張霈

摘 要：目前，雖然我國法律在司法解釋以及程序法中對于有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的規(guī)定都有著程度不一的涉及，但是并沒有給與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一個系統(tǒng)完備的立法支持，在立法上有著很大的“真空地帶”。因此在有關(guān)的刑事訴訟案件中對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)應(yīng)該如何利用就成為了現(xiàn)如今解決愈演愈烈的網(wǎng)絡(luò)犯罪的首要任務(wù)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；電子證據(jù)；證明力；可采性

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2018.28.066

據(jù)2017年我國相關(guān)報告顯示，我國網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)居于世界第一，成為了名副其實的互聯(lián)網(wǎng)大國，如今的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進入到了每個人生活的各個方面，為我們帶來了很大的方便，更重要的是互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展已經(jīng)成為了我們國家高速發(fā)展的重要推動力，“新四大發(fā)明中”就有三個是基于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的。但是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是有其兩面性的，在大力的推動科技發(fā)展并且極大地方便和豐富了人們?nèi)粘Ｉ钆c工作的同時，也無法避免的出現(xiàn)了各類以計算機網(wǎng)絡(luò)為工具與載體的違法犯罪行為，這些犯罪行為都是犯罪分子使用以網(wǎng)絡(luò)為主的高科技手段所實施的，不僅在偵查上很有難度，同時在我國的司法實踐中也是十分有困難的。網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅僅危害我國的網(wǎng)絡(luò)安全，也危害了國家和人民的切身利益。司法機關(guān)在解決有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的案件時，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的收集、認定、保全等各個方面都遇到了程序上與法律上的困難。因此，對刑事訴訟中的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)研究很有必要。

1 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的定義

1.1 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的界定

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是指與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的證據(jù)。而上述網(wǎng)絡(luò)，主要是關(guān)于信息傳輸、接收、共享的虛擬信息平臺，通過它把各種信息進行有效整合，然后達到資源共享效果。

網(wǎng)絡(luò)的形式包括內(nèi)聯(lián)網(wǎng)、外部網(wǎng)絡(luò)和因特網(wǎng)。內(nèi)聯(lián)網(wǎng)是指一個相對獨立的社會組織的內(nèi)部信息網(wǎng)絡(luò)，其目的是實現(xiàn)組織內(nèi)部的信息共享（如辦公自動化系統(tǒng)）。外聯(lián)網(wǎng)（Extranet）指的是一個網(wǎng)絡(luò)（如特權(quán)數(shù)據(jù)庫）舉辦的一個組織通過數(shù)據(jù)線和外部的外部分支。因特網(wǎng)是一種開放式的萬維網(wǎng)（簡稱www）。并且是全球性的網(wǎng)絡(luò)，目的在于把世界聯(lián)成一個整體，以方便在全球范圍內(nèi)進行信息溝通。無論哪種網(wǎng)絡(luò)，其基本特征是連接兩個終端。因此，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)應(yīng)該是信息終端通過網(wǎng)絡(luò)通過另一終端作為載體獲得的信息。

1.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的內(nèi)涵

（1）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是數(shù)字信息網(wǎng)絡(luò)作為傳播媒介的證據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)也要以網(wǎng)絡(luò)媒體為依托。缺少了上述媒體，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)也就和普通證據(jù)之間無法保持關(guān)聯(lián)。因此，網(wǎng)絡(luò)是否作為傳輸媒介是判斷網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的標準。

（2）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)用作計算機或類似計算機的終端的載體。

任何網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的產(chǎn)生都要借助于上述終端設(shè)備。隨著科技的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子設(shè)備的種類在不斷增加，肯定會產(chǎn)生更多的設(shè)備終端。因此，任何限制網(wǎng)絡(luò)證據(jù)借助的設(shè)備或者是數(shù)據(jù)，也是無法產(chǎn)生作用的。

1.3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的與相關(guān)概念的比較

1.3.1 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與電子證據(jù)

從最高法院頒布的證據(jù)規(guī)則來看，電子證據(jù)、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)都能夠?qū)Ξ斒氯说闹鲝執(zhí)峁┳C明力，且二者為相同事物。參考最高法院2013年頒發(fā)的民事訴訟法司法解釋中第116條，也使這一結(jié)論的成立有了權(quán)威的依據(jù)。在該條款中，列舉了電子數(shù)據(jù)種類，它包括網(wǎng)絡(luò)聊天記錄、電子郵件、手機短信、域名、電子簽名、電子數(shù)據(jù)交換等。從這條司法解釋中可以看出，在我國法律界，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和電子證據(jù)屬于同一事物。

1.3.2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與數(shù)碼證據(jù)（數(shù)字證據(jù)）

在對信息進行數(shù)字化處理的過程中在讀寫過程中用數(shù)字電子技術(shù)并且用數(shù)字為形式讀寫的可以證明案件事實的信息載體即為數(shù)字證據(jù)。數(shù)字技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域普遍應(yīng)用，這使得數(shù)字證據(jù)、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在一定程度上具有相似性，含義一致。需注意，在數(shù)字證據(jù)種類上，既有電子數(shù)據(jù)與簽名，也包括其它類型。

1.3.3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與科學證據(jù)

在國外證據(jù)研究學界，科學證據(jù)是DNA，指紋，聲紋識別、測謊證據(jù)，心理學證據(jù)以及化學證據(jù)等，都是經(jīng)過了嚴密的邏輯推論而來的信息載體。同時，此類證據(jù)的獲得有著嚴格的專業(yè)度，并不是任何人都有權(quán)利證明的。可見，兩類證據(jù)并無直接關(guān)聯(lián)。這表明，無論是舉證，還是質(zhì)證，普通人都可以將通過自己搜尋的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來證明自己的主張。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)對人員的專業(yè)度要求不高，即使沒有專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人員輔助，也具備證明力。

2 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點

2.1 與傳統(tǒng)取證方法和場所不同，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)可以通過網(wǎng)絡(luò)取證軟件直接收集到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中

對于收集的物證，應(yīng)當確保物證的來源處于事件、行為發(fā)生地，即需要同案件有直接關(guān)聯(lián)。而網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)時刻在傳輸，難以確定現(xiàn)場，所以，需要根據(jù)特殊情況考慮。比如，在收集網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)時，因為證據(jù)的虛擬性只能夠通過服務(wù)器途徑完成收集工作。因在犯罪活動中的行為會在服務(wù)器記錄，并生成日志。所以，只要獲取了服務(wù)器中存儲數(shù)據(jù)，便可以直接掌握到嫌疑人在網(wǎng)絡(luò)上的活動情況，以及系統(tǒng)運行狀態(tài)等信息。

系統(tǒng)服務(wù)器是在計算機網(wǎng)絡(luò)上為其他個人計算機提供服務(wù)的一類計算機。最常見的服務(wù)器是Web瀏覽器服務(wù)器（Web）、文件傳輸服務(wù)器（FTP）、郵件服務(wù)器（郵件）、數(shù)據(jù)庫服務(wù)器（數(shù)據(jù)庫）、域名服務(wù)器（DNS）、視頻點播服務(wù)器（VOD）、代理服務(wù)器（代理）以及各種游戲服務(wù)器。服務(wù)器日志是與計算機運行狀態(tài)、服務(wù)器故障、權(quán)限、用戶網(wǎng)絡(luò)行為和訪問者網(wǎng)絡(luò)行為有關(guān)的記錄。當服務(wù)器運行時，將以日志的方式記錄操作信息。如果存在頁面請求操作，那么服務(wù)器會隨之在文件內(nèi)存儲與請求相關(guān)的信息。

為了提高網(wǎng)絡(luò)證據(jù)收集能力，諸多企業(yè)也在研發(fā)專業(yè)軟件，以快速的提取目標信息。Guidance Software企業(yè)推出的Encase軟件能夠?qū)AN、LAN中的信息進行各類操作，并可以還原刪除的信息。而DIBS軟件（Computer Forensics Ltd研發(fā)）具有鏡像備份網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的功能，且不損壞信息的完整性，實現(xiàn)了信息的安全采集。利用各類專業(yè)軟件，降低了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)收集難度，且獲取的信息針對性強，減少了后期工作量。 Net Monitor軟件在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)采集上應(yīng)用得比較普遍，具有監(jiān)控功能。利用該軟件，實現(xiàn)了對底層報文的監(jiān)控。只要信息從監(jiān)控網(wǎng)流傳，就會被截取。采集到的信息將保存于特定文件，以備使用。Net Monitor能夠顯示流速，可監(jiān)控C、G、WLAN流量，可實現(xiàn)API統(tǒng)計。

2.2 對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)證明力的審查也不同于其他的傳統(tǒng)證據(jù)

在復雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下收集網(wǎng)絡(luò)證據(jù)非常困難，涉及到多個終端。同時，在收集完成之后，也并不能夠保證證據(jù)是完整的、真實的，且具有證明力。受硬、軟件限制，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的證明力、真實性時常受到考驗。這說明，在審判活動中，法官不僅要直接審查網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，分析其真實性、證明力大小。同時，也要從硬件、軟件角度進行考量，判斷所收集證據(jù)的存在基礎(chǔ)是否具備正常的信息保存功能。為了使審判更具有公正性，法官應(yīng)當審查各類證據(jù)真實性、證明力大小。但是，對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)還需要審查其它事項。例如，網(wǎng)絡(luò)信息的生成、存儲載體是否具有完備的功能。即使一方當事人獲取了網(wǎng)絡(luò)信息來證明其主張，但也不能夠直接判斷證據(jù)能夠?qū)Π讣聦嵾M行直觀的反映。應(yīng)當從3個角度進行審查：首先，數(shù)據(jù)電文；第二，當前數(shù)據(jù)；第三，系統(tǒng)環(huán)境。

2.3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中的數(shù)據(jù)報文可以在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中進行驗證

數(shù)據(jù)電文是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)存在特殊性的主要表現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息處于不斷傳輸?shù)臓顟B(tài)，但“雁過留聲”，網(wǎng)絡(luò)信息也會留下蹤跡，即服務(wù)器日志。在各機構(gòu)的服務(wù)器上，都會存儲網(wǎng)絡(luò)日志。之所以要生成日志，其主要目的是促進網(wǎng)絡(luò)行為的實施。提供Web瀏覽功能的Web服務(wù)器記錄和存儲特定的日志信息。此信息包括通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送信息的參與者發(fā)送的目標接口、時間、IP地址和瀏覽器信息。當用戶發(fā)送頁面請求時，服務(wù)器就會將上述信息自動記錄到服務(wù)器所制定的一個文件里。如果利用FTP服務(wù)器來完成信息的傳送任務(wù)，然后，用戶信息、傳輸信息等將被存儲在服務(wù)器中。由于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)服務(wù)器可以記錄通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送的各種信息，也可以在一定的時間內(nèi)存儲信息。如果一方認為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是假的，也能夠?qū)ψC據(jù)真實性進行查證，從而對案件事實做出正確的認定。

3 我國刑事訴訟網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的立法現(xiàn)狀及問題

3.1 我國刑事訴訟中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的立法現(xiàn)狀

我國從上世紀70年代左右開始探索并嘗試建立現(xiàn)行的證據(jù)法律制度，并漸漸形成以三大訴訟法為基石，其余相關(guān)法律為輔助的證據(jù)法基本框架。但是，現(xiàn)今中國的現(xiàn)行證據(jù)法體系中沒有“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”這一法律術(shù)語，甚至連“電子證據(jù)”的相關(guān)概念也并不完善。這是與國外網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)立法相比很大的差距。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的缺乏對司法機構(gòu)的司法活動帶來了很大的困難。但是，我國對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)立法并非是完全空白的，有零星分布在我國相關(guān)法律以及法規(guī)中。在我國網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的法律淵源與現(xiàn)有的有關(guān)證據(jù)法律制度密切相關(guān)。

3.1.1 部門規(guī)章

在公安部頒布的《公安機關(guān)關(guān)于刑事案件處理的規(guī)定》中，有兩條針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的具體規(guī)定。此規(guī)定第二百一十五條對于扣押相關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)做了清晰的規(guī)定，不允許任意對嫌疑人的電郵通信進行隨意扣押。若因案情或安全因素需要，則務(wù)必經(jīng)過有關(guān)人員（縣級以上公安機關(guān)負責人）進行批準并且核準簽發(fā)扣押通知才允許進行扣押。這兩道程序還是不足以允許扣押的，還需要向有關(guān)電信部門和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進行檢查并檢查合格才可以交付進行扣押。在此能夠得出，我國對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的扣押有著十分嚴苛的程序。同時，此規(guī)定第二百一十七項還和對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保存和歸還程序有密切關(guān)聯(lián)。在此規(guī)定看來，勝任犯罪嫌疑人的相關(guān)電郵以及電子數(shù)據(jù)的保管工作并非是任何機關(guān)或者單位都可以做到的，必須是由專門負責人負責看管并妥善保存，而且嚴令禁止負責人本人利用、改換和破壞有關(guān)證據(jù)。經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)此證據(jù)與案情無任何關(guān)系，則必須在規(guī)定時間內(nèi)將證據(jù)進行退還，法定時間為3日。將無關(guān)證據(jù)進行返還的對象是證據(jù)原擁有者或原郵電通信部門、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位。總的來講，公安部的此規(guī)定來完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在中國的刑事訴訟立法的不足與缺失在一定程度上可行的。但是，規(guī)定的數(shù)量較為缺乏且效果并不是十分理想，也無法對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)所有領(lǐng)域?qū)嵤┤娓采w。

3.1.2 司法解釋

司法解釋中也有很多體現(xiàn)了我國對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在司法層面上的規(guī)定，最有代表意義的就是北京高院頒布的《關(guān)于審理各類案件中的證據(jù)問題的規(guī)定》。其中第三條說明，證據(jù)不僅僅含有傳統(tǒng)證據(jù)的各個類型，此外還包括被擴大了的視聽資料，該視聽資料包括電子數(shù)據(jù)和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件和計算機中存儲的其他與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的資料。該規(guī)定在第五條的第二款也對副本對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的效力作了詳細規(guī)定，它認為計算機存儲的數(shù)據(jù)副本只要可以被另一方認證或公證，便擁有了同等效果的證明力。從中我們可以很清晰的知道，將網(wǎng)絡(luò)證據(jù)包含在了視聽資料中是此司法解釋要著重說明的。這也是將視聽資料的范圍也作了與此對應(yīng)的擴大解釋。在缺乏獨立的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)法的情況下，這一做法在涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的標準和證據(jù)中起著重要作用。涉及網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的有關(guān)案件可以據(jù)此審理偵辦，從很大程度上來說，可以彌補某些在我國對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)立法上的漏洞與空白，并且對于審理網(wǎng)絡(luò)案件的司法機關(guān)來說也有了比較方便有利的條件。

3.1.3 程序法

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)規(guī)定不僅僅體現(xiàn)在部門規(guī)章和司法解釋同樣也和我國的訴訟法存在密切關(guān)系。在我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定中，對于視聽資料的一些規(guī)定往往會與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有所關(guān)聯(lián)。但這是片面的且不完整的。視聽資料與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)存在某些交叉，但二者不同，如數(shù)碼攝像機錄像如果單純用于錄音、回放，只能將其作為視聽資料，但是一旦視頻通過網(wǎng)絡(luò)被傳播并引發(fā)與之相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，則該視頻就從視聽資料轉(zhuǎn)變?yōu)榱司W(wǎng)絡(luò)證據(jù)。一般來說，它們有相似之處且很難進行區(qū)分，它們同樣都是電子證據(jù)的類型之一。從這一點可以看出，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)沒有單獨的立法，而是通過了電子證據(jù)的統(tǒng)一立法，這一點是值得肯定的。視聽資料在現(xiàn)行的訴訟法作為一種獨一的證據(jù)類型加以規(guī)定，是有著歷史條件的限制并因此而衍生出的歷史產(chǎn)物。以現(xiàn)如今的觀點來看確實有不準確不完善的地方。換另外一個方面來說，視聽資料在三大程序法中的有關(guān)規(guī)定也是對電子證據(jù)的不準確和不健全的規(guī)定。

3.2 我國刑事訴訟網(wǎng)絡(luò)證據(jù)立法的問題

3.2.1 沒有統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)立法

目前，我國并沒有針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進行規(guī)制的相關(guān)法律，雖然這些法律法規(guī)為保障廣大網(wǎng)民的權(quán)利提供了法律支持，同時對于日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴厲打擊也有明顯的保障作用，但是這些法律法規(guī)沒有構(gòu)成一個邏輯合理、結(jié)構(gòu)嚴密的完整的體系，也尚未明確規(guī)定對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)可采性以及證明力的具體規(guī)則，并且本身對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)也沒有明確統(tǒng)一的立法指導思想。具體來說，我國現(xiàn)行的三大訴訟法以及其相關(guān)的部門規(guī)章和司法解釋均未沒有給與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)一個詳細規(guī)定，并且在立法上也缺乏制定證據(jù)單行法。

3.2.2 沒有明確有關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念，剛性條款缺乏

我國現(xiàn)行法律在對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念進行定義存在漏洞，首先沒有任何一部法律能給出一個有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的權(quán)威、規(guī)范準確的定義，同時，立法者并沒有對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)重點難點在哪有明確的概念，因此，他們提出的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)規(guī)則只能是是非常籠統(tǒng)甚至是空泛的，不可避免的會缺乏有效性與可能性。例如，在法官提到的相關(guān)概念中，“數(shù)據(jù)電文”、“電子簽名”、“電子信息”、“電子數(shù)據(jù)交換”與“視頻電文”此類詞組經(jīng)常會出現(xiàn)，可是始終沒有一個統(tǒng)一規(guī)范的標準去證明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。另外，我國對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)立法理論的相關(guān)探討還是僅僅停留在“假定”、“處理”上缺乏“規(guī)制”方面或者說沒有一個很完善的規(guī)制系統(tǒng)，而且有著太多的告示性條款，卻缺乏了大量非常必要的具有強制力效果的條款。這就使得對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)法律規(guī)定強制性不足，執(zhí)行性、操作性不強。

3.2.3 網(wǎng)絡(luò)證據(jù)立法對證據(jù)收集過于重視，忽視了證據(jù)的可采性規(guī)則

針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)立法，對于如何采集、提取網(wǎng)絡(luò)取證的規(guī)定占了絕大部分，公安部、最高法和最高檢在進行網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)規(guī)則制定時，使用了大量的篇幅在如何復制、提取、保全和扣押的規(guī)則上，此外某些地方性法規(guī)中也對如何進行備份、存儲、訪問、恢復和傳輸給了具體規(guī)定。但是，部分法規(guī)卻很少涉及對于確定和排除網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，這是我國的證據(jù)法有關(guān)立法的不足之處。

4 對于我國刑事訴訟網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的立法建議

4.1 明確我國網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念及加強其法律地位

通過對國外相關(guān)立法的了解，我們能夠知道，很多國家都使用了電子證據(jù)這個法律術(shù)語，基本上沒有提出網(wǎng)絡(luò)證據(jù)這樣的法律術(shù)語。這并不表示相關(guān)的案件不受其規(guī)制，而且外國電子證據(jù)法很多都提及了針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的某些有關(guān)規(guī)定。所謂的電子證據(jù)是電子形式的，在通俗的語言中，它是由電子方式或電子硬件形成的證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是以計算機和網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的，網(wǎng)絡(luò)是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的媒介。計算機硬件是網(wǎng)絡(luò)的依托，依靠其內(nèi)容和地位來表明個案的真實性。不管是計算機或是網(wǎng)絡(luò)，電子是其有十分重要的作用的組成部分。也就是說，電子證據(jù)的外顯形式之一就是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，同樣也是最重要的表現(xiàn)形式?？梢钥闯?，電子證據(jù)包括網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)以外的電子證據(jù)。如果單純的劃定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，必然會導致除網(wǎng)絡(luò)證據(jù)外的其他電子證據(jù)不在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)法的調(diào)整范圍之內(nèi)。這將給犯罪分子一個逃脫法律制裁的機會。相反，如果明確了電子證據(jù)的標準定義而且補充完善了電子證據(jù)的相應(yīng)立法，不光是能夠規(guī)范網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，同樣的其他種類的電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定也會由此而做出改變，這將對電子證據(jù)的有關(guān)犯罪進行很大的震懾，同時也會更好的打擊此類犯罪活動，盡量完善立法框架，更有效的保障公民合法的權(quán)利不受侵害，創(chuàng)造更安全有序的網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境，加快網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。

4.2 完善刑事訴訟中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的認定

4.2.1 刑事訴訟網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的合法性認定

（1）非法秘密錄制方式獲得的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不具備可采性。

即使計算機系統(tǒng)構(gòu)建了諸多防護技術(shù)，但是，也存在被入侵的可能。為了掌控網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)，辦案人員可能會非法侵入對方的系統(tǒng)，并跟蹤、截取對方的交易信息。但在法律證據(jù)的認定上，除非經(jīng)過授權(quán)同意，法院對經(jīng)過此類手段獲取的證據(jù)將持否定態(tài)度。即取證的行為存在非法性，那么所獲得的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)也將存在不合法的特征，不能夠被采用。辦案機關(guān)在收集犯罪信息時，立足點不能僅為打擊犯罪，也要遵守法律規(guī)定，保護公民隱私權(quán)。關(guān)于此類秘密偵查措施，國內(nèi)法律尚未出臺法律規(guī)范，一定程度上默許了秘密偵查。

在世界各國，辦案機關(guān)都會依托秘密偵查來收集證據(jù)。但是，在法制健全的國家中，都出臺了對應(yīng)的訴訟規(guī)則來限制秘密偵查，或者直接不認可由此得來的證據(jù)。為此，辦案機關(guān)都會在秘密偵查前，獲取相應(yīng)的許可。當前，國內(nèi)法治建設(shè)正在逐步推進。對于刑事訴訟法中關(guān)于秘密偵查的規(guī)定，立法機關(guān)應(yīng)當盡快的填補空缺，明確偵查手段、適用范圍、簽署機關(guān)，以維護公民的合法權(quán)益。如果證據(jù)的獲取明顯違法、違規(guī)，就應(yīng)當否定、排除。

（2）通過非法搜查、扣押等方式獲得的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，情節(jié)嚴重的一般不予采納。

搜查、扣押網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與針對有形證據(jù)采取的保全措施存在著很大差別，搜查的地點為虛擬空間，扣押的證據(jù)也以信息技術(shù)為載體。所以，在目的實現(xiàn)上離不開技術(shù)支持。同時，也要有相關(guān)的法律支持，使搜查、扣押活動合法。反觀國內(nèi)立法現(xiàn)狀，尚需填補空缺。其它國家在相關(guān)立法上有著非常豐富的經(jīng)驗，可以制定在搜查、扣押網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時的各項規(guī)定時進行參考，指導具體操作。比如，在香港，早在1999年香港科技大學、廉政公署間就開始了程序研究；在丹麥，也向搜查、扣押活動提供了指南，以此確保數(shù)字文件證明了；在2001年，美國司法部也對電子證據(jù)的獲取行為提供了操作指南，規(guī)范了刑事偵查，加強了公民權(quán)利的保護。

4.2.2 刑事訴訟中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)真實性的認定

在認定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是否是真實時，比其它類型的證據(jù)考慮的因素更多。首先，計算機系統(tǒng)是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)存在的載體，在認定時，需要考慮硬件、軟件要素。其次，因為證據(jù)規(guī)則對證據(jù)的原件和證據(jù)的復印件有不同的規(guī)定，而這直接加大了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)難度的增加。在真實性認定上，多通過鑒定、自認、契約等形式實現(xiàn)。自認，即當事人主動承認。鑒定，即通過專門機構(gòu)對證據(jù)進行真實性認定。契約，即當事人雙方簽訂的與案件真實性認定有關(guān)的約定。通過鑒定，可以對證據(jù)內(nèi)容進行真實性判斷。自我承認和契約涉及證據(jù)的合法性。

（1）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性是通過對證據(jù)契約的審查來確定的。

在訴訟案件中，如果當事人協(xié)商一致，確定事實的方法，則擬成為證據(jù)合同。在證據(jù)方法、舉證責任、自白等內(nèi)容上都可以達成合意。例如，雙方可達成仲裁鑒定、證據(jù)限制合意，也可以達成事實推動合意。如果雙方在利用證據(jù)方法上簽署了協(xié)議，則屬于證據(jù)方法契約。依靠證據(jù)契約，證據(jù)的可靠性、原始性、書證是否可識別。

（2）網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性是通過審查當事人的證據(jù)來確定的。

如果一方對對方所持的證據(jù)表示認同，那么法院就可以確定該證據(jù)具有真實性。在自認時間上，可以發(fā)生于訴訟活動之外。參考最高法院的頒布的證據(jù)規(guī)則，可以確定法院認同的自認或者具有證明力、真實性的自認只能是“訴訟自認”。在證據(jù)規(guī)則中，也對自認作出了其它限制，要求具備合法性、為明確意思表示，承認的事實與案件有關(guān)。如果超過限制，那么自認無效。依托自認制度，在一定程度上優(yōu)化了訴訟模式，使當事人在訴訟活動中的地位出現(xiàn)了提升，即訴訟更加關(guān)注原、被告的意志，而非僅僅賦予法官自由裁量權(quán)。此外，依托自認制度，也加快了審判速度，省去了證據(jù)的審查過程，節(jié)約了司法資源。訴訟活動要求“以事實為根據(jù)”，而自認并未有外加強迫，提升了判決的真實性。總之，只要存在自認，法院就應(yīng)當承認自認，并作為判決的依據(jù)。即使在二審，如果自認否被本人否定，也應(yīng)當有效。

（3）通過審查鑒定結(jié)論認定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實性。

在鑒定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時，應(yīng)當通過專業(yè)機構(gòu)來完成。此外，在鑒定時，不僅針對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)本身，也會關(guān)注附加信息。在綜合附加信息的基礎(chǔ)上，得出鑒定結(jié)論。鑒定方向有以下兩點。

（1）對生成網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的相關(guān)信息進行審查。內(nèi)容包括：生成數(shù)據(jù)電文的形式；系統(tǒng)或硬、軟件運行狀態(tài)，例如，在生成信息時，是否存在故障，是否有外界侵入等；生成數(shù)據(jù)電文的生成目的，例如，是否是在偵查中故意生成的，是否在正常業(yè)務(wù)條件下生成等。正常業(yè)務(wù)下生成的數(shù)據(jù)更具有可信度，且不違背證據(jù)收集規(guī)則。發(fā)送、接收網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時的相關(guān)信息的審查。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，各類信息會快速傳速，且各終端距離較遠。具體審查時，需要重點關(guān)注技術(shù)的實現(xiàn)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未提供加密服務(wù)，使得信息在傳輸時被篡改；或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不具有獨立、公正性，使得傳輸手段不可靠。那么在認定時，就要排除此類信息。

（2）對保存網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時所利用到的技術(shù)信息進行審查。內(nèi)容包括：對存儲數(shù)據(jù)信息的途徑進行審查，比如，保存載體的可靠性、安全性，所采取的存儲技術(shù)是否得當，提供存儲服務(wù)的主體有無嚴格遵守行業(yè)規(guī)則，有無泄漏保存的信息；存儲數(shù)據(jù)電文時是否加密，有無在保存了數(shù)據(jù)之后對其進行篡改，即保存的電文是否具備原始性的特征。

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