摘 要：非法吸收公眾存款罪在實踐中的擴張運用，一直飽受爭議，學(xué)界不少觀點認為此罪的適用應(yīng)當限縮。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新型商業(yè)模式，如預(yù)付款消費行為近年逐漸勃興，其在形式上與非法吸收公眾存款有相似處。因此，對于該行為的罪與非罪需做出一個明確的界分。

關(guān)鍵詞：非法吸收公眾存款罪；預(yù)付款消費；界分

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）23-0210-01

作者簡介：李麒（1992-），男，西南科技大學(xué)，刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：中國刑法。

一、非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成

非法吸收公眾存款罪所保護的根本法益為市場金融秩序，從犯罪構(gòu)成來看，首先是吸收公眾存款的非法性，其要違反我國金融管理法律的規(guī)定。并且應(yīng)當要對市場金融秩序構(gòu)成實際的擾亂，符合刑法規(guī)定及其司法解釋所規(guī)定的情形，即從形式要件與實質(zhì)要件雙方面符合，方才應(yīng)被認定為非法吸收公眾存款罪?！蛾P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！被诖藯l規(guī)定，對一個行為是否屬于非法吸收公眾存款罪的認定，有時會根據(jù)這個行為是否釀發(fā)了群體性事件。張明楷教授則認為：只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營時（如發(fā)放貸款），才應(yīng)以本罪論處，而用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動則不應(yīng)當認定為本罪。[1]

二、預(yù)付款模式的現(xiàn)狀與風(fēng)險

（一）預(yù)付款模式的現(xiàn)狀

預(yù)付款是指消費者預(yù)先繳納一定的金額，商家承諾在此后一段時間內(nèi)，為消費者提供服務(wù)或商品，一般表現(xiàn)為會員卡和購物卡模式。為吸引消費者進行預(yù)付款，提供的服務(wù)和商品是更為優(yōu)惠或高質(zhì)量的，但一般情況下這筆款項只能用于消費而不能退款提現(xiàn)。

零售業(yè)和服務(wù)業(yè)，當然不具備依法吸收資金的資格；而商家亦營銷宣傳；消費者也都是不特定大眾；承諾回報是吸引消費者的必要手段，通常以商品、服務(wù)或者消費金的形式返利給消費者。存在預(yù)付款的往往是具有一定規(guī)模的大型商鋪甚至零售行業(yè)的龍頭企業(yè)，如連鎖飯店、連鎖超市等。根據(jù)這些商家的經(jīng)營規(guī)模，通過預(yù)付款吸收的金額和戶數(shù)早已超出了我國對非法吸收公眾存款罪的入罪標準。

（二）預(yù)付款模式的風(fēng)險

非法吸收公眾存款所面臨的最大風(fēng)險是由于商戶倒閉，無法兌現(xiàn)提供服務(wù)或商品的承諾，致使消費者蒙受巨大損失。以目前大型商戶的經(jīng)營規(guī)模和吸收金融來看，一旦倒閉會造成幾十萬或上百萬的損失，涉及的消費者可能達到數(shù)千人甚至數(shù)萬人。雖然目前對此沒有一個明確的法律規(guī)定，但如果涉案金額巨大或受害人數(shù)眾多，此案將會被列為刑事案件。

預(yù)付款模式另一巨大的風(fēng)險是一些商戶打著預(yù)付款的名頭，在吸收到一定的金額后卷款而逃。這種情況下，商戶自始至終是以吸收錢款為目的，并沒有進行正常的經(jīng)營活動。但卷款逃逸雖然都是對消費者造成損失，但就商家的主觀方面而言，仍有所區(qū)分。

三、預(yù)付款消費模式與非法吸收公眾存款罪的界分

（一）商家倒閉造成消費者損失的認定

商家在吸收消費者預(yù)付款之后，由于經(jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)或倒閉，致使消費者受到損失，是一種正常的市場現(xiàn)象。雖然商家的倒閉或者破產(chǎn)給預(yù)付款消費者帶來了實際損失，但正常的市場活動并不會造成對市場金融秩序的擾亂，所需要討論的風(fēng)險責任應(yīng)當由商家還是消費者承擔的問題。在正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動中，其即便使用了吸收的預(yù)付款，消費者因為市場風(fēng)險受到損失，行為人不以貸出營利為目的，吸收公眾資金用于企業(yè)自身合法、真實經(jīng)營行為的，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。[2]在此情況下，不論最終的風(fēng)險責任歸屬如何，其始終屬于民法或經(jīng)濟法的調(diào)整范疇。

如果其將吸收的預(yù)付款用作其他投資或者進行其他經(jīng)營，從而導(dǎo)致了巨大的虧損，以至于經(jīng)營不善而倒閉使消費者受到損失。雖然其始終沒有非法吸收公眾存款的主觀目的，但事實上進行了吸收行為，并在其可以預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的情況下，放任了危害結(jié)果的發(fā)生，其具有嚴重過錯，造成了消費者的損失。但消費者繳納預(yù)付款是基于消費的目的而非基于存款或投資的目的，行為人亦不存在欺詐行為，其過錯亦是事后的，是屬于履行合同過程中的過程，屬于嚴重的違約行為，但根據(jù)我國刑法規(guī)定不構(gòu)成犯罪。

（二）卷款逃逸行為的認定

現(xiàn)實中也存在商家實為一個“空殼”，而表面上承諾提供服務(wù)或商品，向消費者吸納預(yù)付款，如果商家以非法占有為目的，主客觀上都不具備提供服務(wù)和商品的條件。此情況下，消費者亦是基于消費而非投資獲利的目的，但行為人主觀上存在欺詐。但行為人與消費者之間存在著買賣合同或服務(wù)合同的關(guān)系，應(yīng)當認定為合同詐騙罪。[3]

但商家實際上有履行合同的能力，訂立合同時亦存在履行合同的意圖，在經(jīng)營不善的情況下因逃避倒閉后將面臨的債務(wù)而卷款逃逸，這種情況仍是基于經(jīng)營不善而倒閉的前提，主觀上不存在欺詐。即使在倒閉之前為了躲避倒閉后的債務(wù)將余款卷走，雖然造成了消費者巨大的損失，但根據(jù)我國刑法的現(xiàn)有規(guī)定不應(yīng)當認定為犯罪，屬民法調(diào)整范圍。

四、結(jié)論

非法吸收公眾存款罪是我國刑法所規(guī)定的破壞金融管理秩序罪之一，而預(yù)付款消費模式其在形式上與非法吸收公眾存款有相似處，我們應(yīng)認清其風(fēng)險，清楚其界定，才能做出正確判斷。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張明楷.刑法學(xué)（下）（第五版）.第780頁，法律出版社.

[2]王韜，李孟娣.論非法吸收公眾存款罪.河北法學(xué)，2013（6）.

[3]舒洪水.合同詐騙罪疑難問題研究.政治與法律，2012（1）.