曹鎏

按照黨的十九大戰(zhàn)略部署，深化依法治國實踐必須要持續(xù)深入、有力地推進法治政府建設(shè)。作為各級行政機關(guān)實施行政管理的基本方式，行政規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”，以下簡稱“規(guī)范性文件”）數(shù)量最多、使范圍最廣，且具有反復(fù)適用性和普遍約束力，對公民、法人或者其他組織的權(quán)益直接產(chǎn)生影響，故其法治化水平將直接對國家法制統(tǒng)一以及法治政府建設(shè)進程產(chǎn)生決定性影響。近年來，黨中央和國務(wù)院一系列有關(guān)依法行政、建設(shè)法治政府的綱領(lǐng)性文件持續(xù)推進了規(guī)范性文件的法治化進程。今年5月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）。這是國務(wù)院首次對行政規(guī)范性文件制定全過程進行專門規(guī)定，正式開啟了行政規(guī)范性文件管理的法治新時代。

河北省武強縣地稅局稅務(wù)干部在企業(yè)用執(zhí)法記錄儀實地查看稅務(wù)賬目

行政規(guī)范性文件法治化現(xiàn)狀

9月20日，中國政法大學法治政府研究院正式發(fā)布《中國法治政府評估報告2018》（以下簡稱《報告》），公開了對100個城市開展依法行政制度體系評估的結(jié)果?！秷蟾妗凤@示，行政規(guī)范性文件基礎(chǔ)性程序制度體系已經(jīng)步建立健全，但有關(guān)實施情況方面的指標得分率大多仍舊低迷。過去五年“行政規(guī)范性文件基礎(chǔ)性程序的制度化”指標呈明顯上升態(tài)勢并趨于穩(wěn)定，得分率分別為39.75%（2014）、44.5%（2015）、84.4%（2016）、86.2%（2017）、83.5%（2018）。截至2017年底，評估組觀測的八項制度建立情況如下：100個城市均建立了合法性審查制度、備案制度和異議審查制度，98個城市建立了集體討論決定制度，97個城市建立了公開聽取意見和專家咨詢論證制度，95個城市建立了定期或動態(tài)清理制度，77個城市建立了“三統(tǒng)一”制度。相比之下，“行政規(guī)范性文件的公開度”“三統(tǒng)一制度的落實情況”和“行政規(guī)范性文件的報備情況”三項指標雖呈現(xiàn)緩慢上升趨勢，但仍處于較低水平，五年來均未超過45%。

鑒于《通知》剛印發(fā)不久，《報告》主要以2017年作為觀測的時間維度。有關(guān)結(jié)果顯示，被評估政府對于規(guī)范性文件的概念把握不準、界定不清等問題依舊比較突出。例如，有的城市將制定的所有文件都視為行政規(guī)范性文件，包括黨委文件、政府規(guī)章等。另外，個別地方政府對行政規(guī)范性文件公開征求意見制度還存在認識誤區(qū)，行政規(guī)范性文件監(jiān)督制度也沒有得到嚴格落實。例如，對行政規(guī)范性文件公開征求意見的內(nèi)容、對象、形式和結(jié)果還存在一些認識上的錯誤，“三統(tǒng)一”制度沒有得到實質(zhì)性落實，行政規(guī)范性文件備案審查制度還得不到持續(xù)有效落實，行政規(guī)范性文件定期或動態(tài)清理制度落實方式還有待進一步改進等。

《報告》課題組在“行政規(guī)范性文件實體合法情況”評估中，首次以網(wǎng)約車新規(guī)實體合法情況作為觀測點，并重點考察是否存在涉嫌違反《行政許可法》《行政處罰法》等情形。結(jié)果顯示，截至2018年6月底，有85個城市依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》及時制定了實施細則，占被評估城市的85%。在得10分的27個城市中，有3個城市因為“要求在本地設(shè)立企業(yè)法人或分支機構(gòu)”失分，有24個城市因為“要求具有本市戶籍或居住證”失分。在得5分的40個城市中，全部因“要求具有本市戶籍或居住證”扣分，35個城市因為“要求在本地設(shè)立企業(yè)法人或分支機構(gòu)”失分，5個城市因為“增設(shè)行政處罰”失分。在得0分的29個城市中，15個城市因未及時制定實施細則而失分，14個城市因出現(xiàn)以上三種違法增設(shè)許可條件和增設(shè)行政處罰情形而失分。當然，網(wǎng)約車作為共享經(jīng)濟的突出表現(xiàn)形式，相關(guān)規(guī)定確實應(yīng)該捍衛(wèi)法治紅線。但是，各地政府也應(yīng)注意思考兩個問題，即：如何在制定網(wǎng)約車監(jiān)管規(guī)則中確保政府監(jiān)管的科學性，鼓勵新經(jīng)濟樣態(tài)良性發(fā)展？如何有效處理好政府、社會和市場的邊界問題？

不斷推進行政規(guī)范性文件法治化

新時代法治政府建設(shè)不僅強調(diào)依法行政，更注重良好行政。行政規(guī)范性文件是各級行政機關(guān)實施行政管理的重要抓手，對行政規(guī)范性文件的制定和監(jiān)督管理，一定要緊密契合當前法治政府建設(shè)的目標導(dǎo)向。推進行政規(guī)范性文件法治化，不僅僅是建章立制，更為重要的是要確保各項制度得到真正的有效實施，切實實現(xiàn)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理的“法治化”，而非“法制化”。

從源頭確保制定的必要性。要嚴控行政規(guī)范性文件的數(shù)量，嚴禁重復(fù)發(fā)文、照抄照搬照轉(zhuǎn)上級文件，以文件“落實”文件，對內(nèi)容相近、能歸并的盡量歸并，可發(fā)可不發(fā)、沒有實質(zhì)內(nèi)容的文件，一律不得再行制定行政規(guī)范性文件。起草部門在起草行政規(guī)范性文件時，要對有關(guān)行政措施的施行效果和可能產(chǎn)生的影響進行評估，對制定該文件是否符合國家法律法規(guī)和國家政策、是否符合社會主義核心價值觀、是否符合公平競爭審查要求等進行把關(guān)。對專業(yè)性、技術(shù)性較強的行政規(guī)范性文件，要組織相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜疫M行論證。

切實捍衛(wèi)法治紅線。法治政府建設(shè)必然要求有效根除違法文件和奇葩文件。實體合法要求行政規(guī)范性文件制定主體必須堅持“法無明文規(guī)定不得為”“法定職責必須為”的基本準則，即：制定主體要在法定職權(quán)范圍內(nèi)制定行政規(guī)范性文件;行政規(guī)范性文件的內(nèi)容必須合法、不得越界。應(yīng)當認識到，為確保行政規(guī)范性文件實體合法，必須借助對行政規(guī)范性文件制定全過程的程序規(guī)制來實現(xiàn)。行政規(guī)范性文件必須嚴格依照法定程序制發(fā)，重要的行政規(guī)范性文件，要嚴格執(zhí)行論證評估、公開征求意見、合法性審核、集體審議決定、向社會公開發(fā)布等程序。未經(jīng)合法性審核或者經(jīng)審核不合法的，該文件不得提交集體審議。未經(jīng)公布的行政規(guī)范性文件不得作為行政管理依據(jù)。此外，還要持續(xù)推進落實“三統(tǒng)一”、備案、動態(tài)清理以及異議審查制度，強化對行政規(guī)范性文件的管理監(jiān)督。

建立行政規(guī)范性文件統(tǒng)一管理平臺。各級行政機關(guān)要主動適應(yīng)信息化要求，積極運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息化手段，推進行政規(guī)范性文件的信息化平臺建設(shè)。各級行政機關(guān)應(yīng)妥善處理好行政規(guī)范性文件信息化平臺與公文管理系統(tǒng)、政務(wù)信息公開平臺的銜接，盡快實現(xiàn)行政規(guī)范性文件“一張網(wǎng)”統(tǒng)一管理。同時，要在網(wǎng)上建立專門的行政規(guī)范性文件信息平臺，并設(shè)立文件清單、公開聽取意見、合法性審查、備案審查和清理等專欄，以實現(xiàn)對全部行政規(guī)范性文件的標準化、精細化和動態(tài)化管理。

盡快啟動行政規(guī)范性文件立法程序。目前，行政規(guī)范性文件問題是依法行政制度體系法治化的“最后一公里梗阻”。在此背景下，如果由國家層面統(tǒng)一立法，實現(xiàn)對行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理的頂層設(shè)計，不僅能大幅推進依法行政進程、提升法治政府建設(shè)綱領(lǐng)性文件的貫徹實效，更是解決“地方差異化制度差異治理”問題的最優(yōu)路徑。建議參考《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的基本思路，由國務(wù)院制定一部能夠?qū)π姓?guī)范性文件進行全方位規(guī)制的行政法規(guī)，具體內(nèi)容應(yīng)當涵蓋行政規(guī)范性文件的內(nèi)涵界定、制定條件、制定主體、制定程序以及監(jiān)督與問責等方面。（作者系中國政法大學法治政府研究院副教授、國家監(jiān)察與反腐敗研究中心執(zhí)行主任）