文/錢文婕 編輯/章蔓菁

在外國對華貿易調查中，原先針對國企的歧視性待遇已經延伸至整個被調查行業(yè)或者下游產業(yè)。對此，中國企業(yè)和政府應當做好長期和艱苦博弈的準備。

在外國對華反傾銷和反補貼調查（下稱“雙反調查”）中，中國國有企業(yè)即使應訴，其適用的雙反稅率也可能普遍高于同類民營企業(yè)。導致這一結果的原因是多方面的。筆者擬對外國對華貿易政策的演變和相關案例進行分析，并根據WTO對國有企業(yè)的基本立場和判例，提出相應的應對建議，供國有企業(yè)作為參考。

反傾銷調查中國企受到的差別待遇

在反傾銷調查中，歐美等地區(qū)的調查機關針對中國國有企業(yè)采用特殊的調查方法，人為地抬高了國有企業(yè)的傾銷幅度。各國立法和實踐不盡相同，其中，歐盟的做法具有較強的代表性，被很多國家所效仿，在一定程度上體現了外國對華貿易政策的整體趨勢。根據歐盟的相關立法和實踐，中國國有企業(yè)在反傾銷調查中受到的差別待遇主要包括：“一國一稅/分別稅率”“市場經濟待遇”，以及2017年年底頒布的有關“成本替代”的立法。

一國一稅/分別稅率

在2012年9月之前啟動的歐盟對華反傾銷調查中，中國企業(yè)如要獲得自己的傾銷幅度和稅率，也即采用自己的出口價格來計算傾銷幅度，必須向歐盟委員會提出申請，證明其出口和定價獨立于政府，才能獲得單獨稅率（又稱“個別待遇”）。否則，歐盟委員會將對該企業(yè)出口至歐盟的被調查產品征收全國統(tǒng)一的最高稅率，即“一國一稅”制度。

在歐盟《反傾銷基本條例》原第9.5條關于企業(yè)獲得單獨稅率必須同時滿足的五個條件中，其中的一個條件是：企業(yè)的絕大多數股份由私人持有，董事會或者關鍵管理職位上的政府官員明顯為少數，或必須證明其完全獨立于政府?；谶@一規(guī)定，歐盟委員會往往認為國企不具備獨立于政府影響的自主權而駁回他們單獨稅率的申請，進而對國企所生產和/或出口的被調查產品，征收全國最高反傾銷稅。

2009年7月，中國政府將歐盟有關個別待遇的立法以及適用該法的反傾銷措施（歐盟對華緊固件反傾銷措施）訴至WTO（爭端案件號：DS397）。2011年7月15日，WTO上訴機構做出裁決，認定歐盟對華個別待遇的立法及其適用措施違反了世貿規(guī)則。為了執(zhí)行WTO做出的裁決，歐盟于2012年9月3日修改了有關個別待遇的立法，并在后續(xù)啟動的反傾銷調查中自動為中國企業(yè)計算單獨稅率。

美國在反傾銷調查中也采用了與歐盟個別待遇相似的做法。企業(yè)需要提交書面申請，才有可能獲得單獨稅率。此外，美國商務部的實踐表明，應訴企業(yè)只要是國有企業(yè)，無論國有部分的參股比例是多少，都不能獲得分別稅率。2013年12月，中國政府將美方的相關措施訴至WTO（爭端案件號：DS471）。2016年10月，WTO專家組認定，美國歧視性地拒絕給予中國出口企業(yè)分別稅率的做法違反了世貿規(guī)則，美國未提出上訴。盡管如此，美國商務部在近年的反傾銷調查中仍未停止分別稅率的做法，繼續(xù)要求應訴的中國企業(yè)提交單獨稅率的申請，并在個案中僅僅因國有企業(yè)身份便拒絕給予企業(yè)分別稅率待遇。國有企業(yè)也因此被調查機關裁決適用較高的反傾銷稅。

市場經濟待遇

在某些外國對華反傾銷調查中，國有企業(yè)遭受的差別待遇還包括市場經濟待遇，即中國企業(yè)必須提出申請，證明其是在市場經濟條件下運營的，才能采用自身的內銷或成本數據來計算正常價值。市場經濟待遇的申請條件比個別待遇更為苛刻：個別待遇主要要求企業(yè)證明其出口價格不受政府干預；而對于市場經濟待遇的申請，企業(yè)還需要證明其價格、成本和投入，包括原材料、技術成本、勞動力成本、產量、銷售和投資等方面的決定，均是按照反映市場供求的信息做出的，不存在政府的重大干涉。實踐中，國有企業(yè)往往因所有權問題而被認為受到政府干預，很難獲得市場經濟待遇。

2016年12月11日，《中國入世議定書》第15條（即允許進口國在對華反傾銷調查中使用“替代國”做法的條款）到期之后，部分國家和地區(qū)修改了反傾銷立法，從字面上刪除了針對中國的歧視性規(guī)定。但是，這種形式上的立法修改并沒有消除國有企業(yè)在反傾銷調查中受到的差別待遇，反而把歧視性的規(guī)定延伸到國有企業(yè)占主導地位的整個被調查產業(yè)或者下游產業(yè)。

成本替代法

如前所述，根據《中國入世議定書》第15條的規(guī)定，所有WTO成員都必須在2016年12月11日之后停止在對華反傾銷調查中使用“替代國”的做法。針對該項義務，歐盟對其原市場經濟待遇的立法進行了修訂，并于2017年12月19日公布了反傾銷調查新規(guī)。新規(guī)引入了“成本替代”的方法，允許歐盟委員會在符合所謂“嚴重扭曲（即價格或成本，包括原材料和能源成本，受到政府大量干預的影響而出現了嚴重的扭曲）”的情況下，棄用出口國的價格或成本，而繼續(xù)使用第三國或國際市場價格來確定中國產品的正常價值。根據反傾銷調查新規(guī)，在判斷是否存在“嚴重扭曲”時，可以考慮以下多項因素，且只要滿足其中任何一項就構成嚴重扭曲：（1）出口國的相關市場上的很多企業(yè)是否由政府所有、控制、監(jiān)督或引導；（2）企業(yè)中的國有成分允許政府干預價格或成本；（3）公共政策或措施使國內供應商獲得差別性優(yōu)惠待遇，或者足以影響市場自由度；（4）破產法、公司法或財產法的缺失、差別適用或不完全執(zhí)行；（5）工資成本被扭曲；（6）從執(zhí)行公共政策或依賴于政府的機構獲得資金。在上述條件中，第（1）項和第（2）項都涉及企業(yè)的所有權問題，如果被調查的產業(yè)或其上游產業(yè)中的大多數企業(yè)由政府所有，那么歐盟委員會便可以得出存在“嚴重扭曲”的結論，進而采用替代國的成本數據來計算中國產品的正常價值。

根據歐盟新規(guī)，“市場扭曲”的舉證責任由申訴方承擔，證明被訴出口國或該國的某個產業(yè)存在市場扭曲。為了協助申訴方舉證，歐盟委員會在新規(guī)生效之日便公布了針對中國的國別報告，對土地、能源、資本、原材料、勞動力等生產要素進行分析，認定中國經濟（尤其是鋼鐵、鋁、化工和陶瓷行業(yè)）存在嚴重的市場扭曲。歐盟產業(yè)界可以依據該國別報告來要求在反傾銷調查中使用新的方法。

對于中國企業(yè)而言，新規(guī)帶來的挑戰(zhàn)更為嚴峻。原先的反傾銷調查方法的適用，會導致應訴的國有企業(yè)受到歧視性待遇，但應訴的民營企業(yè)還有一絲希望采用自己的內銷或成本數據來計算正常價值；而新規(guī)的適用則可能將歧視性待遇延伸至國企占主導地位的整個被調查產業(yè)或者國企占主導地位的下游產業(yè)，從而導致較高的正常價值和傾銷幅度：如果生產被調查產品的企業(yè)或者生產原材料的企業(yè)中，國企的數量較多，那么所有的應訴企業(yè)（不論其所有制形式），都將被采用第三方數據來計算正常價值。顯然，新規(guī)的適用將更加不利于應訴的中國企業(yè)，并且進一步增加了抗辯難度，因為應訴企業(yè)將很難收集到宏觀層面的證據來推翻歐盟有關市場扭曲的指控。

反補貼調查中國企受到的差別待遇

反補貼調查主要審查出口企業(yè)是否獲得補貼，以及補貼是否導致進口國的國內產業(yè)遭受損害。如果前述問題得出肯定性結論，進口國就要通過反補貼措施拉高被調查產品的進口價格，以抵消此類進口產品對國內產業(yè)帶來的不利影響。

常規(guī)的調查項目

常見的補貼項目包括政府撥款、優(yōu)惠貸款和融資、稅收優(yōu)惠、低價提供貨物或服務。其中，低價提供貨物通常是指調查機關將供應原材料的國有企業(yè)視為公共機構，再將國有企業(yè)向應訴企業(yè)提供的原材料視為補貼，然后選用較高的外部基準（即第三國同類原材料的價格）與應訴企業(yè)實際支付的原材料價格相比較，二者之間的差額便被視為補貼利益。根據這種調查方法，應訴企業(yè)向國有企業(yè)采購的原材料越多，或者國有企業(yè)所占涉案產品上游產業(yè)的比例越高，則應訴企業(yè)獲得的利益和補貼幅度越高。在這種情況下，出口企業(yè)為了避免今后被征收高額的反補貼稅，可能傾向于從非國有企業(yè)采購原材料，導致作為原材料供應商的國有企業(yè)受到差別待遇。

新出現的調查項目

除了傳統(tǒng)的補貼項目之外，某些對外投資項目也被調查機關視為補貼。在2017年年底啟動的歐盟對華卡/客車輪胎反補貼調查中，歐盟委員會就將絲路基金對歐洲企業(yè)的股權投資款項視為中國企業(yè)獲得的撥款，計入補貼幅度。該項調查的背景是，2015年，絲路基金與中國化工集團（歐盟對華卡/客車輪胎反補貼調查中某抽樣企業(yè)的母公司）合作，共同出資收購意大利輪胎制造商倍耐力的股權。交易完成之后，絲路基金和中國化工集團都是意大利倍耐力的股東，分別持有該公司不同比例的股權。然而，在歐盟對華輪胎反補貼調查中，絲路基金進行股權并購的出資被視為中國化工集團旗下應訴關聯公司所獲得的政府撥款，并被歐委會計算出18%的補貼幅度。

歐盟的這一結論從事實和法律方面都缺乏依據，因為絲路基金的投資對象是意大利企業(yè)，即使該項投資構成補貼，那么補貼的受益主體也是意大利企業(yè)，與中國化工集團無關。對此，雖然中國政府和應訴企業(yè)提交了大量的抗辯意見，但歐盟仍然維持其調查結論。未來，歐盟的上述做法將成為判例，或將影響到今后針對其他中國產品的反補貼調查，即只要調查機關發(fā)現應訴的中國企業(yè)與政府基金聯合組成實體對外投資，政府基金的投資款項就可能被認定為應訴企業(yè)獲得的補貼。在這種情況下，國企面臨的風險尤其嚴峻，因為調查機關往往推定國有企業(yè)不具備獨立于政府影響的自主權，進而得出相關項目構成可訴性補貼的調查結論。

WTO針對國有企業(yè)的立場

WTO為成員國的雙反調查立法提供了基本原則和法律框架，成員國有義務遵守WTO的貿易規(guī)則。因此，需要對WTO有關國有企業(yè)的規(guī)定和判例進行研究，并據此判斷外國對華貿易政策和措施的合法性，進而制定有效的應對策略。

WTO有關國有企業(yè)的規(guī)定

在WTO的法律框架下，《關稅與貿易總協定》（GATT）第6條（反傾銷稅和反補貼稅）、第16條（補貼）、第17條（國營貿易企業(yè)）以及WTO《反補貼協定》都提及國有企業(yè)。這些條款表明，WTO并不歧視國有企業(yè)，也不反對國有企業(yè)參與國際貿易，但也指明，國有企業(yè)如在某些方面享有特殊的待遇，可能會擾亂正常的市場秩序。鑒此，WTO要求成員國遵循世貿規(guī)則，如果國企享有的特殊待遇導致國內市場和出口貿易出現扭曲，那么進口國可以采取必要的措施來抵消進口產品給國內產業(yè)帶來的不利影響。

WTO有關國有企業(yè)的案例

在中國訴美國反傾銷和反補貼爭端（爭端案件號：DS379）中，涉案的反補貼應訴企業(yè)從國有企業(yè)采購了原材料。美國商務部將國有企業(yè)認定為“公共機構”，并將應訴企業(yè)從國有企業(yè)采購的原材料認定為可訴性補貼。

對此，WTO專家組（相當于一審法院）支持美國對“公共機構”的認定，理由是國有企業(yè)的大多數股份由政府持有，并且經營受到政府干預；但WTO上訴機構（相當于二審法院）則認為，專家組對“公共機構”的解釋缺乏適當的法律依據。上訴機構指出，公共機構必須是擁有、行使或被授予政府權力的實體。因此，政府持有企業(yè)股份的事實并不足以將國有企業(yè)認定為“公共機構”。只有在政府對企業(yè)實施多種控制，并且政府授予該實體以政府權力的情況下，該企業(yè)才符合“公共機構”的特征。據此，上訴機構裁定，美國商務部將國有企業(yè)直接視為補貼發(fā)放主體的做法違反了世貿規(guī)則。在后續(xù)的另一個類似爭端（爭端案件號：DS437）中，WTO上訴機構重申其在DS379案件中對于國有企業(yè)和公共機構的立場，并裁定美國商務部在對華反補貼調查中所謂“低價提供原材料補貼”的做法違反了世貿規(guī)則。

應對建議

歐盟近年來對反傾銷立法的修改及近期對華反補貼調查的實踐，在一定程度上體現了未來外國對華雙反調查的方法和趨勢。其潛在影響是：（1）國有企業(yè)在雙反調查中受到的差別待遇，已經并會繼續(xù)延伸至一同參加應訴的民營企業(yè)。在現階段的很多雙反調查中，如果被調查產品或者生產使用的原材料主要由國企供應，那么, 即使應訴企業(yè)并非國有企業(yè)，調查機關仍可能采用第三國數據來計算應訴企業(yè)的傾銷/補貼稅率。（2）雖然對外貿易與對外投資具有較大的差異，但外國政府采取貿易措施時，可能將二者相混同，將政府的投資款項視為應訴企業(yè)獲得的補貼，人為拉高反補貼稅率。

對于歐盟等國在貿易調查中的歧視性做法，中國應當做好長期和艱苦博弈的準備。除了在個案中進行積極抗辯之外，中國政府還應當將相關立法和措施訴至WTO。此外需要強調的是，由于WTO爭端解決機制遵循特定程序，違法措施可能在數年之后才能得到糾正。因此，如要避免在雙反調查中遭遇歧視性的調查方法，中國企業(yè)應當在調查啟動前便采取充分的應對措施，而不是在立案之后再被動應訴。

而從WTO的立法精神和判例看，WTO并不歧視國有企業(yè)，但強調其應遵循市場規(guī)律來運作，與其他所有制的企業(yè)一起公平競爭；否則，進口國可以采取特殊的規(guī)則來抵消國企優(yōu)勢對進口國帶來的不利影響。據此，如要擺脫國企在對外貿易和對外投資中受到的差別待遇，國企在日常運營的過程中應當遵循市場規(guī)律，進行市場化運作，按照公司法規(guī)定的程序去決策和交易。這樣才能在今后的應訴或爭端解決程序中有效地運用WTO貿易規(guī)則進行抗辯。

而就對外投資而言，國企在投資的過程中如遇到政府基金的參與，為避免在反補貼調查中被征收高額關稅，國企應該盡量保持獨立的投資主體地位，避免與政府基金組成實體之后進行聯合投標，更不宜為了籌措資金而夸大政府基金在對外投資過程中所發(fā)揮的作用。

最后特別需要注意的是，國企在對外宣傳的時候，不宜將其獲得的政府補貼作為利好消息進行發(fā)布。雖然上市公司需要根據證監(jiān)會的要求如實進行信息披露，但不宜針對補貼進行大力宣傳，更不宜夸大政府給予的支持；否則，這些信息可能在今后的貿易調查中成為不利于企業(yè)的證據。