[摘 要] 2014年，上海知識產(chǎn)權法院設立，其意味著知識產(chǎn)權案件的審理專業(yè)化。但同時，因其處于設立初期，裁判規(guī)則和法律適用仍處發(fā)展階段。本文以“現(xiàn)有技術抗辯”事由為切入點，以該法院設立以來，所有引用該抗辯事由的網(wǎng)上公開判決書為材料，分析案例數(shù)據(jù)，從而探究上海知識產(chǎn)權法院的裁判規(guī)則。發(fā)現(xiàn)其存在裁判規(guī)則不一致情況，主要體現(xiàn)在對于抗辯事由的審查順序以及法無明文規(guī)定情況下法官的法理援引。對此，本文從法院和社會層面提出建議，第一，建立一法院裁判規(guī)則體系，實現(xiàn)裁判規(guī)則標準統(tǒng)一化；第二，建立并完善雙智能社會數(shù)據(jù)庫，即知產(chǎn)裁判規(guī)則系統(tǒng)與專利數(shù)據(jù)庫。

[關鍵詞] 上海知識產(chǎn)權法院；現(xiàn)有技術抗辯；裁判規(guī)則；抵觸申請

1 引 言

2014年8月31日，上海知識產(chǎn)權法院正式設立，同時明確其在上海市范圍內專利一審案件的管轄權。據(jù)此，對其專利案件數(shù)據(jù)展開分析具有直接重大意義。此外，2008年新《專利法》引入現(xiàn)有技術抗辯規(guī)則，得到高度關注。但我國對于該抗辯事由，仍處于探索階段。故筆者以現(xiàn)有技術抗辯事由為切入角度，分析自上海知識產(chǎn)權法院設立以來專利案件中有關現(xiàn)有技術抗辯的裁判情況，旨在探究知識產(chǎn)權法院司法實踐的現(xiàn)狀。[1]

2 案例數(shù)據(jù)分析——以現(xiàn)有技術為抗辯事由案件的特征、裁判規(guī)則

2.1 “現(xiàn)有技術抗辯”與“未落入權利范圍”如影隨形

以“現(xiàn)有技術”為關鍵詞搜索專利案件，“openlaw”案例檢索平臺檢索出的142例案件中，112例案件被告同時主張“被控侵權產(chǎn)品未落入原告主張專利權利范圍”與“被控侵權產(chǎn)品為現(xiàn)有技術”，法院均將二者納入爭議焦點，并毫無例外地先比對被控侵權技術與專利技術，如果被控侵權物落入專利保護范圍，才進一步比對將被控侵權技術的技術特征與現(xiàn)有技術的相應技術特征。

該現(xiàn)象需追溯到司法實踐與法學理論研究對于現(xiàn)有技術抗辯的法律性質的理解分歧。司法實踐中認為，在專利案件中，因權利要求規(guī)范專利權利范圍的作用，現(xiàn)有技術應作為“侵權例外抗辯”，即比較被控侵權技術的全部技術特征與涉案專利的全部技術特征后，若被控侵權技術屬于專利人權利要求范圍，“現(xiàn)有技術抗辯”才能得以適用。而法學理論研究中普遍認為，"現(xiàn)有技術抗辯“作為主張侵權請求不存在的抗辯事由，應當?shù)靡詢?yōu)先適用，其應為"無侵權抗辯”，即現(xiàn)有技術屬于公共領域范圍，則主體實施該技術系天生的權利。

筆者認為，“侵權例外抗辯” 作為“現(xiàn)有技術抗辯”的性質更為合理。原因有二：第一，對于“現(xiàn)有技術抗辯”究竟屬何種法律性質，需要溯及至更根本的問題：專利保護制度系技術進步的推動力，抑或系抑制競爭的工具？若認為專利保護系抑制競爭的工具，則其需要用以一定的社會規(guī)則為基礎，才能進行競爭秩序的維護。因此，其傾向于重視社會規(guī)則的內容，認為實施現(xiàn)有技術是公民和法人與生俱來的權利，從而優(yōu)先劃定現(xiàn)有技術的內涵。故 “現(xiàn)有技術抗辯”本質上是“無侵權抗辯”。相反，若認為專利保護系技術進步的推動力，從而使得特定權利人能利用自身的壟斷性權利獲得經(jīng)濟利益。從此角度來說，原告的專利權是原權利，是國家提高科技實力和綜合國力的動力之一，故在原告提起侵權之訴時，應當優(yōu)先重視其權利范圍和權利利益，認為是“侵權例外抗辯”。

筆者認為，我國知識產(chǎn)權先行法已經(jīng)歷被動保護階段、主動保護階段、資產(chǎn)管理階段、資產(chǎn)運營階段[2]，這意味著我國已啟動創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，更傾向于將專利保護制度視為激勵發(fā)明者的工具。故“現(xiàn)有技術抗辯”應為“侵權例外抗辯”更為合理。

第二，支持“無侵權抗辯”無法解決如下問題：某現(xiàn)有技術擁有AB兩個技術特征，被控侵權技術擁有ABCD四個技術特征，此時被控侵權技術可主張“現(xiàn)有技術抗辯”，但同時，原告專利擁有ABC三個技術特征，被訴侵權技術仍構成專利侵權。（下文簡稱“以不同專利權利要求為參照得出矛盾結論”的現(xiàn)象）若認為“現(xiàn)有技術抗辯”系“無侵權抗辯”，則首先比較被控侵權技術和現(xiàn)有技術，若出現(xiàn)被控侵權技術“屬于”現(xiàn)有技術，直接判斷現(xiàn)有技術抗辯成立，無侵權可能，而其實際上的確侵犯原告利益，這樣的法理未免讓人深覺不公。該點也系實踐審判中出現(xiàn)的難點，筆者將在后文予以詳細論述。

2.2 “現(xiàn)有技術抗辯”采納情況

檢索的142例案件中，采納被告“現(xiàn)有技術抗辯”或者因“被控侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權利范圍的抗辯”有48例，未采納而支持原告訴訟請求的有94例。其中不予采納的主要理由有：第一，現(xiàn)有技術與被控侵權產(chǎn)品不屬于相同技術特征，例如材料分布方式不同、驅動設備位置不同、驅動裝置不同從而引起的功能不同；第二，被控侵權產(chǎn)品權利范圍未落入現(xiàn)有技術權利范圍內，但其具有潛在問題“以不同專利權利要求為參照得出矛盾結論”；第三，技術在申請日前已實施，但未采取保密措施。

其中第一與第三的理由較為常見，易于得到支持，也易于理解。故筆者僅對第二理由在下文進行分析詳述。

3 “現(xiàn)有技術抗辯”在審判中的難點

在上文部分，可知，“現(xiàn)有技術抗辯”在實踐中認定難點或爭議點主要在于對“現(xiàn)有技術抗辯”不予采納的第二原因，即其指前文所述的三種并存的矛盾局面。上海知識產(chǎn)權法院并未對此作出明確表示。但對此，最高院司法解釋已對此作出規(guī)定。其中，其將“被控侵權技術屬于現(xiàn)有技術”中“屬于”明確為“無實質性差異”，并同時規(guī)定"被訴技術屬于現(xiàn)有技術”判定步驟，即優(yōu)先比對判定“被控侵權實施的專利技術落入專利權人權利要求的技術特征”與被告主張的“現(xiàn)有技術的技術特征”，專利權人的壟斷專利權的保護基準在該抗辯事由中也因此受到強調。

筆者在前文已對該現(xiàn)象作出簡單論述，認為若此種情況下，認定“被控侵權技術”屬于“現(xiàn)有技術”，因此直接判定不構成侵權，過于傷害法感情。此外，從正面角度論證，即從專利的實質性要求之一新穎性論證，這種三角局面也應當認定為專利侵權。新穎心作為專利的實質條件之一，意味著其阻止了那些已被公眾所知或使用的發(fā)明授予專利。缺乏新穎性對于專利權的破壞，系針對專利侵權的判斷原則——全面覆蓋原則的破壞，即原告專利權利的全部技術特征“一個也不少”地出現(xiàn)在被控侵權技術范圍中。但單從制度而言，全面覆蓋原則下的現(xiàn)有技術抗辯似乎僅是對于缺乏新穎性的解釋，并無重新引入現(xiàn)有技術抗辯制度的必要。

但對于另一等同侵權原則而言，現(xiàn)有技術抗辯作為一項獨立制度存在其價值。等同侵權，即被告所實施的技術存在與原告專利權的技術特征不完全相同的技術特征，卻實質相同。若此時被控侵權技術屬于某項現(xiàn)有技術，則被控技術特征既構成對原告的侵權，其所主張現(xiàn)有技術抗辯從專利權的實質條件而言，也無法使涉案專利專利權失去新穎性，此時適用現(xiàn)有技術抗辯便有了必要。故綜上所述，筆者更認同三角并存情況下，仍應認為其專利侵權。

4 建議

4.1 建立一法院裁判規(guī)則體系，實現(xiàn)裁判規(guī)則標準統(tǒng)一化

存在裁判規(guī)則、法律適用、證據(jù)認定不一致的情況，筆者認為應當建立法院裁判規(guī)則系統(tǒng)解決該問題，即法院裁判標準應當落實至文字，將其記錄于電子系統(tǒng)，便于總結與檢索。其異于學科研究中建立的體系，其系根據(jù)法律等裁判原則對司法案例實踐建立起的裁判標準，目的在于使得至少在同一法院系統(tǒng)內，形成共同裁判規(guī)則體系，實現(xiàn)“裁判規(guī)則調取化、爭議焦點集中化”。

從另一角度而言，其是為了保持法律實踐的確定性。在其他各方面相同的情況下，法律使用以及實踐確定性越大，則發(fā)生訴訟的可能性越小。知識產(chǎn)權法院建立初期，司法實踐不確定性增加，其尚未就諸多問題作出裁決，從而無法建立統(tǒng)一的法律適用規(guī)則。若初期時便建立法院裁判規(guī)則系統(tǒng)，這種不確定的效果便趨于減少。

此外，有學者提出，為了解決第二審法院在針對上訴案件時裁判規(guī)則不一的問題，應當設立一個全國上訴法院或者二審法院。該觀點固然有合理性，能從審理專利的法院數(shù)量角度，減少法院裁判規(guī)則的差異。但設立上訴法院，意味著上訴的高成本、案件數(shù)量眾多致使效率審結低。因此，建立裁判規(guī)則系統(tǒng)似乎系建立統(tǒng)一上訴機制的優(yōu)勢替代方案，其也比起機制更具有必要性。

4.2 建立并完善雙智能社會數(shù)據(jù)庫——知產(chǎn)裁判規(guī)則系統(tǒng)與專利數(shù)據(jù)庫

僅有法院內部供法官參考的裁判系統(tǒng)并不足以對外部社會產(chǎn)生重大影響，在社會也應當直接建立起知識產(chǎn)權仲裁規(guī)則數(shù)據(jù)庫。目前主要有知產(chǎn)寶及相關綜合案件檢索平臺。但由于其似乎僅起到檢索目的，而未起到整理、總結甚至大數(shù)據(jù)分析的作用，故期待未來知識產(chǎn)權裁判規(guī)則數(shù)據(jù)庫能進一步發(fā)展。

此外，還應推動專利數(shù)據(jù)庫平臺建立。其系研發(fā)人員的天堂，只有進入這種領域，才有更多思路和發(fā)明創(chuàng)造。這種方式將將專利權利全面公開，一方面驅動創(chuàng)新，另一方面由使用人優(yōu)先做檢驗“侵權人身份”。目前現(xiàn)有的專利數(shù)據(jù)庫有國家知識產(chǎn)權局官方提供的專利數(shù)據(jù)庫、歐專局官網(wǎng)、美專局官網(wǎng)以及其他商用系統(tǒng)例如patenthub、專利匯等。但實際上這幾者利弊十分明顯：官方數(shù)據(jù)庫存在只能精確檢索的問題，若關鍵詞有一字不符或專利名稱翻譯時順序存在差異，則無法檢索到準確專利；而商業(yè)數(shù)據(jù)庫大多需要付費，專利更新速度不及官方網(wǎng)站。對此，筆者建議數(shù)據(jù)庫完善專利檢索功能，從而有利于企業(yè)奠定知識產(chǎn)權攻守可控的基礎防范，例如對分析競爭對手、競爭產(chǎn)品、對手公司專利布局、發(fā)展趨勢等可有效做出分析結論，幫助工程師快速定位自身企業(yè)發(fā)展策略，為市場競爭提前規(guī)劃戰(zhàn)略布局。

參考文獻：

[1] 馮曉青.我國企業(yè)知識產(chǎn)權運營戰(zhàn)略及其實施研究 [J].河北法學，2014，32（10）：10-21.

[2] 周博文，張再生.眾創(chuàng)社會：基于眾創(chuàng)經(jīng)濟的社會生態(tài)建構 [J].學習與實踐.2017（9）：47-55.

[作者簡介] 謝金釵（1997-），女，浙江溫州人，東華大學人文學院本科生，研究方向：知識產(chǎn)權法。