《治安管理處罰法》第一百零七條規(guī)定了具體的救濟(jì)辦法，即對(duì)符合條件的被處罰人，可允許其申請(qǐng)暫緩執(zhí)行行政拘留。這一制度對(duì)于違法行為人的救濟(jì)效果遠(yuǎn)比聽證制度更加便捷、有效。而關(guān)于暫緩執(zhí)行拘留制度的實(shí)際運(yùn)行情況如何，并不影響其在制度完善上的貢獻(xiàn)。

3 一定程度上輕視程序正義

《行政處罰法》和《治安管理處罰法》都對(duì)處罰的一些列程序做出了規(guī)制，其中包括處罰決定程序和處罰執(zhí)行程序。處罰決定正確與否，關(guān)系著整個(gè)處罰過(guò)程的合法性。因此，作罰決定一定要依照法定的程序進(jìn)行。處罰決定程序分為簡(jiǎn)易程序、一般程序。簡(jiǎn)易程序一般僅適用于當(dāng)場(chǎng)處罰等少數(shù)情況。一般程序則適用于大多數(shù)治安案件，具體步驟包括立案、調(diào)查取證、作出決定、說(shuō)明理由并告知權(quán)利、制作和送達(dá)處罰決定書等環(huán)節(jié)。而在實(shí)際的治安管理處罰過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)在作出處罰決定、說(shuō)明理由并告知權(quán)利、制作和送達(dá)處罰決定書三個(gè)環(huán)節(jié)普遍存在著問(wèn)題。

在作出處罰決定環(huán)節(jié)，《治安管理處罰法》第四章及《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第十二章同時(shí)規(guī)定了各類治安處罰的適用程序，要求公安機(jī)關(guān)對(duì)于違反治安管理規(guī)定的行為人進(jìn)行處罰，必需開具處罰決定書并加蓋印章。根據(jù)字面意思理解，程序上的順序應(yīng)為，先認(rèn)清違法事實(shí)、之后依法作出相應(yīng)處罰決定、最后是作出處罰決定的機(jī)關(guān)審核并加蓋印章。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)有權(quán)作出各類治安處罰決定，其中警告及五百元以下的罰款的處罰決定可以由公安派出所直接作出。開具警告及五百元以下罰款的處罰決定書需加蓋作出處罰決定的派出所印章，開具其他處罰的決定書需加蓋作出處罰決定的分縣局印章。同時(shí)，根據(jù)《治安管理處罰法》第一百條和第一百零一規(guī)定，處警告或者二百元以下罰款的處罰，可由辦案民警當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，并按程序填寫預(yù)先制作好的、有固定格式和編碼的處罰決定書。因此，對(duì)于可處二百元以上五百元以下罰款的處罰，派出所僅有權(quán)按照一般程序處罰，而不能當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定。而在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，受時(shí)間、地域、案情等因素影響，派出所有權(quán)開具的處罰決定書常常是預(yù)先蓋好印章，交由辦案民警自行保管或是隨身攜帶，導(dǎo)致部分民警對(duì)可處二百元以上五百元以下罰款處罰的也在當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定。這樣的做法顯然是違規(guī)的。為了逃避這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，“經(jīng)驗(yàn)豐富的老民警”對(duì)應(yīng)予警告或五百元以下罰款處罰的行為時(shí)只選擇警告處罰。

在權(quán)利告知環(huán)節(jié)。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第一百四十三條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在作出處罰決定前，履行告知義務(wù)，明確告知違法嫌疑人依法可享受的權(quán)利和義務(wù)。但在實(shí)踐中，部分公安機(jī)關(guān)在根據(jù)一般程序作出處罰決定時(shí)，只是選擇性地告知作出處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)等部分內(nèi)容，而且一般都是事后告知，即在向被處罰人送達(dá)處罰決定書需要其簽字確認(rèn)時(shí)。這樣的做法明顯地違反了事前告知程序。而關(guān)于被處罰人依法享有陳述權(quán)和申辯權(quán)的規(guī)定，更是得不到有效執(zhí)行。

在處罰決定書送達(dá)環(huán)節(jié)?！吨伟补芾硖幜P法》第九十七條規(guī)定了處罰決定書的送達(dá)時(shí)間、方式以及如何通知被處罰人家屬和被侵害人。同時(shí)，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第五章還對(duì)上述環(huán)節(jié)進(jìn)行了較為詳細(xì)的解釋。不足的是該章節(jié)的內(nèi)容僅與被處罰人相關(guān)，并沒(méi)有涉及到如何保障被侵害人的權(quán)利。實(shí)際工作中，部分基層公安機(jī)關(guān)普遍存在著不重視送達(dá)環(huán)節(jié)的情況，宣告不規(guī)范、送達(dá)不及時(shí)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。關(guān)于“將決定書副本抄送被侵害人”的規(guī)定更是少有執(zhí)行，也極少有被侵害人主張此權(quán)利。