蔡檳行 黑河市中級人民法院 中國社會科學院研究生院

中國經(jīng)濟社自在改革開放以來得到長足的發(fā)展，人民生活發(fā)生翻天覆地的變化?！盎橐觥边@一重要的社會元素也隨著社會的發(fā)展不可避免的產(chǎn)生新的矛盾和問題。因此，為維護正常的婚姻家庭關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序，2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第21次會議通過了《中華人民共和國婚姻法修正案》。該法第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，它賦予了離婚案件中無過錯方當事人要求司法救濟的權(quán)利，進一步完善了我國有關(guān)婚姻的立法體系，使司法機關(guān)對相關(guān)案件進行裁判有了一定的法律依據(jù)。

一、離婚損害賠償制度概述

在《婚姻法》中，離婚損害賠償制度是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導致婚姻關(guān)系破裂。離婚時，過錯配偶對無過錯配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔民事賠償責任的法律制度。離婚損害賠償制度具有鮮明的法律特征，有法定性、救濟性和懲罰性的特點。

（一）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

由于我國的離婚損害賠償實質(zhì)上是離因損害賠償，并且在離婚損害賠償中，過錯配偶的行為屬于侵權(quán)行為，因此離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件與侵權(quán)行為構(gòu)成要件的一般規(guī)定基本相同，包括損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系、主觀過錯。此外，離婚的發(fā)生也是必不可少的構(gòu)成要件之一。

（二）設(shè)立離婚損害賠償制度的意義

建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。使得我國法律關(guān)于保護婚姻家庭的規(guī)定落到實處，維護了社會主義法律的嚴肅性。在給予司法部門有法可依的同時離婚損害賠償制度有效地保障了無過錯離婚當事人、婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益。

二、離婚損害賠償制度的不足

國外立法史上的離婚損害賠償制度已有幾百年，如法國民法典第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?51條規(guī)定：“（一）因離婚，無過錯方的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)方面遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫?！痹谖覈_灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定：（1）夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。（2）前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。（3）前項請求權(quán)，不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。

雖然離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護。但是其所規(guī)定的情形只有四種，過于狹窄，不夠完善，對于義務主體、婚內(nèi)賠償?shù)冗€存在有許多其他的不足。

（一）離婚損害賠償?shù)牧x務主體

從我國的立法上來看，新《婚姻法》對于離婚損害賠償?shù)牧x務主體是否包含第三者未作規(guī)定，而在學術(shù)界爭議也較大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償?shù)牧x務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體。婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，屬道德范疇，法律不應過度干預，更談不上什么侵權(quán)，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

與國外的相關(guān)立法對比，瑞士、美國、日本等國及我國香港、澳門、臺灣地區(qū)雖有著不同的規(guī)定，但都規(guī)定了第三者與過錯配偶方重婚、同居而導致婚姻關(guān)系破裂的，無過錯方有權(quán)向第三者請求損害賠償?shù)闹贫?。比如?979年3月，日本最高法院第二小法庭在審理一起因丈夫有外遇而導致婚姻破裂的上訴案時，支持了原告（妻子和三名子女）因要求丈夫遵守貞操義務的權(quán)利被侵害及受父親保護的權(quán)利被剝奪而提出的訴訟請求，作出了"第三者"向原告賠償?shù)呐袥Q。此外，法國、瑞士等國也都確定了無過錯方有權(quán)請求第三者賠償?shù)闹贫取?/p>

在我國《婚姻法》第46條中僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務主體的范圍，但最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（一） （以下簡稱《解釋》（一））第29條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。因此，筆者認為，離婚損害賠償制度中的關(guān)于義務主體的規(guī)定是不夠完善，"第三者"應成為離婚損害賠償?shù)牧x務主體。

（二）離婚損害賠償中關(guān)于婚內(nèi)賠償?shù)膯栴}

所謂“婚內(nèi)賠償”是指法律在不解除婚姻關(guān)系的前提下，判決一方對另一方損害賠償。對于此種問題，在學術(shù)界有這樣兩類觀點。一種觀點認為，婚內(nèi)損害賠償請求方因出于自身經(jīng)濟、家庭、兒女等原因不提出離婚而單獨提出離婚損害賠償?shù)?，可依?jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定允許婚內(nèi)提起訴訟并可以支持其訴訟請求。另一觀點認為，損害賠償不能適用于婚內(nèi)訴訟?！痘橐龇ā返?6條明確規(guī)定：只有導致離婚的，無過錯方才有權(quán)請求損害賠償。過錯方雖然實施了上述行為，但不足以導致離婚的，不應適用該條款。相比之下，針對婚內(nèi)侵權(quán)，其他國家不同于我國，明確建立了婚內(nèi)侵權(quán)的賠償制度。例如，瑞士民法典則明確地規(guī)定：“配偶一方未履行婚姻共同生活的義務或行為對他方有危險、侮辱或損害時，他方可據(jù)此向法官提出訴請?！眹夂芏鄧叶冀⒘嘶閮?nèi)侵權(quán)的損害賠償制度。因此我國在婚內(nèi)侵權(quán)的問題上是不夠完善的。

（三）離婚損害賠償法定情形的不完善

《婚姻法》第46條列舉了4種情形可以請求損害賠償。但實際上該四種過錯情形遠遠不能涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。實際生活中，情況是復雜的，法律不可能調(diào)整各種婚姻過錯行為，但至少應調(diào)整比四種過錯情形還要傷害嚴重的行為。重大過錯不僅是列舉的四種情形，如發(fā)生婚外性行為未達到同居而對配偶一方造成嚴重傷害的，侵犯配偶名譽、精神利益的，對于已過生育年齡的一方來說，欺詐性撫養(yǎng)子女及妻子單方終止妊娠、侵犯丈夫生育權(quán)的，這些過錯行為帶來的精神傷害就有可能遠遠大于家庭暴力帶來的身體和精神方面的傷害。因此，筆者認為，我國法律的離婚損害賠償法定情形應當有所增加。

三、離婚損害賠償制度完善的立法建議

離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產(chǎn)損失、制裁過錯方的作用，尚需進一步的補充和完善。筆者在此就所需的補充和完善做簡要的闡述。

（一）離婚損害賠償?shù)牧x務主體范圍應當擴大

在離婚損害賠償?shù)那樾蜗拢瑢τ诘谌吣芊癯蔀殡x婚損害賠償?shù)牧x務主體，《婚姻法》中沒有得到明確的說明，但司法解釋卻指出“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。這樣實際上是排除了第三者賠償責任的承擔。筆者認為，一方面從侵權(quán)責任的特點來看，第三者同有過錯配偶實際上是實施了共同侵權(quán)的行為，那么作為被侵權(quán)人，其當然可以向兩個侵權(quán)人主張損害賠償。而第三者既然實施了侵權(quán)行為，就應當同過錯配偶共同承擔賠償?shù)倪B帶責任，除非其在主觀上沒有過錯而不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件；另一方面賠償和撫慰，伸張了社會正義。

這里需要說明的是，第三者的表現(xiàn)形式比較復雜，如通奸、姘居甚至是第三者與有配偶者結(jié)婚或者以夫妻名義公開共同生活等等，應根據(jù)情況和危害程度不同予以區(qū)別對待。第三者明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應依法追究刑事責任。如果第三者明知他人有配偶而與其同居、重婚，情節(jié)嚴重并且導致配偶雙方離婚，或者第三者實施違法行為，侵害合法配偶者的合法人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利并造成損害后果的，則受害人有權(quán)要求第三者承擔損害賠償責任，也即過錯方與第三者承擔連帶賠償責任。

因此，根據(jù)上面的分析，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務主體的完善，應從立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，明確相應的法律法規(guī)；同時，法律也應對“第三者”的含義作出明確的規(guī)定，這樣在實踐中更有利于具體的操作從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。

（二）完善離婚損害賠償制度中婚內(nèi)賠償?shù)南嚓P(guān)制度

隨著社會的發(fā)展越來越多的人開始注重個人的獨立人格，而人格尊嚴是不受婚姻關(guān)系影響的，只要侵權(quán)行為存在，無論誰都應承擔相應的法律責任。要解決家庭暴力等家庭成員間的侵害問題，我國應當建立婚內(nèi)侵權(quán)的損害賠償制度；并且從整體來看建立婚內(nèi)侵權(quán)的損害賠償制度不僅是穩(wěn)定家庭的需要，同時，從法律依據(jù)來考察，可以看到婚內(nèi)侵權(quán)人承擔財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任是可行的；從法學理論來考察，可以看到婚內(nèi)侵權(quán)人承擔民事責任也是可行的。

筆者認為應將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個獨立的請求權(quán)，取消離婚的界限，即建立婚內(nèi)損害賠償制度，從而使配偶一方的合法權(quán)益得到有力保護是十分有必要的，對此提出以下構(gòu)建設(shè)想：（1）明確夫妻配偶身份關(guān)系，確定配偶權(quán)及由配偶權(quán)派生出的身份權(quán)的范圍。在我國的《婚姻法》中沒有明確夫妻的特定身份權(quán)利，沒有對所產(chǎn)生的特殊義務加以涉及，這種立法上的空白使得夫妻關(guān)系的法律調(diào)整不可避免地出現(xiàn)漏洞。立法部門應在立法中明確規(guī)定配偶權(quán)的內(nèi)容以及由此而派生出來的身份權(quán)，為懲罰配偶間侵權(quán)行為和救濟受害人創(chuàng)造前提條件。（2）協(xié)調(diào)法律與道德對配偶關(guān)系的調(diào)整，確立婚內(nèi)損害賠償?shù)姆韶熑魏屠庑詶l款。法律在制定婚內(nèi)損害賠償體系時，應當充分考慮婚姻關(guān)系私法的屬性，在侵權(quán)行為尚未構(gòu)成犯罪時，充分尊重受害當事人的合理請求，適度規(guī)定免除加害人民事責任的例外性條款。(3）確立婚內(nèi)損害賠償?shù)呢熑纬袚绞?。責任承擔是以義務的存在為前提，義務的性質(zhì)受權(quán)利性質(zhì)的制約，確立責任承擔方式是必不可少的。（4）采納夫妻共同財產(chǎn)制的強制終止制度。

（三）離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾螒斣黾?/h3>

離婚損害賠償?shù)牧⒎康氖菫榱酥撇弥卮蟮那趾橐鲫P(guān)系的行為并對受害方進行補償，而對于一般的過錯行為則將之付諸道德調(diào)整，法律不予干預，就目前《婚姻法》第四十六條列舉的4種重大的侵害行為不足以囊括現(xiàn)在生活種發(fā)生的侵害行為。如：通奸生子，配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財產(chǎn)的損失；配偶一方因同性戀長期與一同性保持婚外同居關(guān)系。因此，筆者認為，《婚姻法》第四十六條只羅列了4種損害賠償?shù)那樾味鴽]有進行概括性的規(guī)定，顯得過于狹隘和絕對?？梢钥紤]增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑海?），他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；（2），使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；（3），因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。這樣，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，便于對個案的正確處理，從而，更好地保護離婚無過錯一方的合法權(quán)益，也使得《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的立法精神正確貫徹實施。

四、小結(jié)

綜上所述，我國新《婚姻法》所確立的離婚損害賠償制度，彌補了我國婚姻法頒布多年來的離婚損害賠償方面的欠缺。但由于離婚損害賠償制度的原則性，讓離婚損害賠償這一制度的實施在實際中遇到了很大的困難。同時，由于人們觀念的不斷改變，婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題也在不斷地增多。如何讓離婚損害賠償制度適應這諸多的變化，這就需要提出更多富有建設(shè)性的意見，逐步完善我們的離婚損害賠償制度，司法者嚴格按照離婚損害賠償制度所確立的基本原則，進一步加強對受害人利益的保護，加大對加害人的懲處力度。