梁建明

財產(chǎn)保全制度是一把雙刃劍，在給予申請人權(quán)益保障的同時，也可能造成被申請人權(quán)益的損害，由于法院只對財產(chǎn)保全申請進(jìn)行形式審查，因此保全錯誤的情形，在實踐中也常發(fā)生。雖然我國民訴法第105條規(guī)定了“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”，但各地法院基于法律上的不同理解，在對財產(chǎn)保全申請錯誤案件進(jìn)行判決時存在較大差異。因此，有必要對財產(chǎn)保全申請錯誤案件進(jìn)行深層次的解剖與分析，以期統(tǒng)一該類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

一、財產(chǎn)保全申請錯誤的判斷依據(jù)

財產(chǎn)保全申請錯誤是申請人不當(dāng)限制了被申請人對自己財產(chǎn)的使用和處分，符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)屬一般的民事侵權(quán)行為。最高人民法院關(guān)于案由的規(guī)定中，也將因為財產(chǎn)保全申請錯誤引發(fā)的糾紛在第九部分侵權(quán)責(zé)任糾紛中加以列舉，也從另一側(cè)面證實申請人因財產(chǎn)保全申請錯誤所承擔(dān)的責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任，因而本文將其置于一般侵權(quán)的理論下進(jìn)行討論。

（一）主客觀相統(tǒng)一的過錯理論

過錯的表現(xiàn)形式是客觀的，但本質(zhì)是主觀的?！耙环矫?，行為人的主觀過錯只有表現(xiàn)為外在行為才具有可歸責(zé)性，另一方面，行為人的外在行為也必然在一定程度上反映其主觀狀態(tài)?！?[1] “過錯是一個主客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難行為的故意或過失的狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)?！?[2]由此可見，判斷申請人的主觀過錯應(yīng)當(dāng)建立在主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)識基礎(chǔ)上。

注意義務(wù)是一種行為標(biāo)準(zhǔn)與范式，具有行為引導(dǎo)的功能。注意義務(wù)是營造社會生活所必要的，其確立的行為標(biāo)準(zhǔn)必然以保障社會的正常有序為中心，因此它脫離了個體的主觀態(tài)度和能力，成為一個客觀的、社會性的標(biāo)準(zhǔn)。然而，注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確定還必須充分考慮社會成員普遍能達(dá)到的能力和水平，“高標(biāo)準(zhǔn)”雖然是美好的，卻是不現(xiàn)實的。理論上講，每個個體的判斷力、識別力、反應(yīng)力和控制力各不相同，注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)每個個體的具體能力才能確定。但實踐中對每個個體進(jìn)行能力測試是不可能的。為了簡化操作成本，法律只能借鑒生物科學(xué)知識，將個體的注意能力及程度與生理發(fā)育成長和精神健全狀況聯(lián)系起來，與一般人在通常情形下具有的心理能力結(jié)合起來，抽象地概括出適用一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，注意標(biāo)準(zhǔn)是一個中等程度的標(biāo)準(zhǔn)，是一種主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。其主觀性并不以個體的主觀態(tài)度表現(xiàn)出來，而是以某一類群體的共同特征的形式表現(xiàn)出來。

根據(jù)主客觀相結(jié)合的要求，將眾多個體的人進(jìn)行類群的劃分是必要和合適的。劃分標(biāo)準(zhǔn)是多元的，既可以根據(jù)年齡的因素，如成年人的注意義務(wù)、兒童的注意義務(wù)；也可以根據(jù)智力的因素，如心智健全的人的注意義務(wù)、心智缺陷的人的注意義務(wù)；還可以根據(jù)身體狀況，如健康人的注意義務(wù)、殘疾人的注意義務(wù)；以及根據(jù)行為人的職業(yè)，如律師的注意義務(wù)，醫(yī)生的注意義務(wù)等等。每個個體所屬的類群是不同的，其履行的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也就各不相同，這樣既肯定了不同類群人的能力的差異性，也肯定了同種類群人的能力的相似性。一旦某一類群的人的行為超越了自已所屬類群應(yīng)為行為的范圍，則應(yīng)負(fù)擔(dān)其行為所屬的類群的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)分必然有利于過失判斷的實踐。

（二）權(quán)利行使的比例原則

對個人自由權(quán)利的侵犯必須具有目的正當(dāng)、行為適當(dāng)且符合必要性與均衡性，這種產(chǎn)生于德國法律秩序的觀念一直以來為人們所確信。[3]比例原則強調(diào)不能因公權(quán)力措施的采取使相對人承受過多的不利益。[4]比例原則允許適用法律爭端在有合理理由及論據(jù)的基礎(chǔ)上解決。這使得對以相反方式變得合理與公正的利益及想法、價值與事實的比較與評估成為可能。比例原則占據(jù)核心角色的正當(dāng)理由文化不僅保留了權(quán)利非明確的、基于標(biāo)準(zhǔn)的方面，還保留了裁決性權(quán)利的理性與客觀方面。[5]一般來說，比例原則由目的正當(dāng)性原則、妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡原則四個子原則構(gòu)成。

目的正當(dāng)性原則是指對公民基本權(quán)利的限制必須服務(wù)于正當(dāng)目的，符合保護(hù)民主社會中道德的目的要求。對權(quán)利限制的目的必須具有緊迫性與實質(zhì)性，否則限制權(quán)利就不正當(dāng)；[6]妥當(dāng)性原則指法律或公權(quán)力措施的采取必須能實現(xiàn)目的或至少有助于目的的達(dá)成，并且手段正確；必要性原則也被稱為最少侵害原則，指法律或公權(quán)力措施選擇的手段不能逾越實現(xiàn)目的的必要限度。換言之，當(dāng)存在多種手段或措施可以實現(xiàn)目的時，應(yīng)當(dāng)選擇對相對人權(quán)利侵害最小的措施；均衡原則又稱狹義比例原則，指公權(quán)力措施的采取雖然是達(dá)成目的必需的手段，但是不得與其所得比例不符。

財產(chǎn)保全作為一種權(quán)利，其行使當(dāng)然要遵循比例原則。財產(chǎn)保全是否符合比例原則，可從四個方面進(jìn)行判斷：一是關(guān)于財產(chǎn)保全的目的是否正當(dāng)，如果財產(chǎn)保全是為了打擊競爭對手，使對方因財產(chǎn)被保全而喪失市場競爭力，其目的明顯不正當(dāng)，屬于惡意保全，而不是維護(hù)自身權(quán)益的合法行為，如美國在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，為抑制權(quán)利人機會主義的訴訟行為，已經(jīng)減少了臨時禁令的頒發(fā)；二是關(guān)于財產(chǎn)保全的法律規(guī)定是否明確，以確立對財產(chǎn)權(quán)利的限制條件，這是判斷權(quán)利行使的依據(jù)；三是財產(chǎn)保全的手段是否以理性的方式有助于立法目標(biāo)的實現(xiàn)；四是對財產(chǎn)保全的權(quán)利行使不能超過所要達(dá)到的目的，必須是必要的。

（三）侵權(quán)法中的誠實信用原則

有學(xué)者指出：“誠信可分解為主觀誠信和客觀誠信。主觀誠信是主體對其行為符合法律或者具有符合道德內(nèi)容的個人確信；客觀誠信是一種課加給主體的行為義務(wù)，該義務(wù)具有明顯的道德內(nèi)容。二者可以統(tǒng)一于一般誠信。” [7]由此可見，無論是哪種誠信，都涉及對當(dāng)事人行為的評價。在主觀誠信的場合，是要評判當(dāng)事人是否基于誠實的確信而行為；在客觀誠信的場合，是要判斷當(dāng)事人是否已按照誠實的要求做他應(yīng)該做的。做此評判的則只能是法官，一言以蔽之，主觀誠信和客觀誠信最終都要歸結(jié)于裁判誠信。裁判誠信強調(diào)法官通過對公共政策和社會整體利益的考慮，根據(jù)誠信原則授予的自由裁量權(quán)，依據(jù)正義衡平的觀念，以一定的法律手段為媒介，綜合評估行為人主觀上和客觀上是否具有誠信，從而做出能為社會公眾道德所接受的判決。這樣，經(jīng)過特定的法律程序，反映道德準(zhǔn)則的主觀誠信和客觀誠信就轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的裁判誠信?？梢哉f，誠信原則歸根到底是一個訴訟問題。

正如史尚寬先生所言，誠實信用原則是掌握在法官手中的衡平法。因為，一切法律關(guān)系都應(yīng)該根據(jù)它們的具體情況按正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到它們具體的社會公正。法律關(guān)系的內(nèi)容及實現(xiàn)的方法，根據(jù)當(dāng)事人間具體情況的不同而不同，很難一一預(yù)見而全部加以規(guī)定或約定，因此，一方當(dāng)事人可能基于自私而利用這些漏洞，犧牲對方利益以謀求自己的利益。在這種情況下，法官應(yīng)當(dāng)從衡平原則出發(fā)，站在立法者的角度裁決這些關(guān)系。[8]

法官根據(jù)沒有明確內(nèi)容的裁判誠信原則，通過解釋法律來適應(yīng)社會和價值觀的變化，在每個個案的處理中賦予該原則以具體的含義，從而以宣示法律對社會主體行為的價值判斷的方式向民眾樹立正確的行為標(biāo)準(zhǔn)。這種對待新事物的立法技術(shù)在大陸法系得到了廣泛的承認(rèn)。誠實信用原則作為賦予了法官自由裁量權(quán)的法律依據(jù)，作為道德化的原則為法官的司法審判過程提供了很強的伸縮性和適應(yīng)性，為法官在審理疑難的案件或者新型案件時能夠提供更多地運作手段。

二、財產(chǎn)保全申請錯誤的司法認(rèn)定

由于案情不同，對法律關(guān)系判斷的復(fù)雜及難度不同，在判斷財產(chǎn)保全申請是否錯誤時，可以根據(jù)“過錯理論—比例原則—誠實信用原則” 三個層次依次進(jìn)行判斷。

（一）根據(jù)過錯理論判斷

財產(chǎn)保全申請錯誤的認(rèn)定，實際上是如何為訴訟保全確立正確行使的邊界，由于財產(chǎn)保全是訴訟權(quán)利的一種，是從申請人的訴權(quán)派生出來的，財產(chǎn)保全的合理性在于申請人正當(dāng)行使訴權(quán)。只有訴訟請求有合法性支撐，財產(chǎn)保全權(quán)利的行使才有正當(dāng)性，否則皮之不存，毛將焉附。以下幾類案件可簡單作出判斷，據(jù)此推定屬于保全不當(dāng)。

1.訴前財產(chǎn)保全后未提起訴訟或仲裁

保全是依附于主訴存在的，它必須通過主訴體現(xiàn)其內(nèi)在價值，沒有主訴，便失去了存在的意義。申請人申請財產(chǎn)保全的目的是保障自己勝訴后得以順利執(zhí)行，順利實現(xiàn)其實體權(quán)利，所以其申請保全的行為必須依附于其訴訟行為，如其不提起相應(yīng)的訴訟，則其保全即使已被允許也會因其未在法定期限內(nèi)起訴或仲裁而被解除。

2.財產(chǎn)保全后未和解撤訴

對于當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全后，未和解就撤訴的，相應(yīng)的訴訟程序即告終結(jié)，申請人的訴訟請求也無法得到法院的支持，其申請保全已無實際意義，不僅惡意損害了被保全人的財產(chǎn)自由支配權(quán)，還損害了訴訟秩序，浪費司法資源，是更明確的惡意不誠信行為，應(yīng)當(dāng)受到法院的制裁。

3.事實、理由、證據(jù)明顯不充分

申請人進(jìn)行保全申請時，所依據(jù)的事實和理由不充分、證據(jù)不充足，訴訟請求明顯不可能被法院支持的情況下，申請財產(chǎn)保全，都是明顯不誠信的訴訟行為，違反了民事訴訟法的誠實信用原則，也是一種濫用財產(chǎn)保全權(quán)利的行為。

4.被申請人申請復(fù)議成立

我國民事訴訟法及其解釋賦予了案件當(dāng)事人及利害關(guān)系人對保全裁定申請復(fù)議的權(quán)利，并對復(fù)議的程序作了明確的規(guī)定，作出保全裁定的人民法院對復(fù)議進(jìn)行審查后，認(rèn)為復(fù)議不成立的可裁定駁回復(fù)議申請，如認(rèn)為復(fù)議成立的則應(yīng)變更或撤銷原裁定，在復(fù)議成立的情況下，申請人申請保全的行為即可認(rèn)為是保全錯誤，對此造成的損失其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）根據(jù)比例原則判斷

對于難以判斷裁判結(jié)果的，區(qū)分保全錯誤過錯大小的問題，需要借助權(quán)利行使的比例原則來加以確定。在認(rèn)定申請保全錯誤時，不僅要考慮申請方的訴請被支持情況，還要考慮保全方保全方式及內(nèi)容是否適當(dāng)，并符合權(quán)利行使的比例原則。筆者贊成在認(rèn)定保全錯誤行為的過錯判斷上參照因果關(guān)系的比例原則。[9]對此葉金強教授有精辟的論斷：“原因力越大，責(zé)任應(yīng)越大；行為社會有用性越高，責(zé)任應(yīng)越??；可預(yù)見程度越高，責(zé)任越大；被侵害時利益越重大，責(zé)任越大；過錯程度越高，責(zé)任越大。” [10]

根據(jù)比例原則的衡量定律，確定申請保全方與被申請人的優(yōu)先關(guān)系在于如何保護(hù)申請保全的權(quán)利，申請保全方權(quán)利越大，支撐其權(quán)利正確及合法的依據(jù)必須越充分。在申請人訴請低于 50%但沒有被全部駁回的情況下，申請財產(chǎn)保全人的過錯程度難以準(zhǔn)確判斷。因為申請財產(chǎn)保全人對訴訟請求能否得到支持、保全是否必要的認(rèn)識，并不總是和客觀實際以及法院的判斷相一致。申請人認(rèn)為合理的訴請和保全可能并不為法院認(rèn)同，在很多時候，申請財產(chǎn)保全人對法律規(guī)定的了解或理解存在誤區(qū)，在一些法律規(guī)定不明確的領(lǐng)域，也談不上認(rèn)識錯誤。因此，在申請人訴請低于 50%但沒有被全部駁回的情況下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保全申請錯誤，應(yīng)留出申請保全人認(rèn)識不足的空間。否則，可能會造成對當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全權(quán)利的過度遏制，加大當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的風(fēng)險和成本，使被保全人隨意就能以申請保全錯誤對申請人進(jìn)行報復(fù)性索賠，當(dāng)事人因擔(dān)憂承擔(dān)財產(chǎn)保全損害賠償責(zé)任而放棄申請必要的財產(chǎn)保全，這不僅會威脅到財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)，也會使更多的生效裁判面臨執(zhí)行不能的風(fēng)險。因此，權(quán)衡利弊，對財產(chǎn)保全申請錯誤的判斷，除非有證據(jù)證明申請保全人主觀上有故意或重大過失，否則對于認(rèn)識上的不足或錯誤，在訴訟請求未被全部駁回的情況下，不能認(rèn)定申請保全錯誤。

（三）根據(jù)誠實信用原則進(jìn)行判斷

無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，覆蓋一切具體案件。因此，立法者總是有意識地為法官預(yù)留自由裁量的空間。由于侵權(quán)行為法所擔(dān)負(fù)的社會使命和其自身體系的復(fù)雜性，這種必要性更加突出。侵權(quán)行為法誠實信用原則以“一般條款”的形式出現(xiàn)在現(xiàn)代民法中，目的就是為了借助法官的智識、經(jīng)驗和道德觀來預(yù)見和解決各種社會侵權(quán)糾紛，以求得社會公共道德觀的彰顯和社會利益的平衡。侵權(quán)行為法誠實信用原則本身就是一個無所不包的法律原則，它的使命在于適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會形勢，保持法律規(guī)定與社會現(xiàn)實的一致性。因此，作為侵權(quán)行為法誠信原則載體的注意義務(wù)的范圍也不應(yīng)是一成不變的。法官應(yīng)不斷適應(yīng)法律政策的要求去把握注意義務(wù)的概念。

對于難以分清是非的案件，如新類型案件中的證券賠償、公司清算糾紛等，此類案件由于存在舉證難、維權(quán)難的問題，對財產(chǎn)保全申請錯誤的認(rèn)定應(yīng)提高要求和標(biāo)準(zhǔn)。對于專家都難以明確責(zé)任大小及處理結(jié)果的，申請保全方應(yīng)考慮保全的后果，司法不能因此放縱當(dāng)事人濫用保全措施，以體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相一致原則，在此情況下，法院應(yīng)加強對訴訟保全法律責(zé)任的釋明工作，對財產(chǎn)保全的后果進(jìn)行說明，并對是否需要財產(chǎn)保全進(jìn)行審查，必要時進(jìn)行聽證。對于確實不具備財產(chǎn)保全事由的，應(yīng)依法不準(zhǔn)許財產(chǎn)保全，以避免權(quán)利人機會主義的訴訟行為，尤其在我國存在虛假訴訟多發(fā)的領(lǐng)域（如民間借貸案件）。對于因虛假訴訟進(jìn)行財產(chǎn)保全的，因其財產(chǎn)保全目的不正當(dāng)，是濫用訴訟程序的違法行為，被保全人提起保全賠償訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定申請人財產(chǎn)保全錯誤，并賠償損失。當(dāng)然，保全錯誤不認(rèn)定及不賠償?shù)睦馐谴嬖诘?，如法律關(guān)系或者法律規(guī)定在訴訟期間發(fā)生了巨大變化，導(dǎo)致原適用法律有變，在這種情況下，有可能不認(rèn)定保全錯誤及進(jìn)行賠償。在司法實踐中，還存在對保全錯誤責(zé)任成立的因果關(guān)系與保全錯誤責(zé)任范圍因果關(guān)系不分的現(xiàn)象。[11]很多判例中，為了判決申請人不賠償，而主觀臆斷地認(rèn)為申請人無過錯或被申請人無證據(jù)證明損失，而對保全錯誤的事實不予以認(rèn)定，這是違反法律規(guī)定的，需要加以注意。

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作者單位：重慶市合川區(qū)關(guān)心下一代工作委員會

責(zé)任編輯：宋英俊