楊德嘉

2014年6月25日，大法官們以六票贊成三票反對(duì)的投票結(jié)果，對(duì)美國(guó)廣播公司等訴Aereo公司一案作出判決，宣布這場(chǎng)廣播巨頭與技術(shù)新貴、傳統(tǒng)版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)傳播者之間的訴訟大戰(zhàn)暫時(shí)告一段落。盡管裁判結(jié)果早已塵埃落定，但圍繞本案法律問題的爭(zhēng)論和糾紛恐怕還將繼續(xù)。

案件判決要旨

美國(guó)廣播公司等訴Aereo公司、Fka Bamboom Labs公司一案，美國(guó)聯(lián)邦最高法院基于向美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法院發(fā)出的調(diào)卷復(fù)審令（第13–461號(hào)），于2014年6月25日作出判決。判決要旨如下：

1976年《版權(quán)法》賦予版權(quán)人“公開表演該版權(quán)作品”的“專有權(quán)”[美國(guó)法典第17卷第106條第（4）項(xiàng)]，其中傳播條款規(guī)定的專有權(quán)包括：“使用任何裝置或方法向公眾傳播或傳送對(duì)（版權(quán)）作品的表演，無論公眾成員是否能夠接收到該表演……是否在相同或不同的地點(diǎn)接收到以及是否在相同或不同的時(shí)間接收到?！保ǖ?01條）

被申請(qǐng)人Aereo公司提供一種有償服務(wù)，使其用戶能夠通過互聯(lián)網(wǎng)觀看電視節(jié)目，并且在時(shí)間上幾乎與該節(jié)目的無線廣播同步。如果用戶想觀看一個(gè)正在進(jìn)行無線廣播的電視節(jié)目，就可以從Aereo網(wǎng)站的菜單上選擇該節(jié)目。Aereo的系統(tǒng)由安裝在一個(gè)中央倉庫中的成千上萬的小天線及其他設(shè)備構(gòu)成。針對(duì)用戶的選擇，該系統(tǒng)大致會(huì)作出如下反應(yīng)：服務(wù)器對(duì)提供給用戶一對(duì)一專用的天線進(jìn)行調(diào)整，使其接收到被選擇的電視節(jié)目；代碼轉(zhuǎn)換器將天線接收到的信號(hào)轉(zhuǎn)化為可以通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)臄?shù)據(jù)；服務(wù)器將數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在Aereo的硬盤中專屬于該用戶的文件夾里，一旦存儲(chǔ)夠幾秒鐘的內(nèi)容，便開始將節(jié)目連續(xù)傳輸至用戶的屏幕上，且這種連續(xù)傳輸會(huì)一直持續(xù)到用戶接收到全部節(jié)目為止，只是比無線廣播滯后幾秒鐘。

申請(qǐng)人為電視節(jié)目制片方、營(yíng)銷商、發(fā)行商以及廣播公司，擁有Aereo所傳輸?shù)暮芏喙?jié)目的版權(quán)，他們以侵犯版權(quán)為由起訴Aereo。申請(qǐng)人主張Aereo正在侵犯其所享有的“公開表演”其版權(quán)作品的權(quán)利，據(jù)此申請(qǐng)臨時(shí)禁令。地方法院駁回了此項(xiàng)申請(qǐng)；此后，第二巡回法院維持了這一決定。

本院判決：Aereo構(gòu)成《版權(quán)法》傳播條款所規(guī)定的對(duì)申請(qǐng)人作品的公開表演。

（一） Aereo進(jìn)行了“表演”，其并非僅僅是為他人實(shí)施表演行為提供設(shè)備

1. 國(guó)會(huì)修訂1976年《版權(quán)法》的主要目的之一，便是推翻最高法院有關(guān)共用天線電視（CATV）提供商的行為不在《版權(quán)法》調(diào)整范圍之內(nèi)的判決。在 Fortnightly公司訴聯(lián)合藝術(shù)家電視公司一案（392 U. S. 390）中，法院認(rèn)定CATV提供商更近似于觀看者而非廣播者，因?yàn)槠湎到y(tǒng)“僅僅是通過提供位置很好的天線并與觀眾的電視機(jī)進(jìn)行有效連接，從而提高觀眾接收廣播公司信號(hào)的能力”。因此，法院判決CATV提供商并未實(shí)施公開表演。在Teleprompter公司訴哥倫比亞廣播公司一案（415 U. S. 394）中，法院就CATV提供商對(duì)數(shù)百英里外的信號(hào)進(jìn)行轉(zhuǎn)播的行為給出了相同結(jié)論。法院稱：“無論廣播站與最終觀眾之間的距離有多遠(yuǎn)，為了同步收看而（對(duì)廣播電視信號(hào)）進(jìn)行接收和改道，在本質(zhì)上屬于一種觀看功能?！?/p>

2. 1976年國(guó)會(huì)修訂《版權(quán)法》，很大程度上是因?yàn)槠浞磳?duì)Fortnightly案和Teleprompter案的判決。而今，《版權(quán)法》明確規(guī)定對(duì)視聽作品的“表演”是指“以任何順序展示其圖像或使其伴音可以被收聽”（第101條）。據(jù)此，無論是廣播公司還是觀眾均進(jìn)行了“表演”，因?yàn)槎呔故玖穗娨暪?jié)目的圖像并使節(jié)目伴音可以被收聽。國(guó)會(huì)同時(shí)制定了傳播條款，規(guī)定當(dāng)行為人“向公眾傳播某一表演”時(shí)，即實(shí)施了表演行為。這一條款明確了行為人如果實(shí)施了同CATV系統(tǒng)一樣的行為，那么即便其只是提高了觀眾接收廣播電視信號(hào)的能力，也將被視為其自身對(duì)作品進(jìn)行了表演。國(guó)會(huì)進(jìn)一步創(chuàng)立了一套復(fù)雜的授權(quán)機(jī)制，制定了有線電視網(wǎng)可以向公眾轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目的相關(guān)條件，包括強(qiáng)制許可費(fèi)用的支付（第111條）。國(guó)會(huì)通過這全部三項(xiàng)修訂，將有線電視系統(tǒng)的行為納入到了《版權(quán)法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。

3. 因?yàn)锳ereo公司的行為與被國(guó)會(huì)修法納入調(diào)整范圍的CATV提供商的行為在本質(zhì)上相似，因此，Aereo公司不應(yīng)被視為單純的設(shè)備提供商。Aereo提供有償服務(wù)使其用戶可以幾乎同步觀看正在進(jìn)行廣播的電視節(jié)目，而這其中很多都是有版權(quán)的節(jié)目。Aereo使用的是自己的設(shè)備，這些設(shè)備安裝在中央倉庫，而非用戶家中。借助其技術(shù)，Aereo的系統(tǒng)“接收已經(jīng)向公眾播出的電視節(jié)目，并將其通過專用信道傳輸給更多的觀眾?！保‵ortnightly案）。

本院認(rèn)識(shí)到，與Fortnightly和Teleprompter兩案訴爭(zhēng)的有線電視系統(tǒng)相比，Aereo系統(tǒng)有一個(gè)明顯不同之處：前兩個(gè)案件中的系統(tǒng)是持續(xù)傳播節(jié)目，而Aereo系統(tǒng)在用戶發(fā)出觀看節(jié)目的指令之前會(huì)保持停止?fàn)顟B(tài)。在其他涉及不同類型服務(wù)或技術(shù)提供者的案件中，如果用戶參與了提供者設(shè)備的操作以及傳播內(nèi)容的選擇，則很可能會(huì)影響到對(duì)提供者是否構(gòu)成《版權(quán)法》意義上的表演這一問題的認(rèn)定。但是鑒于Aereo公司與1976年《版權(quán)法》修訂案所針對(duì)的有線電視公司極其相似，所以，其與傳統(tǒng)有線電視公司僅存的前述技術(shù)差別，在本案中并不會(huì)起到至關(guān)重要的作用。

（二）Aereo“公開”表演了申請(qǐng)人的作品

根據(jù)傳播條款的規(guī)定，行為人一旦“向公眾傳播作品的表演”，即構(gòu)成對(duì)作品的公開表演（第101條）。如果Aereo傳播了表演，那么其所傳播的是什么“表演”呢？申請(qǐng)人主張Aereo傳播的是對(duì)其作品原有的表演，而Aereo則認(rèn)為其所傳播的是基于其傳播行為所產(chǎn)生的新的表演。本院假設(shè)Aereo的說法是正確的，并就目前而言，據(jù)此推斷對(duì)視聽作品表演的傳播即意味著傳送作品中同期的可視圖像和可收聽的聲音。那么在這種假定情形下，一旦用戶觀看電視節(jié)目，Aereo即構(gòu)成了對(duì)表演的傳播。

那么，對(duì)于該條款進(jìn)一步要求Aereo須“向公眾”傳播表演，應(yīng)該如何理解？Aereo主張，由于其傳播的是用戶專有的副本，使用的是個(gè)人專用天線，并且每次傳播僅限于一個(gè)用戶可用，因此其并非是“向公眾”傳播表演。然而從國(guó)會(huì)立法調(diào)整的客體來看，這些后臺(tái)技術(shù)差異并不足以使Aereo的系統(tǒng)有別于進(jìn)行公開表演的有線電視系統(tǒng)。出于對(duì)版權(quán)人的保護(hù)，國(guó)會(huì)顯然具有制止Aereo未經(jīng)授權(quán)行為的意向，正如其制止有線電視公司一樣。

傳播條款的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)了國(guó)會(huì)的修法目的。根據(jù)該條款，行為人傳播同一作品的表演可以通過多種傳輸方式。因此，當(dāng)行為人向多人傳送相同的可被感知的同期圖像和聲音時(shí)，即構(gòu)成向他們“傳播表演”，而不論其分別進(jìn)行了多少項(xiàng)傳輸，也不論其是只使用作品的一個(gè)副本，還是像Aereo一樣針對(duì)每個(gè)觀眾均分別使用一個(gè)專用的副本。

此外，根據(jù)《版權(quán)法》，作為Aereo傳播對(duì)象的用戶構(gòu)成“公眾”。這是由于Aereo向?yàn)閿?shù)眾多且彼此無關(guān)、互不相識(shí)的人們傳播了可被感知的同期圖像和聲音。此外，有關(guān)記錄或Aereo均未表示出Aereo的用戶是以相關(guān)作品所有者或持有人的名義來接收表演的——這一點(diǎn)至關(guān)重要。因?yàn)楫?dāng)行為人向一群人進(jìn)行表演時(shí)，后者是否屬于“公眾”通常取決于他們與相關(guān)作品之間的關(guān)系。最后，根據(jù)法律的明確規(guī)定，Aereo的用戶可在不同時(shí)間和地點(diǎn)接收到同一節(jié)目的事實(shí)在此無關(guān)緊要。綜上所述，Aereo的確將申請(qǐng)人作品的表演“向公眾”進(jìn)行了傳播。

（三）鑒于本判決所針對(duì)的只是部分情況，因此，本院不認(rèn)為這一判決結(jié)果將會(huì)阻礙各種不同技術(shù)的出現(xiàn)或應(yīng)用。

Aereo案的啟示

美國(guó)廣播公司等訴Aereo公司一案，在美國(guó)引起了公眾、媒體和法律界的極大關(guān)注和廣泛討論，其裁判結(jié)果被認(rèn)為可能會(huì)改變美國(guó)人看電視的方式。2014年6月25日，大法官們以六票贊成三票反對(duì)的投票結(jié)果作出判決，宣布這場(chǎng)廣播巨頭與技術(shù)新貴、傳統(tǒng)版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)傳播者之間的訴訟大戰(zhàn)暫時(shí)告一段落。盡管裁判結(jié)果早已塵埃落定，但圍繞本案法律問題的爭(zhēng)論和糾紛恐怕還將繼續(xù)。

之所以在時(shí)隔數(shù)年之后重新提起該案，是因?yàn)楣P者發(fā)現(xiàn)我們?cè)谘芯亢陀懻摦?dāng)前的某些法律問題，特別是與技術(shù)發(fā)展和技術(shù)應(yīng)用相關(guān)的法律問題時(shí)，仍然經(jīng)常會(huì)與本案所涉的爭(zhēng)議“不期而遇”。當(dāng)然，我們無法“兩次踏進(jìn)同一條河流”：一方面，個(gè)案之間往往存在或大或小的差異；另一方面，中美版權(quán)法在傳統(tǒng)和規(guī)定上也有明顯的不同。但這并不妨礙我們從國(guó)外判例中借鑒思路、汲取營(yíng)養(yǎng)、為我所用。畢竟，全球化和互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展已使得各國(guó)所面臨的很多法律問題高度同質(zhì)化和同步化，這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域顯得尤為突出。在這樣的時(shí)代背景下，無視各國(guó)法律規(guī)定和實(shí)踐在發(fā)展中不斷融合的大趨勢(shì)，仍然片面強(qiáng)調(diào)大陸法系與普通法系以往的差異或本國(guó)的所謂種種特色，從而排斥他國(guó)對(duì)類似問題的處理經(jīng)驗(yàn)，恐怕是不可取的?！八街?，可以攻玉”，以發(fā)展的眼光和開放的態(tài)度去深入了解和借鑒“他國(guó)經(jīng)驗(yàn)”，才能為我們進(jìn)一步向世界貢獻(xiàn)“中國(guó)經(jīng)驗(yàn)”打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。希望這篇判決譯文及筆者的淺顯思考能對(duì)大家了解和研究Aereo案有所幫助，同時(shí)也為解決當(dāng)前中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)法律問題提供一些參考和借鑒。

回到本案，就筆者個(gè)人看來，Aereo案至少為我們審理同類案件提供了兩點(diǎn)啟示：

（一）重視對(duì)技術(shù)細(xì)節(jié)的查明與提煉

盡管前述內(nèi)容只是摘要性質(zhì)的“判決要旨”，但從中仍然可以很簡(jiǎn)潔、清晰地了解到，被告是如何通過相關(guān)技術(shù)，一步步地最終實(shí)施被訴行為的。這種對(duì)細(xì)節(jié)的查明與提煉，對(duì)我們當(dāng)前審理與新興技術(shù)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件尤其具有借鑒意義。在國(guó)內(nèi)已有的部分判決中，不難看到對(duì)技術(shù)事實(shí)一筆帶過，反而在“本院認(rèn)為”部分長(zhǎng)篇大論的裁判文書。雖然不可一概而論，但其中確有不少文書在技術(shù)細(xì)節(jié)的查明方面欠缺火候。在粗糙的事實(shí)查明基礎(chǔ)之上，隨之而來的往往是空洞的評(píng)判，進(jìn)而難以對(duì)隨后的類似案件產(chǎn)生足夠的借鑒意義。無論是對(duì)“同案同判”（或曰“類似案件類似處理”）的呼吁，還是對(duì)案例指導(dǎo)制度的探索，都離不開在先判決的事實(shí)查明部分足夠扎實(shí)這一前提。因?yàn)橐坏﹩适Я送富蝾惏傅氖聦?shí)基礎(chǔ)，在先案例的指導(dǎo)性也就無從談起，裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度的統(tǒng)一恐怕亦很難得以保證。

當(dāng)然，個(gè)案中這些技術(shù)事實(shí)的查明，既有賴于雙方當(dāng)事人對(duì)呈現(xiàn)技術(shù)問題的努力，也需要裁判者合理運(yùn)用舉證證明責(zé)任及適當(dāng)?shù)尼屆?，來推?dòng)和激勵(lì)當(dāng)事人最大限度地展示客觀事實(shí)。魔鬼藏于細(xì)節(jié)，裁判者應(yīng)當(dāng)盡量避免直接接受當(dāng)事人拋來的籠統(tǒng)的“事實(shí)結(jié)論”，而是要與雙方當(dāng)事人共同經(jīng)歷發(fā)現(xiàn)、固定、抽象事實(shí)以及歸納、提煉爭(zhēng)議焦點(diǎn)的整個(gè)過程。只有這樣，才能避免各方在同一個(gè)模糊的概念下各說各話，做根本不具有共同事實(shí)基礎(chǔ)的無意義爭(zhēng)論；也可避免裁判者在對(duì)事實(shí)缺乏足夠了解的情況下，被某一方通過斷章取義、移花接木、偷換概念等方式誤導(dǎo)，進(jìn)而做出誤判。

（二）正確認(rèn)識(shí)裁判對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的影響

在審理涉及技術(shù)問題的案件中，特別是侵害著作權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)被告提出技術(shù)中立抗辯的情形，甚至稱裁判結(jié)果將影響到某一技術(shù)創(chuàng)新的生存與發(fā)展?！凹夹g(shù)中立”這個(gè)問題已經(jīng)是老生常談了。毫無疑問，技術(shù)本身的確是中立的。實(shí)際上，翻檢現(xiàn)有案例，似乎也難以找到有哪個(gè)判決認(rèn)定了某項(xiàng)技術(shù)是違反法律的。這說明，當(dāng)前司法實(shí)踐中并不存在否定技術(shù)中立的傾向或者隱患。然而，盡管技術(shù)是中立的，但對(duì)技術(shù)的具體應(yīng)用卻往往不是中立的。正如核技術(shù)本身是中立的，但是將這項(xiàng)技術(shù)具體應(yīng)用在民用發(fā)電、醫(yī)療檢測(cè)還是軍事武器、恐怖襲擊，卻反映了使用者鮮明的主觀意志和價(jià)值取向。這些具體應(yīng)用在很多情形下已經(jīng)不存在所謂的“中立”基礎(chǔ)了。通過司法裁判所要規(guī)制的，正是違反法律規(guī)定而實(shí)施的具體應(yīng)用某項(xiàng)技術(shù)侵害他人合法權(quán)益的行為。這也是為什么技術(shù)中立抗辯在很多案件中不能成為“免死金牌”的原因。

討論司法裁判對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的影響，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種創(chuàng)新，即原發(fā)創(chuàng)新與應(yīng)用創(chuàng)新。原發(fā)創(chuàng)新是那些從無到有、從有到精的技術(shù)創(chuàng)新，一般具有開拓性、突破性的特點(diǎn)，甚至在某一領(lǐng)域具有里程碑式的意義，例如當(dāng)前風(fēng)光無限的區(qū)塊鏈技術(shù)；而應(yīng)用創(chuàng)新是指對(duì)現(xiàn)有技術(shù)在具體應(yīng)用方面的創(chuàng)新，是將基礎(chǔ)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化、市場(chǎng)化的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，例如以區(qū)塊鏈技術(shù)為基礎(chǔ)，將其具體結(jié)合運(yùn)用于金融、社交、游戲、電子存證等領(lǐng)域。與前述涉及技術(shù)中立問題的情況相似，已有的司法裁判似乎并沒有干預(yù)到原發(fā)創(chuàng)新領(lǐng)域（原發(fā)創(chuàng)新之間引起的權(quán)屬以及仿冒等侵權(quán)爭(zhēng)議另當(dāng)別論），大量的糾紛實(shí)際上集中在應(yīng)用創(chuàng)新是否侵害他人合法權(quán)益的問題上。

在討論這一問題過程中，不少人有著類似的擔(dān)憂：司法裁判一旦認(rèn)定對(duì)某項(xiàng)技術(shù)的具體的、創(chuàng)新性的應(yīng)用構(gòu)成侵權(quán)，會(huì)不會(huì)整體影響該技術(shù)的其他應(yīng)用創(chuàng)新，甚至?xí)啊⒁种葡嚓P(guān)領(lǐng)域的原發(fā)創(chuàng)新？然而從實(shí)踐情況看，這種擔(dān)憂不免有些杞人憂天。多年以前的Napster案就是一個(gè)典型例證。這家公司創(chuàng)新性地將P2P（peer-to-peer）技術(shù)用于音樂共享服務(wù)，但由于其與唱片公司的版權(quán)糾紛不斷，最終被美國(guó)法院判定侵權(quán)，隨后一度申請(qǐng)破產(chǎn)，并被收購。然而，Napster的倒下并沒有影響到P2P技術(shù)隨后十幾年間在原發(fā)技術(shù)層面的進(jìn)一步發(fā)展，以及這項(xiàng)技術(shù)在視頻、音樂分享等領(lǐng)域?qū)映霾桓F的創(chuàng)新性應(yīng)用。正如美國(guó)最高法院在Aereo案判決中所強(qiáng)調(diào)的，盡管判決被告侵權(quán)，但“鑒于本判決所針對(duì)的只是部分情況，因此本院不認(rèn)為這一判決結(jié)果將會(huì)阻礙各種不同技術(shù)的出現(xiàn)或應(yīng)用”。Aereo公司在本案判決后隨即宣布破產(chǎn)，但筆者相信，與其相關(guān)的技術(shù)創(chuàng)新并不會(huì)隨之一并消亡。正所謂“搖滾不死”，在文明的發(fā)展進(jìn)程中，真正有價(jià)值的技術(shù)也不會(huì)消亡。