金 曉

對(duì)于食品藥品企業(yè)來說，擁有巨大的消費(fèi)市場(chǎng)是該類企業(yè)發(fā)展的優(yōu)勢(shì)；然而各類市場(chǎng)亂象會(huì)嚴(yán)重阻礙企業(yè)發(fā)展，甚至影響到企業(yè)的生死存亡。在創(chuàng)新與“山寨”并存的市場(chǎng)環(huán)境中，要確保食品藥品企業(yè)的健康有序發(fā)展，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是必不可少的。當(dāng)下的中國，人們更加關(guān)注食品帶來的“愉悅感”及食品的營養(yǎng)，同時(shí)也更加關(guān)心自身健康。因此，食品及藥品具有較大的發(fā)展空間，而其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也顯得尤為重要。

一、食品及藥品的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)狀況

（1）食品及藥品的申請(qǐng)趨勢(shì)分析

對(duì)于食品或藥品，其口感或療效是至關(guān)重要的，也是消費(fèi)者選擇其產(chǎn)品的首要因素。但一項(xiàng)好的外觀造型設(shè)計(jì)不僅可以成功地吸引消費(fèi)者的關(guān)注度，甚至?xí)a(chǎn)生一種標(biāo)志宣傳效應(yīng)。如近似水滴造型的好時(shí)巧克力，一般消費(fèi)者看到該種造型的糖果，便會(huì)聯(lián)想到“好時(shí)”。

洛迦諾分類中的01-01類為餅干、糖果等食品的類別，圖1為2007～2016年我國該類產(chǎn)品的專利授權(quán)情況圖。雖然該類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)量及授權(quán)量整體偏低，但從曲線的走勢(shì)可以看出，其處于上升趨勢(shì)，且近兩年的上漲幅度較大。

圖1 01-01類食品我國專制授權(quán)量

洛迦諾分類中的28-01類為藥片或膠囊類藥品的類別，圖2為2007～2016年該類產(chǎn)品的我國專制授權(quán)情況圖。雖然該類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)量及授權(quán)量整體偏低，且在2013年存在較大幅度的滑落，但近三年呈大幅度上升趨勢(shì)。

圖2 28-01類藥品我國專制授權(quán)量

由以上分析可以看出，食品或藥品本身的外觀設(shè)計(jì)專利布局是必要的，且上述兩類產(chǎn)品近年來的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)量均處于大幅上升的趨勢(shì)，可見其越來越受到創(chuàng)新主體的重視。

（2）食品及藥品申請(qǐng)的視圖表現(xiàn)形式

以餅干類食品為例，申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的圖片或照片應(yīng)清楚地顯示請(qǐng)求保護(hù)的產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。視圖形式可以采用繪制線條圖、渲染視圖或照片視圖；同一產(chǎn)品的多項(xiàng)相似設(shè)計(jì)可以作為一件申請(qǐng)?zhí)岢?，但最多不得超過10項(xiàng)（如圖3～5所示）。

圖3 餅干（包含三項(xiàng)相似設(shè)計(jì)）

圖4 夾心餅干

圖5 餅干（熊形）

藥品類產(chǎn)品的視圖提交要求與食品相同（如圖6～7所示）。

圖6 關(guān)節(jié)活素片

圖7 膠囊

二、重點(diǎn)食品及藥品企業(yè)的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)狀況

研究過程中發(fā)現(xiàn)，食品或藥品的創(chuàng)新主體雖然近年來越來越重視對(duì)產(chǎn)品本身的外觀設(shè)計(jì)專利布局，但并非僅限于產(chǎn)品本身。下面以食品或藥品（包含保健品）重點(diǎn)企業(yè)的外觀設(shè)計(jì)專利布局情況為例進(jìn)行分析。

（1）江中集團(tuán)

圖8為江中集團(tuán)（包括江西江中制藥廠、江西江中制藥（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、江西江中藥業(yè)股份有限公司等）在中國已經(jīng)公告的外觀設(shè)計(jì)專利狀況。涉及領(lǐng)域包括包裝及標(biāo)貼類、食品及藥品類、食品模具等其他類。其中包裝及標(biāo)貼類申請(qǐng)占90%以上。

圖8 江中集團(tuán)外觀設(shè)計(jì)專利狀況

（2）卡夫食品

圖9為卡夫食品（包括卡夫食品環(huán)球品牌有限責(zé)任公司、卡夫食品銷售有限公司、卡夫食品研究和開發(fā)股份有限公司、卡夫食品英國研究和開發(fā)有限公司等）在中國已經(jīng)公告的外觀設(shè)計(jì)專利狀況。涉及領(lǐng)域包括包裝及標(biāo)貼類、食品類、模具容器及展架等其他類。其中包裝及標(biāo)貼類申請(qǐng)約占59%。

圖9 卡夫食品外觀設(shè)計(jì)專利狀況

（3）好麗友公司

圖10為好麗友公司（包括好麗友食品有限公司、株式會(huì)社好麗友等）在中國已經(jīng)公告的外觀設(shè)計(jì)專利狀況。涉及領(lǐng)域包括包裝及標(biāo)貼類、食品類、展架等其他類。其中包裝及標(biāo)貼類申請(qǐng)占95%以上。

圖10 好麗友公司外觀設(shè)計(jì)專利狀況

（4）哈藥集團(tuán)

圖11為哈藥集團(tuán)（包括哈藥集團(tuán)三精英美制藥有限公司、哈藥集團(tuán)制藥六廠、哈藥集團(tuán)制藥總廠制劑廠等）在中國已經(jīng)公告的外觀設(shè)計(jì)專利狀況。涉及領(lǐng)域包括包裝及標(biāo)貼類、醫(yī)藥類。其中包裝及標(biāo)貼類申請(qǐng)約占97%以上。

圖11 哈藥集團(tuán)外觀設(shè)計(jì)專利狀況

（5）葵花藥業(yè)

圖12為葵花藥業(yè)（包括葵花藥業(yè)集團(tuán)（伊春）有限公司、葵花藥業(yè)集團(tuán)（唐山）生物制藥有限公司、葵花藥業(yè)集團(tuán)佳木斯鹿靈制藥有限公司等）在中國已經(jīng)公告的外觀設(shè)計(jì)專利狀況。涉及領(lǐng)域包括包裝及標(biāo)貼類、醫(yī)藥類。其中包裝及標(biāo)貼類申請(qǐng)接近100%，在全部362件專利中僅包含1件藥品設(shè)計(jì)。

圖12 葵花藥業(yè)外觀設(shè)計(jì)專利狀況

（6）無錫健特藥業(yè)有限公司

圖13為無錫健特藥業(yè)有限公司在中國已經(jīng)公告的外觀設(shè)計(jì)專利狀況，該公司主導(dǎo)產(chǎn)品“腦白金”“黃金搭檔”“黃金血康”“黃金酒”已成為中國地區(qū)家喻戶曉的著名品牌。涉及領(lǐng)域均為包裝類。

圖13 無錫健特藥業(yè)外觀設(shè)計(jì)專利狀況

通過以上對(duì)食品或藥品（包含保健品）重點(diǎn)企業(yè)的外觀設(shè)計(jì)專利布局情況的分析，可以看出，該類創(chuàng)新主體主要采用包裝及標(biāo)貼類產(chǎn)品為主，食品或藥品為輔，同時(shí)輔以模具或展架等其他周邊產(chǎn)品的專利布局模式。圖14～17為包裝類及展架類產(chǎn)品視圖。

圖14 藥品包裝盒（小兒氨酚烷氨顆粒）

圖15 鋁塑泡罩

圖16 包裝袋（香沁薯泥沙拉）

圖17 陳列架（大）

此處需要特別強(qiáng)調(diào)的是藥品類平面包裝的申請(qǐng)，如包裝袋或標(biāo)貼。考慮到易識(shí)別性的要求，通常藥品類包裝的設(shè)計(jì)較為簡約，如圖18所示。但由于《專利法》第25條第1款第（六）項(xiàng)中明確規(guī)定“對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)”不授予專利權(quán)，如圖19中的設(shè)計(jì)，其主要設(shè)計(jì)內(nèi)容為常規(guī)的標(biāo)識(shí)性文字內(nèi)容的排布設(shè)計(jì)。該類產(chǎn)品的設(shè)計(jì)可以簡約，但應(yīng)具有顯著的裝飾、裝潢設(shè)計(jì)內(nèi)容。

圖18 藥品包裝袋

圖19 藥品包裝袋（芩草止痢片）

三、無效及訴訟情況

進(jìn)行專利布局的主要目的是進(jìn)行主動(dòng)型或防御型維權(quán)，以使創(chuàng)新主體免受侵權(quán)，從而通過創(chuàng)新創(chuàng)造更多價(jià)值。以下為食品或藥品類產(chǎn)品的無效及訴訟情況分析。

（1）整體無效情況簡析

由于中國的外觀設(shè)計(jì)專利審查為初步審查制度，其權(quán)利存在不穩(wěn)定性。因此，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，被訴侵權(quán)方會(huì)首先考慮通過無效的途徑抗辯。

經(jīng)查，涉及食品設(shè)計(jì)本身的無效請(qǐng)求共17件，其中13件“全部無效”，且無效理由均為“新穎性”，無效法律條款為《專利法》第23條第1款或第2款，或《專利法》第2條第4款中的新設(shè)計(jì)要求。涉及藥品設(shè)計(jì)本身的無效請(qǐng)求僅1件，結(jié)論為 “維持專利權(quán)有效”。其余與食品或藥品相關(guān)的無效請(qǐng)求主要為包裝類產(chǎn)品，包含包裝袋、包裝盒、包裝瓶、標(biāo)貼或藥品泡罩等產(chǎn)品。

（2）重點(diǎn)企業(yè)無效情況

江中集團(tuán)有5件專利曾被請(qǐng)求無效（其中一件專利兩次被不同請(qǐng)求人請(qǐng)求無效），均為包裝類產(chǎn)品，有兩件被作出“全部無效”的決定。無效理由為：“不具有新穎性”，不符合《專利法》第23條第1款或第2款的規(guī)定；同樣的外觀設(shè)計(jì)被授予兩項(xiàng)專利權(quán)，不符合《專利法》第9條的規(guī)定。在兩件被無效的外觀專利中，其中一件被權(quán)利人提前公開，導(dǎo)致影響新穎性；另一件，與其同日申請(qǐng)的一件外觀專利構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同，導(dǎo)致重復(fù)授權(quán)。此處需要說明的是，如果專利權(quán)人同時(shí)擁有的兩個(gè)同樣的外觀設(shè)計(jì)專利中，一個(gè)由專利權(quán)人應(yīng)無效請(qǐng)求主動(dòng)放棄且已經(jīng)被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效，則另一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利符合《專利法》第9條第1款的規(guī)定。

好麗友公司于2016年先后對(duì)兩個(gè)不同權(quán)利人的包裝袋設(shè)計(jì)專利請(qǐng)求無效，其證據(jù)為好麗友公司的同一件外觀設(shè)計(jì)專利，均為好麗友公司的“呀!土豆”品牌產(chǎn)品的包裝袋。被無效的兩件包裝袋設(shè)計(jì)存在明顯的“搭便車”嫌疑，其構(gòu)圖元素、整體布局、色彩搭配以及表現(xiàn)手法所形成的整體視覺效果均與“呀!土豆”包裝袋十分接近（如圖20所示）。

圖20 好麗友專利與被無效的專利

（3）“猴姑”餅干的維權(quán)

2013年9月，江中集團(tuán)推出了新產(chǎn)品“猴姑”餅干，是江中集團(tuán)歷經(jīng)多年研發(fā)、首創(chuàng)而成，主推養(yǎng)胃功效餅干。且江中集團(tuán)于2013年的8月份便申請(qǐng)了“猴姑酥性餅干15天裝”的包裝盒外觀設(shè)計(jì)專利，在2014年1月8日得到授權(quán)。然而，當(dāng)江中集團(tuán)高額投入打響“猴姑”餅干概念之時(shí)，與它相似的“猴菇”餅干也如雨后春筍般出現(xiàn)。眾多“跟風(fēng)者”抄襲其產(chǎn)品名稱或外包裝樣式，以較低的價(jià)格出現(xiàn)在市場(chǎng)（如圖21所示）。2014 年，江西江中食療科技有限公司向江西省南昌市中級(jí)人民法院提起多起民事訴訟，起訴“999 猴菇餅干”“曼士卡猴頭菇餅干”“幕滋猴頭菇餅干”“麥滋潤猴菇餅干”“唯一家猴頭菇餅干”等5 種商品的生產(chǎn)廠家侵犯“江中猴姑餅干”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。上述5 起案件江中公司一審均勝訴，江中公司獲賠金額共計(jì)190 萬元。

圖21 江中“猴姑”餅干包裝與曼士卡“猴頭菇”包裝

通過上述食品或藥品類產(chǎn)品的無效及訴訟情況分析，可以看出，企業(yè)在生產(chǎn)產(chǎn)品時(shí)，除了比質(zhì)量和功能，還要拼“外觀”。因此，外觀設(shè)計(jì)對(duì)銷售的影響也越來越大，不要輕視外觀專利的價(jià)值。外觀設(shè)計(jì)仿制簡單，且有投資少、見效快等特點(diǎn)，致使這類侵權(quán)行為多發(fā)。特別是食品藥品類產(chǎn)品的包裝設(shè)計(jì)，由于一般消費(fèi)者在購買時(shí)最直觀的判斷是通過包裝選擇，因此，很多“山寨”設(shè)計(jì)選擇抄襲模仿包裝設(shè)計(jì)，“搭便車”謀取利益。

盡管如此，創(chuàng)新主體并不能忽略對(duì)食品或藥品本身的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)，由以上無效數(shù)據(jù)可以看出，雖然涉及食品藥品本身的無效請(qǐng)求較少，但“無效成功”的決定較多，由此可見，該類產(chǎn)品本身的設(shè)計(jì)很多并非“新設(shè)計(jì)”，存在嚴(yán)重的模仿抄襲現(xiàn)象。因此，對(duì)于食品藥品本身的設(shè)計(jì)要進(jìn)行專利布局，特別是具有獨(dú)特造型的設(shè)計(jì)。

四、專利布局策略及注意事項(xiàng)

外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，其不同于著作權(quán)，不要求設(shè)計(jì)必須具有“作品”屬性，即不要求其具有較高的“思想表達(dá)”。另外，外觀設(shè)計(jì)專利相對(duì)于商標(biāo)，外觀設(shè)計(jì)以美感為核心，商標(biāo)以區(qū)別商品來源為核心，即商標(biāo)更強(qiáng)調(diào)“標(biāo)識(shí)”性，與之相比外觀設(shè)計(jì)包含范疇更廣泛。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中，作為“兜底”條款的“反不正當(dāng)競爭法” 在中國對(duì)客體要求比較高，并不是所有產(chǎn)品的包裝均可得到其保護(hù)， 只有通過使用在市場(chǎng)上成為“知名商品”的包裝裝潢才能成為保護(hù)客體。由此可見，外觀設(shè)計(jì)的專利布局較為重要。

經(jīng)過對(duì)食品藥品類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利分析，對(duì)于該類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)專利布局，作出如下結(jié)論：

首先，食品藥品的外觀設(shè)計(jì)專利布局宜采用包裝及標(biāo)貼類產(chǎn)品為主，食品藥品本身造型為輔，同時(shí)輔以產(chǎn)品模具或展架等其他周邊產(chǎn)品進(jìn)行專利布局的模式。

其次，對(duì)于存在相同的設(shè)計(jì)構(gòu)思，僅在產(chǎn)品容量或口味存在差異的設(shè)計(jì)，宜按照“相似設(shè)計(jì)”提交外觀設(shè)計(jì)專利，以避免出現(xiàn)重復(fù)授權(quán)被提起無效請(qǐng)求，從而在維權(quán)過程中帶來障礙。

另外，對(duì)于包裝袋或標(biāo)貼類的設(shè)計(jì)，應(yīng)避免形成《專利法》第25條第1款第（六）項(xiàng)中排除的情形——“對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)”，設(shè)計(jì)應(yīng)具有顯著的裝飾、裝潢內(nèi)容。

最后，由于中國外觀設(shè)計(jì)專利審查為形式審查制度，為了進(jìn)一步明確權(quán)利的穩(wěn)定性，建議權(quán)利人在獲得授權(quán)后請(qǐng)求“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告”，對(duì)權(quán)利的穩(wěn)定性進(jìn)行評(píng)估。