與關(guān)聯(lián)交易問題一樣，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題也是公司IPO時(shí)發(fā)審委關(guān)注的重點(diǎn)之一，相關(guān)文件也對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行了規(guī)定：

《首次公開發(fā)行股票並上市管理辦法》第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條規(guī)定，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)採取有效措施避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

從過往的經(jīng)驗(yàn)我們可以看出，擬上市公司若存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，且沒有得到有效解決的話，將會(huì)成為成功過會(huì)的一個(gè)實(shí)質(zhì)性障礙。

判定標(biāo)準(zhǔn)

在進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)判定時(shí)，我們應(yīng)該從兩個(gè)維度來進(jìn)行分析。第一個(gè)維度是對(duì)主體邊界的分析，包括股東、親屬、比例等，即是對(duì)「人」的分析；第二個(gè)維度是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)程度的分析，包括產(chǎn)品類型、目標(biāo)客戶、市場(chǎng)區(qū)域等，即是對(duì)「業(yè)務(wù)」的分析。

在判定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題上，與判定關(guān)聯(lián)交易問題相類似，都應(yīng)當(dāng)遵循「實(shí)質(zhì)重於形式」的原則，在進(jìn)行具體案例分析時(shí)，應(yīng)結(jié)合以下因素對(duì)具體問題進(jìn)行綜合判定。

一、主體邊界界定

1. 公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的定義只是提到了公司的控股股東及實(shí)際控制人，但在實(shí)際案例分析中，絕不只局限於此。《公司法》第一百四十九條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有以下行為，未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意，為自己或他人謀取屬於公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或?yàn)樗私?jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

在實(shí)際分析過程中，不僅需要對(duì)公司董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員直接或間接控制的企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)查，還需對(duì)其是否在其他與公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的企業(yè)擔(dān)任職位進(jìn)行調(diào)查，從而避免其利用職務(wù)之便做出損害公司及股東利益的行為。

2.持股5%以上的主要股東

在實(shí)際分析中，不僅要對(duì)控股股東進(jìn)行考察，還應(yīng)對(duì)公司主要股東進(jìn)行考察（一般持股5%以上都被認(rèn)定為主要股東），但5%也是一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際中應(yīng)結(jié)合公司的股份分散程度進(jìn)行具體認(rèn)定公司的主要股東。

3.控股股東或?qū)嶋H控制人重要親屬

在進(jìn)行控股股東及實(shí)際控制人考察時(shí)，不僅要對(duì)其直接或間接控制的企業(yè)進(jìn)行考察，還應(yīng)對(duì)其重要親屬（包括直系親屬、近親等）直接、間接控制或擔(dān)任重要職務(wù)的企業(yè)進(jìn)行考察，關(guān)注是否存在利益輸送的行為。

在進(jìn)行這方面考察時(shí)應(yīng)結(jié)合親屬親密程度、重要性原則（如生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備、主營業(yè)務(wù)等）、業(yè)務(wù)緊密程度（如是否獨(dú)立經(jīng)營等）進(jìn)行具體分析，同時(shí)還可以結(jié)合關(guān)聯(lián)企業(yè)的歷史沿革、業(yè)務(wù)範(fàn)圍等方面進(jìn)行分析。

競(jìng)爭(zhēng)程度分析

在進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)程度分析時(shí)，還應(yīng)弄清楚以下兩個(gè)概念：

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)：是指雙方從事相同或相近業(yè)務(wù)，並且構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)係。

同業(yè)不競(jìng)爭(zhēng)：是指雙方雖然從事的業(yè)務(wù)相同或相近，但銷售區(qū)域或銷售物件存在很大差異，致使雙方並不能形成直接的競(jìng)爭(zhēng)格局及發(fā)生利益衝突的情況。

那麼，我們?cè)谡J(rèn)定同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)就可以從以下幾方面進(jìn)行分析：

1.主營業(yè)務(wù)分析

對(duì)雙方所提供的產(chǎn)業(yè)或服務(wù)的功能、種類、形式、價(jià)格及核心技術(shù)存在相同或相似的程度進(jìn)行分析比較，並分析雙方業(yè)務(wù)的獨(dú)立性及可替代程度。

2.目標(biāo)群體分析

對(duì)雙方提供的產(chǎn)品或服務(wù)所針對(duì)的目標(biāo)群體進(jìn)行分析，可從目標(biāo)群體的性別、年齡、收入水準(zhǔn)、職業(yè)及企業(yè)客戶的細(xì)分行業(yè)差別等方面進(jìn)行對(duì)比分析，從而判定雙方的目標(biāo)群體的相同或相似程度。

3.銷售區(qū)域分析

對(duì)雙方提供的產(chǎn)品或服務(wù)所能夠輻射的區(qū)域範(fàn)圍進(jìn)行對(duì)比，分析其相同或相似程度。分析是否存在區(qū)域重疊現(xiàn)象，是否存在直接競(jìng)爭(zhēng)或利益衝突的情況。

4.客戶及供應(yīng)商分析

對(duì)雙方主要客戶及供應(yīng)商進(jìn)行對(duì)比分析，是否存在重要客戶或供應(yīng)商一致的情況，判斷其相同或相似程度。同時(shí)也可對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)與重要客戶或供應(yīng)商發(fā)生合作的時(shí)間及其原因進(jìn)行具體分析，分析是否存在通過隱性關(guān)係促使關(guān)聯(lián)企業(yè)獲取客戶或供應(yīng)商的情形，判斷是否存在利益輸送的現(xiàn)象。

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的影響

在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境來平等競(jìng)爭(zhēng)，控股股東、實(shí)際控制人及高級(jí)管理人員等會(huì)利用其表決權(quán)或職位之便對(duì)公司重大經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，如果其影響是不利於公司的，那麼將會(huì)對(duì)公司的正常經(jīng)營收入及股東的利益造成損失。

一、業(yè)務(wù)獨(dú)立性

若公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象，會(huì)對(duì)公司業(yè)務(wù)獨(dú)立性會(huì)產(chǎn)生很大的影響?？赡艽嬖诠究毓晒蓶|、實(shí)際控制人及重要股東、高級(jí)管理人員等利用職務(wù)之便，為了自身或他人的利益使得公司喪失原本屬於自身的業(yè)務(wù)，使公司不能有效、獨(dú)立的開展業(yè)務(wù)。

二、利益輸送

在對(duì)公司業(yè)務(wù)的獨(dú)立性產(chǎn)生影響的同時(shí)，也會(huì)對(duì)公司的收入造成一定的損失，從而最終損害到股東的利益，影響公司的持久、健康發(fā)展。

解決方案

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題一直都是發(fā)審委關(guān)注的重點(diǎn)，因其不僅影響到公司業(yè)務(wù)的正常開展，將來還會(huì)對(duì)廣大的投資者造成投資損失。所以，若公司想要上會(huì)成功，那麼就必須解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題，公司與仲介機(jī)構(gòu)應(yīng)積極制定解決方案，徹底解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題。筆者對(duì)過往案例進(jìn)行了簡(jiǎn)要總結(jié)，得出以下幾種解決方案：

一、收購合併

若關(guān)聯(lián)方的資產(chǎn)相對(duì)優(yōu)質(zhì)，那麼擬上市公司可以將這部分存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)通過收購合併的形式，裝入擬上市公司主體中，進(jìn)行資產(chǎn)的有機(jī)整合。這既能解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題，又可以擴(kuò)大擬上市公司的資產(chǎn)及業(yè)務(wù)規(guī)模。

二、資產(chǎn)、股份轉(zhuǎn)讓

若擬上市公司覺得關(guān)聯(lián)資產(chǎn)並不是特別優(yōu)質(zhì)，不願(yuàn)意將其收購，那麼關(guān)聯(lián)方可以將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給與上市公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)係的協(xié)力廠商，從而解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問題。同時(shí)關(guān)聯(lián)方也可以將持有的擬上市公司股份轉(zhuǎn)讓出去，使得自身不構(gòu)成與擬上市公司的關(guān)聯(lián)關(guān)係。

在通過資產(chǎn)、股份轉(zhuǎn)讓的方式解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題時(shí)，應(yīng)著重注意是否真實(shí)轉(zhuǎn)讓，而不存在股份代持、虛假轉(zhuǎn)讓的情形。

三、停業(yè)或註銷

在進(jìn)行擬上市公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，若沒有合適的受讓方願(yuàn)意接受該部分資產(chǎn)或因其他原因不採用資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，還可以通過將這部分存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)進(jìn)行註銷或停業(yè)處理，或改變其經(jīng)營範(fàn)圍，放棄競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)。

四、承諾協(xié)議

擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的措施，並在申請(qǐng)發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競(jìng)爭(zhēng)的任何業(yè)務(wù)活動(dòng)。

五、業(yè)務(wù)劃分

競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)通過承諾協(xié)議的形式，對(duì)自身的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)區(qū)域、目標(biāo)群體等進(jìn)行合理劃分，承諾今後不會(huì)與擬上市產(chǎn)生直接或間接競(jìng)爭(zhēng)及利益衝突的情形。

六、資產(chǎn)託管

競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)可通過將關(guān)聯(lián)資產(chǎn)託管給擬上市公司，待成功上市後將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或託管給上市公司。在實(shí)踐中也不少採用，但證監(jiān)會(huì)對(duì)此的審查往往較嚴(yán)。

案例分析

●收購合併——宏川智慧

宏川智慧披露的招股說明書中顯示，為實(shí)現(xiàn)倉儲(chǔ)業(yè)務(wù)的整體上市，2012年12月起公司對(duì)實(shí)際控制人控制的倉儲(chǔ)業(yè)務(wù)進(jìn)行了資源重組，收購了倉儲(chǔ)經(jīng)營主體太倉陽鴻、三江港儲(chǔ)和南通陽鴻，逐步消除公司與關(guān)聯(lián)方同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象，完善公司規(guī)範(fàn)運(yùn)作，進(jìn)一步提升公司市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

●承諾函——寧德時(shí)代

寧德時(shí)代披露的招股說明書中顯示：「為避免今後與公司之間可能出現(xiàn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)公司和股東的利益，公司控股股東瑞庭投資與實(shí)際控制人曾毓群、李平分別出具了承諾函?！?/p>