馬凱旋

摘要新型支付方式的出現(xiàn)催生了新的犯罪手段，同時給傳統(tǒng)犯罪類型的區(qū)分帶來了挑戰(zhàn)，詐騙罪與盜竊罪的混淆即是其中一例。不少學(xué)者企圖通過將傳統(tǒng)盜竊罪與詐騙罪的構(gòu)成要件重構(gòu)的方式解決這一問題，卻導(dǎo)致了傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件的復(fù)雜化。我們只要理清新型犯罪的基本行為模式，將其中一些迷惑性要素排除，就能將新型犯罪納入傳統(tǒng)犯罪類型的框架之下。

關(guān)鍵詞盜竊罪 詐騙罪 區(qū)分 二維碼

一、問題的提出

2016年，一則虛擬案例引發(fā)了人們的討論：一個小偷（只作為一個稱謂，不代表其行為就是盜竊）將商店柜臺上張貼的收款二維碼掉包，使顧客在不知情的情況下將錢款轉(zhuǎn)到了小偷的賬戶，小偷通過此種方式獲利10萬元。問：小偷的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？

對此案有兩種主要觀點。第一種觀點認(rèn)為小偷的行為構(gòu)成盜竊罪，理由是小偷以違背商家意志的方式轉(zhuǎn)移了商家應(yīng)得的錢款，商家是受害人，小偷是盜竊行為人，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第二種觀點認(rèn)為小偷的行為構(gòu)成詐騙罪，持這種觀點的人又有三種不同意見：（1）小偷的行為是普通的詐騙行為，理由是顧客基于錯誤認(rèn)識，處分了本應(yīng)該給商家的錢款并最終失去該錢款，顧客是受害人，小偷是詐騙行為人，符合詐騙罪的構(gòu)成要件；（2）小偷的行為是雙向詐騙行為，理由是顧客基于錯誤認(rèn)識處分錢款，商家又基于錯誤認(rèn)識處分貨物，構(gòu)成對商家和顧客的雙向詐騙；（3）被告人的行為是一種特殊類型的三角詐騙，理由是顧客基于錯誤認(rèn)識將本應(yīng)支付給商家的錢款轉(zhuǎn)移給了小偷，小偷是行為人，顧客是受騙人，商家是受害人，構(gòu)成特殊類型的三角詐騙。

二、該案件不構(gòu)成詐騙罪

對于該案件筆者認(rèn)同盜竊罪的觀點，在此先對詐騙罪各觀點的不足之處進(jìn)行分析。

（一）該案件不構(gòu)成特殊類型的三角詐騙

特殊類型的三角詐騙這一觀點的提出頗具迷惑性，但卻存在著理論缺陷。首先，三角詐騙作為一種獨(dú)立的犯罪類型沒有存在的必要性。在德日刑事司法實踐中三角詐騙確實大量存在，但是我們應(yīng)該注意到，三角詐騙這一概念的使用僅僅是作為認(rèn)定犯罪類型的一種手段，從實質(zhì)上而言，詐騙罪最基本的雙向結(jié)構(gòu)是沒有改變的，三角詐騙與兩者間的詐騙不存在也不應(yīng)該存在實質(zhì)上的差別，否則對三角詐騙就不可能以詐騙罪論處。我們可以看出給“偷換二維碼案”冠以特殊類型的三角詐騙犯了一個邏輯錯誤：從語義上來看，詐騙是特殊類型的三角詐騙的上位概念，前者是涵蓋后者的，要想構(gòu)成特殊類型的三角詐騙必須首先滿足普通詐騙罪的基本構(gòu)成要件，而提出特殊類型的三角詐騙的邏輯卻是“因為是特殊類型的三角詐騙，所以構(gòu)成詐騙”。因此，對這一案件的判斷還是要回歸到“詐騙罪還是盜竊罪”的判斷，而不是“特殊類型的詐騙罪還是盜竊罪”的判斷。其次，特殊類型的三角詐騙的成立是建立在受騙人與受害人分離的基礎(chǔ)之上的，然而在下文的分析中可以看出，顧客作為受騙人是否成立是值得商榷的，即便是為了構(gòu)建三角詐騙關(guān)系而將顧客認(rèn)定為受騙人，這么做也是沒有意義的，因為在能用傳統(tǒng)的犯罪類型對犯罪行為進(jìn)行解釋的情況下，構(gòu)建出新的犯罪類型是不符合效率原則的。

（二）該案件不構(gòu)成普通詐騙或雙向詐騙

詐騙罪是以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為。。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施詐騙行為——對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。由此可見，詐騙罪有兩個基本特征：行為人采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法；被害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)并遭受財產(chǎn)損失。這兩個特征缺一不可，并且需要形成對應(yīng)關(guān)系，即行為人的詐騙行為必須是針對受害人使用，受害人處分財產(chǎn)也必須是因為受到行為人的欺騙。由于處分行為只是詐騙罪行為鏈條中的—環(huán)，對于處分行為的解釋，必須放到詐騙罪的整個行為鏈條中去考慮。成立普通詐騙罪的理由中，顧客作為受害者的觀點是不合理的，因為在這—交易過程中，顧客的義務(wù)僅僅是通過商家指定的二維碼進(jìn)行付款，其并沒有判斷二維碼真?zhèn)蔚牧x務(wù)，也沒有將錢款轉(zhuǎn)移給行為人的處分意識，。顧客的支付行為是機(jī)械的，當(dāng)然也就不存在受騙與否的說法。在這種情況下，商家未收到錢款，又喪失了向顧客主張的債權(quán)，屬于受害人。因為顧客并不是真正的受害者，由此也可以推斷出雙向詐騙觀點的本質(zhì)就是商家作為受騙人基于錯誤認(rèn)識處分了自己的商品導(dǎo)致財產(chǎn)損失，這—觀點將被騙人自愿處分的處分物與行為人非法占有的占有物相分離，從而使受騙人的自愿處分行為、受損人遭受損失與行為人獲取財物三個客觀要素之間產(chǎn)生了脫節(jié)，并不妥當(dāng)。綜上看來，成立普通詐騙和雙向詐騙的說法都是欠缺的。

三、該案件應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪

“偷換二維碼案”之所以顯得復(fù)雜，就在于交易方式的特殊性。為了分析的方便，我們僅對本案中的交易行為與傳統(tǒng)交易行為中的不同之處進(jìn)行分析。在“偷換二維碼案”的整個交易環(huán)節(jié)中，唯一異常的地方就是支付貨款的方式。在傳統(tǒng)的交易過程中，顧客是拿著現(xiàn)金與商家進(jìn)行交易，在“偷換二維碼案”中顧客是持有對銀行的債權(quán)進(jìn)行交易，這里又涉及到盜竊罪的對象包不包括財產(chǎn)性權(quán)益的問題，筆者認(rèn)為隨著虛擬貨幣時代的到來，將財產(chǎn)性權(quán)益作為盜竊罪的對象是符合刑法發(fā)展規(guī)律的，當(dāng)然這并不是我們要討論的重點，在這里我們姑且把這種債權(quán)看作是廣義上的財產(chǎn)，從而有利于對基礎(chǔ)犯罪行為進(jìn)行分析。為了明確這一犯罪行為的性質(zhì)，筆者構(gòu)造了三種不同的情形：

（1）顧客把錢放到商家錢柜里，之后行為人將該錢柜里的錢轉(zhuǎn)移走。這是一種典型的盜竊情形，錢只要放到了箱子里，那么商家就現(xiàn)實地掌握了財物的所有權(quán)，之后行為人再把錢轉(zhuǎn)移走的行為是將財物所有權(quán)從商家轉(zhuǎn)移到行為人的盜竊行為。（2）行為人在商家錢柜下挖了洞，錢款放進(jìn)錢柜后落入了洞里之后被轉(zhuǎn)移走。如果說錢柜屬于商家而錢柜下面的洞不屬于商家的話，那么錢放入錢柜后，錢在經(jīng)過錢柜這個有限的空間時商家取得了所有權(quán)，也就是商家在短暫的幾秒鐘掌握了所有權(quán)，然后錢才被轉(zhuǎn)移走。（3）行為人直接通過二維碼鏈接將錢財轉(zhuǎn)移走。這情況更為特殊，在顧客輸入了支付密碼的一瞬間，這個時間數(shù)據(jù)正在傳輸，在等待數(shù)據(jù)傳輸完成這個過程中，顧客知道自己已經(jīng)把錢付出去了，也就是說，商家與顧客在觀念上已經(jīng)達(dá)成共識：錢已經(jīng)支付了，錢的所有權(quán)已經(jīng)是店家的了。但是不巧的是，在數(shù)據(jù)傳輸完成后錢沒有到賬！這張假的二維碼對商家來說就像是小偷伸出來的看不見的手，只是這張?zhí)摂M的手比真實的手更隱蔽。

以上論證可能并不嚴(yán)謹(jǐn)，但這僅僅是想表明一種觀點：不管技術(shù)進(jìn)步使貨款支付的過程變得多么短暫，也不管行為人將貨款轉(zhuǎn)移走的過程多么短暫，貨款所有權(quán)已經(jīng)在某一個瞬間轉(zhuǎn)移到了商家手中。我們之所以認(rèn)為所有權(quán)沒有經(jīng)過商家之手，是因為我們被技術(shù)手段的同步性迷惑了。因此，我們不應(yīng)該以物理空間內(nèi)貨款在哪里來判斷貨款所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，而應(yīng)該從實體權(quán)利層面和抽象意義上判斷所有權(quán)是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移，只要在某一個時間點交易雙方達(dá)成了合意并履行，那么就可以認(rèn)定所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。這樣一來，不管技術(shù)進(jìn)步使得交易方式如何變化，我們都可以很好地為犯罪行為定性。周銘川教授對此采用了隔時犯的理論。

四、分析方法的總結(jié)與應(yīng)用

通過對“偷換二維碼”案的分析，我們無非是強(qiáng)調(diào)了這樣一種觀點，即對任何犯罪類型的分析，只要抓住行為主體的基本行為，將牽涉在內(nèi)的—些迷惑性要素剝離出去，然后看其是否符合傳統(tǒng)的犯罪類型。在這一過程中我們需要將新型犯罪的各種要素與傳統(tǒng)犯罪中各要素進(jìn)行對比，與傳統(tǒng)要素相同的視為正常要素，與傳統(tǒng)要素不符的視為異常要素，之后撇開正常要素，著重對異常要素進(jìn)行分析，看看異常要素與傳統(tǒng)要素有沒有相似之處以及該異常要素是否可以轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)要素，這樣—來就能夠?qū)⒁粋€復(fù)雜的犯罪行為簡單化、傳統(tǒng)化。就盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分來說，關(guān)鍵問題就是確定真正受害者和受騙者的存在，而解決這一問題的最大障礙就是受害者與受騙者形式上的分離，這一障礙造成了盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的難題，也成為三角詐騙等理論出現(xiàn)的基礎(chǔ)。筆者在此想說明的是：不存在受害者與受騙者分離的詐騙罪，表面上看起來受騙者與受害者分離的詐騙罪實質(zhì)上都是盜竊罪，凡是真正的詐騙罪，受騙者與受害者都是一體的。上文中的“偷換二維碼案”就是一個表面上看起來受害者與受騙者分離的盜竊案。以下舉例具體分析：

例：甲是丙公司的某部門從業(yè)人員，其偽裝成丙公司的收銀員，向購買丙公司商品的乙收款后據(jù)為己有。這是一種典型的表面是三角詐騙但實際上是盜竊的情形。從表面上來看，乙是受騙人和處分行為人，丙公司因此遭受了損失，甲的行為構(gòu)成三角詐騙。但是顧客乙是真正的受騙者嗎？我們知道顧客乙交付錢款的時候其義務(wù)就是確定甲是否為丙公司的工作人員，至于甲在丙公司中具體負(fù)責(zé)什么工作乙是沒有義務(wù)判斷的，從這一點上來說顧客乙沒有受到任何欺騙，我們只能認(rèn)為顧客乙將錢交給了他認(rèn)為正確但不是丙公司認(rèn)為正確的人手里，這樣的結(jié)果就是顧客乙將錢交到甲手里的時候，甲代表丙公司對錢款所有權(quán)進(jìn)行了占有，然而甲此時卻沒有將該筆款項交還丙公司的意圖，在事實上將丙公司的錢款盜竊了。我們之所以感覺甲是采取了詐騙的手段是因為我們采取了一種事后的判斷方法。從事后來看，我們推斷出甲在接受顧客乙的錢款時根本沒有上交到丙公司的意思，所以我們認(rèn)定甲從一開始就是以詐騙為目的，但是我們不能以事后的眼光審視當(dāng)時的行為，在甲接受顧客乙的錢款的時候，我們唯一能確定的是甲超越了自己的職權(quán)接受了顧客乙的錢款，而不可能直接認(rèn)定為詐騙行為，當(dāng)甲拿著錢款不歸還的時候，這時我們才發(fā)現(xiàn)原來甲是將丙公司的錢款盜竊了。接下來我們將上述案例進(jìn)行輕微的變動：假設(shè)甲與丙公司沒有任何隸屬關(guān)系，而這時甲冒充丙公司的財務(wù)人員收了顧客乙的款項，那么這時甲的行為如何定性？很明顯，因為這時甲與丙公司沒有任何關(guān)系，丙公司也無需因為甲而承擔(dān)最后的財產(chǎn)損失，這時候顧客乙需要對財產(chǎn)損失負(fù)責(zé)，乙就是本案的受害人，而顧客乙基于甲虛構(gòu)的身份將錢款給了甲，甲的行為構(gòu)成詐騙罪。

以上案例是一個與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境無關(guān)的案例，似乎與我們論述的問題不符，但是筆者舉一個非移動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的案例恰恰就是想要說明：移動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景與非移動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境背景沒有本質(zhì)上的區(qū)別，新技術(shù)的出現(xiàn)即便使傳統(tǒng)的犯罪類型的認(rèn)定出現(xiàn)困難，但卻不會改變傳統(tǒng)犯罪類型基本的構(gòu)成要件。因此我們要做的就不是依據(jù)技術(shù)的進(jìn)步盲目地對犯罪類型進(jìn)行改造，而是將各種復(fù)雜的犯罪行為向傳統(tǒng)的犯罪類型轉(zhuǎn)化靠攏，這樣才能使我們的刑法順應(yīng)社會的發(fā)展需求，煥發(fā)生機(jī)與活力。