覃楚翔

摘 要： 緊急避險(xiǎn)作為刑法中的一種法定免責(zé)情形，有著侵犯行為的性質(zhì)要求等四個(gè)構(gòu)成要件。本文通過(guò)彼得·薩伯的《洞穴奇案》的案情和兩位法官對(duì)探險(xiǎn)者所處境遇和所做行為是否成立緊急避險(xiǎn)的不同看法引出問(wèn)題。再探討緊急避險(xiǎn)的定義和性質(zhì)，論證了探險(xiǎn)者們采取行為的必要性和合理性，是符合緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件的。然后對(duì)“自招危險(xiǎn)”和“生命對(duì)生命”兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)展開(kāi)論述，論證了兩者對(duì)緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成并不影響。最后站在中國(guó)古今法治背景下，得出探險(xiǎn)者們的行為是符合古今法治精神的，得出探險(xiǎn)者們采取行為為合法性行為。得以論證，《洞穴奇案》中探險(xiǎn)者們的行為成立緊急避險(xiǎn)的抗辯。

關(guān)鍵詞： 緊急避險(xiǎn) 洞穴奇案 自招危險(xiǎn) 生命

一、洞穴奇案

（一）案情回溯

紀(jì)元某年某月上旬，數(shù)名洞穴探險(xiǎn)協(xié)會(huì)的成員進(jìn)入了一個(gè)位于某高原的石灰?guī)r洞。在他們進(jìn)入山洞后不久，便發(fā)生了意外，山體崩塌擋住了他們的出口。

由于他們未能按時(shí)返回，協(xié)會(huì)便派人前去查看，發(fā)現(xiàn)他們被困后迅速組建了一支隊(duì)伍前去救援，但因該洞穴所處之地，地質(zhì)復(fù)雜，交通不便，營(yíng)救難度極大。被困的探險(xiǎn)者們各自只攜帶了能支撐數(shù)日的食物和水，且洞里也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何可以食用的東西。

他們?cè)诔酝晁惺澄锊⒌弥饷孢€需至少十天才能將自己營(yíng)救出來(lái)后，為了撐到被營(yíng)救，他們便通過(guò)擲骰子的方式，選出一名成員，將其殺死，通過(guò)食用其血肉，讓剩下四名成員存活了下來(lái)，堅(jiān)持到被成功營(yíng)救。

但在獲救后，四名被解救隊(duì)員受到謀殺罪的指控。初級(jí)法院經(jīng)過(guò)裁定判定他們謀殺罪成立，判處絞刑。但在上訴至最高法院時(shí)卻出現(xiàn)了意見(jiàn)不一且各觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)、不相上下的局面，于是初級(jí)法院最終維持了判決，絞死了四名被告。

在多年以后，在一次偶然事件中發(fā)現(xiàn)該案件還有一名當(dāng)年被遺漏的被告，他承認(rèn)曾經(jīng)參與其中，并愿意接受法律的審判。于是最高法院的大法官們又一次各抒己見(jiàn)。

（二）伯納姆法官的觀點(diǎn)

雖然本案被告認(rèn)為其構(gòu)成緊急避險(xiǎn)情形，并不構(gòu)成謀殺罪，但伯納姆法官依舊認(rèn)為其緊急抗辯并不成立。

伯納姆法官認(rèn)為，如果遇到任何緊急情況就適用緊急避險(xiǎn)情形，便是對(duì)緊急避險(xiǎn)情形的濫用，這樣的結(jié)果是對(duì)法治直接和全面的破壞，所以緊急避險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)慎用；沒(méi)有法律規(guī)定饑餓可以作為緊急避險(xiǎn)的情形，更不會(huì)允許因?yàn)轲囸I而故意殺人成立緊急避險(xiǎn)；更何況，在當(dāng)時(shí)的情形之下，存在其他方式減輕饑餓，比如探險(xiǎn)者們可以選擇等待其中一人自然死亡后再食用其血肉或者先食用自身的器官減輕饑餓，并非只能通過(guò)殺人維持生命。因此伯納姆法官認(rèn)為被告的緊急避險(xiǎn)不成立。

（三）斯普林漢姆法官的觀點(diǎn)

斯普林漢姆法官?gòu)木o急避險(xiǎn)設(shè)立的法律意圖出發(fā)，指出因?yàn)榫o急避險(xiǎn)而實(shí)施犯罪的行為人并沒(méi)有犯罪意圖，實(shí)施人不應(yīng)該受到懲罰。在當(dāng)時(shí)那種情形下，饑餓程度之深已經(jīng)危及生命，而非一般意義上的饑餓，他們別無(wú)他物可以食用，選擇殺掉一人是不得已而為，證明探險(xiǎn)者們并無(wú)實(shí)質(zhì)殺人意圖。

另外，根據(jù)上述伯納姆法官提出的一些其他維持生命的方式不存在實(shí)際操作性。因?yàn)槿绻x擇等待一人自然死亡后再吃掉他，先不論其血肉是否還能食用，其他人也已經(jīng)十分虛弱，缺乏吃掉他的能力，這樣很可能造成更多人員的死亡，除非有人的體質(zhì)明顯虛弱于其他人。如果選擇先食用自己的器官，先不論吃掉這些器官能夠維持多久的生命，僅僅考慮一個(gè)人吃掉自身器官的痛苦程度和受傷嚴(yán)重程度，在當(dāng)時(shí)那種情況下，甚至可能會(huì)讓他們提前死亡。在當(dāng)時(shí)實(shí)際情形下，探險(xiǎn)者們殺掉其中一人而食其肉是唯一選擇。他們選擇殺人并食其肉具有合理性，因此構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的抗辯。

二、緊急避險(xiǎn)

（一）緊急避險(xiǎn)的定義

所謂緊急避險(xiǎn)①，就是行為人為了保護(hù)那些正遭受危險(xiǎn)的相關(guān)利益，被迫采取的避險(xiǎn)行為，如果這些行為造成了損害，超過(guò)必要限度時(shí)，就可以據(jù)此對(duì)行為人減輕或免除處罰，而在限度內(nèi)時(shí)則免除行為人刑事責(zé)任的一種法定免責(zé)情形。

從中可知，要滿(mǎn)足緊急避險(xiǎn)，首先，行為人必須是針對(duì)正在發(fā)生的緊急危險(xiǎn)而采取行為，這個(gè)危險(xiǎn)可以是自然災(zāi)害，也可以是他人的違法行為；其次，行為人所采取的行為應(yīng)當(dāng)是被迫采取的而且應(yīng)是避免危險(xiǎn)所必需的行為；再次，行為人的行為所要保護(hù)的必須是法律所保護(hù)的權(quán)益；最后是行為人采取的行為不能超過(guò)必要限度，即行為人所保護(hù)的權(quán)益不能小于所犧牲的權(quán)益。只有滿(mǎn)足上述四條要求，且不為職務(wù)或業(yè)務(wù)上附有特定責(zé)任的人時(shí)，才能成立緊急避險(xiǎn)。

在《洞穴奇案》中，我們可以發(fā)現(xiàn)幾名探險(xiǎn)者的經(jīng)歷，很明顯他們不屬于職務(wù)和業(yè)務(wù)上附有特定責(zé)任的人，正是面臨正在發(fā)生的自然災(zāi)害。他們采取的行為也是為了保護(hù)法律所保護(hù)的他們的生命健康權(quán)②，至于其行為的必要性，正如斯普林漢姆法官所說(shuō)的，在當(dāng)時(shí)的情況下殺掉一人是讓更多人生存到被解救的唯一有效途徑，也正是犧牲一人而讓更多人存活的目的和事實(shí)，滿(mǎn)足了緊急避險(xiǎn)中最后一條“不超過(guò)必要限度”的要求。

簡(jiǎn)單地從緊急避險(xiǎn)的定義來(lái)看，《洞穴奇案》中探險(xiǎn)者們的行為符合緊急避險(xiǎn)的要求，成立緊急避險(xiǎn)的抗辯。

（二）緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)

從上述定義中可知，緊急避險(xiǎn)會(huì)以損害其他利益的方式保護(hù)自身的利益，這種看似損人利己的“違法”行為，卻很早就被法律所認(rèn)可，其原因有多種說(shuō)法。

在中世紀(jì)的歐洲，其當(dāng)時(shí)所流行的教會(huì)法中有一句“緊急狀態(tài)下無(wú)法”的法律諺語(yǔ)，其意思是行為人在緊急情形之下，為了避免緊急狀態(tài)所帶來(lái)的危險(xiǎn)，被允許實(shí)施法律在一般情況下所禁止的行為。這句法諺揭示了緊急避險(xiǎn)早期的法律性質(zhì)所在，而在之后的發(fā)展中，根據(jù)不同角度，緊急避險(xiǎn)也有著不盡相同的法律性質(zhì)。

1.法理角度的緊急避險(xiǎn)性質(zhì)

站在法學(xué)理論的角度上看，不同的法學(xué)派別對(duì)于緊急避險(xiǎn)的法律性質(zhì)存在著不同的認(rèn)定：自然法學(xué)派將其認(rèn)定為是理性人將自身私權(quán)通過(guò)社會(huì)契約的方式讓渡出一部分之后，對(duì)剩余權(quán)利的無(wú)條件捍衛(wèi)的體現(xiàn)。緊急避險(xiǎn)是來(lái)源于自然法，制定法不能剝奪它。

功利法學(xué)派則將緊急避險(xiǎn)當(dāng)作是雙方或多方法律利益沖突且無(wú)法解決時(shí)，行為人主觀上無(wú)惡意而客觀上被迫實(shí)施的行為，其目的是避免緊急情形帶來(lái)的危險(xiǎn)，并沒(méi)有懲罰行為人的相關(guān)根據(jù)，因此行為人不應(yīng)當(dāng)受到處罰。

綜上所述，不同法學(xué)流派都有各自的道理，無(wú)論是自然法學(xué)派的權(quán)利讓渡后對(duì)個(gè)人權(quán)利的捍衛(wèi)，還是功利法學(xué)派的因?yàn)榉蓹?quán)益沖突的不得已而無(wú)懲罰的根據(jù)，都點(diǎn)明了緊急避險(xiǎn)在法理上的性質(zhì)，也說(shuō)明了緊急避險(xiǎn)被理論認(rèn)可的理由所在。

2.大陸法系角度的緊急避險(xiǎn)性質(zhì)

作為大陸法系的代表，德國(guó)和日本等國(guó)的刑法學(xué)者針對(duì)緊急避險(xiǎn)性質(zhì)的見(jiàn)解，大致提出了以下幾種學(xué)說(shuō)：

一為放任說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)指出，當(dāng)緊急避險(xiǎn)處于兩組或多組正當(dāng)關(guān)系相對(duì)立之時(shí)，則一般不將其認(rèn)作為合法的行為，而應(yīng)當(dāng)將其看作為法律已經(jīng)放任的行為。例如德國(guó)的賓丁、日本的久禮田益喜等人，提出應(yīng)當(dāng)將全部緊急避險(xiǎn)的行為都認(rèn)作為法律所放任而非合乎法律的行為。再例如，德國(guó)的貝林格、日本的宮本英修等人，提出當(dāng)緊急避險(xiǎn)損害較小的法律利益的目的是為了保護(hù)較大的法律利益之時(shí)，則該避險(xiǎn)行為是一種合法行為，并且利益受損害的一方還有忍受的義務(wù)；當(dāng)受到保全的法律利益與受到損害的法律利益相等時(shí)，采取的避險(xiǎn)行為則是法律所放任的行為，受損害的對(duì)方不僅不負(fù)有忍受的義務(wù)，反而可以對(duì)此緊急避險(xiǎn)行為可以實(shí)施另一個(gè)緊急避險(xiǎn)行為或正當(dāng)防衛(wèi)行為。

二為阻卻違法說(shuō)。該學(xué)說(shuō)又可以被稱(chēng)為阻卻違法的一元說(shuō)，該學(xué)說(shuō)提出，緊急避險(xiǎn)因?yàn)榇吮茈U(xiǎn)行為在實(shí)質(zhì)意義上阻卻了違法性要件的產(chǎn)生，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)作為犯罪行為，也不應(yīng)當(dāng)受到刑事懲罰。換言之，就是該避險(xiǎn)行為并不構(gòu)成承擔(dān)賠償責(zé)任的違法性的要件，縱然避險(xiǎn)行為人采取的行為對(duì)他人的利益造成了損害，但該避險(xiǎn)行為還是被認(rèn)為是一種阻卻了違法性構(gòu)成要件的合法行為?，F(xiàn)如今，該學(xué)說(shuō)已成為日本法學(xué)界的一種通說(shuō)③。

3.英美法系角度的緊急避險(xiǎn)性質(zhì)

作為英美法系國(guó)家的代表，英國(guó)和美國(guó)等國(guó)的刑法學(xué)家對(duì)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，提出了以下幾種學(xué)說(shuō)：

一為必要行為說(shuō)。這一種學(xué)說(shuō)起源自羅馬法的“必要?jiǎng)t無(wú)法律”原則，這一學(xué)說(shuō)行為人在自身合法利益受到侵犯的緊急情況下，具有做出避險(xiǎn)行為的必要性，法律需要對(duì)這種行為采取放任的態(tài)度，這就是緊急避險(xiǎn)行為縱使造成損害也不負(fù)刑事責(zé)任的理由所在。例如，在高格的《正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)》中指出，若兩個(gè)沉船落水的人，都發(fā)現(xiàn)了同樣一塊只能浮起一人的木板，在爭(zhēng)奪的過(guò)程中，一人將另外一人推開(kāi)，成功搶到木板，而另外一人則因此溺水身亡，那么搶到木板的那人仍然不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)檫@是他維護(hù)自身生命所必需且唯一的方式。

二為減小損害說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)指出，緊急避險(xiǎn)行為所造成受損害的利益是不大于其所想要保護(hù)的利益的，而且受到損害的毅力無(wú)法通過(guò)其他方法變得更少，因此緊急避險(xiǎn)才能成為一項(xiàng)不負(fù)刑事責(zé)任的抗辯理由。美國(guó)相關(guān)學(xué)者邁克爾·貝勒斯④便是這一種學(xué)說(shuō)的擁護(hù)者。他指出，若在合理認(rèn)知的情況下，采取避險(xiǎn)行為的行為人是為了避免利益的更大受損，并認(rèn)為其所采取的行為是能夠避免利益遭受更大的損害且無(wú)其他能讓受損害的利益變得更小的方法，則行為人不應(yīng)當(dāng)附有刑事責(zé)任⑤。

綜上所述，無(wú)論是站在法理學(xué)角度，還是站在大陸法系的角度或是英美法系的角度來(lái)看，并結(jié)合《洞穴奇案》中實(shí)際具體情形，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的學(xué)說(shuō)都是可以相契合的。例如，放任說(shuō)和阻卻違法說(shuō)，洞穴中的探險(xiǎn)者們正是為了保全更多人生存的較大的法律權(quán)益，犧牲掉一個(gè)人的較小的法律權(quán)益，在實(shí)質(zhì)上阻卻了違法性要件的構(gòu)成，是一種合法行為。再如，必要行為說(shuō)和減小損害說(shuō)，洞穴中的探險(xiǎn)者們無(wú)任何他物可以食用，而若食用自身器官大概率會(huì)導(dǎo)致自身劇烈疼痛和大量失血，更難以支撐到被解救之時(shí)，而若等到一人自然死去后才去食用他人，則很難保證此時(shí)其余之人還有能力和意識(shí)去食用他人，極有可能造成更多人的死亡，故在當(dāng)時(shí)的情形之下，采取擲骰子選擇殺死一人而食用其血肉的方式，是必要的，也是最合理的，能最大限度地減小損害所帶來(lái)的影響。從有關(guān)緊急避險(xiǎn)法律性質(zhì)的大多數(shù)相關(guān)大陸法系和英美法系的學(xué)說(shuō)中也是可以佐證洞穴奇案中緊急避險(xiǎn)的法律抗辯成立的。

（三）自招危險(xiǎn)的緊急避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)行為針對(duì)的危險(xiǎn)行為可以是自然災(zāi)害，也可以是他人的不法侵害。對(duì)于《洞穴奇案》的案情，或許有人認(rèn)為，這些探險(xiǎn)者們雖然遭遇了自然災(zāi)害而被困，但卻是自己將自己置于危險(xiǎn)的境地，才讓這次災(zāi)害降臨到他們頭上。雖然學(xué)術(shù)界對(duì)于由行為人自身有責(zé)任導(dǎo)致的危險(xiǎn)情形，即所謂“自招危險(xiǎn)”⑥能否成立緊急避險(xiǎn)有所爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為自招危險(xiǎn)是可以成立緊急避險(xiǎn)的，其理由有以下幾點(diǎn)：

1.不影響緊急避險(xiǎn)要件的構(gòu)成

首先，能采取緊急避險(xiǎn)行為的起因，是合法利益正在遭受緊急的自然侵害或他人的不法侵害時(shí)，才允許采取緊急避險(xiǎn)行為。但這其中所描述的危險(xiǎn)并未與行為人主觀認(rèn)識(shí)有直接關(guān)聯(lián)。其次從采取避險(xiǎn)行為的目的來(lái)看，避險(xiǎn)行為是為了保護(hù)合法利益的。這是緊急避險(xiǎn)的重點(diǎn)，至于危險(xiǎn)的起因中行為人是故意或是過(guò)失或是意外導(dǎo)致了危險(xiǎn)的發(fā)生，并不是緊急避險(xiǎn)認(rèn)定的關(guān)鍵所在。無(wú)論行為人是否是自招導(dǎo)致的危險(xiǎn)，都不能影響行為人采取避險(xiǎn)行為的目的本身。最后從采取的避險(xiǎn)行為的必要限制上來(lái)看，由于緊急避險(xiǎn)行為是客觀上被迫而必須實(shí)施的，因此必須以危險(xiǎn)發(fā)生及實(shí)施避險(xiǎn)行為的當(dāng)時(shí)為特定時(shí)間點(diǎn)，結(jié)合當(dāng)時(shí)危險(xiǎn)發(fā)生的緊急程度及發(fā)生的特定的人員與地點(diǎn)綜合考慮，理性判斷其避險(xiǎn)行為是否為“主觀上的被迫行為”。至于自招危險(xiǎn)，其所強(qiáng)調(diào)的卻只是導(dǎo)致危險(xiǎn)的發(fā)生原因，這顯然不能影響到危險(xiǎn)本身的能否滿(mǎn)足緊急避險(xiǎn)要件的構(gòu)成。

2.符合罪刑法定主義的要求

在緊急避險(xiǎn)的立法模式上，大多數(shù)國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī)并沒(méi)有像《瑞士聯(lián)邦刑法典》⑦、《匈牙利刑法典》⑧那樣，在法典中明確將行為人自身有故意或過(guò)失責(zé)任而導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生的情況排除在緊急避險(xiǎn)范圍之外，一般是采取較為開(kāi)放的立法模式，并沒(méi)有明確地規(guī)定將行為人是否對(duì)處于危險(xiǎn)負(fù)有責(zé)任排除在外。因此，在大多數(shù)國(guó)家，如果行為人自招危險(xiǎn)的情況下也滿(mǎn)足緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的抗辯。如果不將其認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，就無(wú)疑加重了行為人的責(zé)任，是對(duì)行為人的不公。

3.彰顯人性化的法律品格

法律被稱(chēng)作是人類(lèi)自由的圣經(jīng)，現(xiàn)代法治的根本是人治，而不是形而上學(xué)地機(jī)械規(guī)則之治⑨。所以，法律作為維護(hù)社會(huì)秩序的底線，應(yīng)當(dāng)注重人性化，引導(dǎo)人的優(yōu)良品質(zhì)的傳播而并非一味地懲罰。故意或過(guò)失導(dǎo)致的危險(xiǎn)發(fā)生，道德上固然應(yīng)該受到譴責(zé)，但不能造成法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的混亂。因此，否定自招危險(xiǎn)緊急抗辯的行為，顯然是違反人性化法律品格的，也有悖于法律基本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為在《洞穴奇案》中，探險(xiǎn)者們是由于自己使自己處于危險(xiǎn)的境地而最終因自然災(zāi)害陷于困境，是一種自招危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)僅僅是強(qiáng)調(diào)危險(xiǎn)發(fā)生的原因所在，而不能影響緊急避險(xiǎn)要件的構(gòu)成與否，根據(jù)前面的論述可知，身處洞穴中的探險(xiǎn)者們所做出的行為滿(mǎn)足緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件。另外，這種自招危險(xiǎn)，在大多數(shù)國(guó)家并未被排除在緊急避險(xiǎn)范圍之外，符合罪行法定的要求。更何況，法律作為一種人治的方式，需要彰顯人道和人性的優(yōu)良品格，如果單因危險(xiǎn)的來(lái)源是自招的，就否定這種危險(xiǎn)不符合緊急避險(xiǎn)的情形，顯然是不符合人性化法律品格的。筆者認(rèn)為，縱使《洞穴奇案》中探險(xiǎn)者們的危險(xiǎn)是自招的，也不影響前述的緊急避險(xiǎn)情形的滿(mǎn)足。

（四）“生命對(duì)生命”成立緊急避險(xiǎn)問(wèn)題

關(guān)于生命對(duì)生命的問(wèn)題，從古至今都是法律研究的關(guān)鍵所在——因?yàn)樯亲羁少F的，任何人、任何事都不能剝奪他人的生命，但是若是在緊急避險(xiǎn)的情況下，生命能否作為避險(xiǎn)客體，由于包括我國(guó)在內(nèi)的大多數(shù)國(guó)家的刑法無(wú)明文規(guī)定不能將生命作為緊急避險(xiǎn)的客體，因此即使以生命為避險(xiǎn)客體與倫理道德相悖，也難以從法律層面否定這種情形。

此外，緊急避險(xiǎn)情形，要求所造成的損害不能超過(guò)必要限度，即造成的損害不能超過(guò)被保護(hù)的利益。對(duì)于每個(gè)生命來(lái)說(shuō)，都是神圣而無(wú)價(jià)的，但在《洞穴奇案》中，因?yàn)槭怯脿奚幻榷嗝谀撤N意義上來(lái)說(shuō)，至少所保護(hù)的法律權(quán)益一定未超過(guò)所損失的法律權(quán)益，況且這也滿(mǎn)足萬(wàn)不得已的條件，更何況在此之前的“卡納安德斯之板”⑩已經(jīng)為我們給出了類(lèi)似情形的答案。洞穴奇案中這種生命對(duì)生命的緊急抗辯也是成立的。

三、站在中國(guó)古今法治下看《洞穴奇案》中的緊急避險(xiǎn)

在整個(gè)人類(lèi)文明的發(fā)展進(jìn)程中，中國(guó)作為四大文明古國(guó)之一，為此做出過(guò)不可或缺的貢獻(xiàn)，不僅作為最早之一發(fā)明了語(yǔ)言和文字，而且在人類(lèi)法治方面也貢獻(xiàn)良多。筆者站在中國(guó)古今法治背景下談?wù)劇抖囱ㄆ姘浮分械木o急避險(xiǎn)問(wèn)題。

（一）中國(guó)古代法治下如何看待“緊急避險(xiǎn)”

在古代中國(guó)，雖然沒(méi)有對(duì)“緊急避險(xiǎn)”這個(gè)詞有明確規(guī)定，但自從西周開(kāi)始，“以德配天”和“明德慎罰”的禮法思想便已融入了我國(guó)的法律體系之中，成為中國(guó)法治的靈魂所在。到了漢唐時(shí)期，法律儒家化日益加強(qiáng)，禮中所強(qiáng)調(diào)的“對(duì)人心的關(guān)注和教化而并非用嚴(yán)刑酷法來(lái)懲處”越來(lái)越成為法律的重點(diǎn)。

對(duì)于《洞穴奇案》中，探險(xiǎn)者們殺人的動(dòng)機(jī)并無(wú)惡意，雖又故意嫌疑，但并非針對(duì)某個(gè)特定的人，而是用擲骰子的方法隨機(jī)選出一人，所以他們并未有惡意。站在古代禮法上來(lái)說(shuō)，人心非惡，即使有罪，也能寬大處理，更何況是在萬(wàn)不得已的情形之下，所以該案件在中國(guó)古代的禮法之下至少能從輕處理。

（二）中國(guó)現(xiàn)代法治下如何看待“緊急避險(xiǎn)”

法治與國(guó)家治理息息相關(guān)。在現(xiàn)代中國(guó)，法治是治理國(guó)家的基本，是中國(guó)走向現(xiàn)代化的重要標(biāo)志之一。中國(guó)已經(jīng)基本建成了社會(huì)主義法律體系，在法治進(jìn)程上邁出了重要一步，而正是這一步，為“善治”{11}創(chuàng)造了條件。中國(guó)的“善治”還和西方的“善治”不盡相同，前者的含義更廣，是一種以依法治理和以人為本為核心的治理方式。

“以人為本”，即無(wú)論何事均從人出發(fā)，以人為中心，關(guān)懷和理解人本身的需求，保護(hù)其利益，維護(hù)公平正義促進(jìn)其全面發(fā)展。在《洞穴奇案》中，當(dāng)人的自由、尊嚴(yán)甚至生命都要被剝奪時(shí)，人們采取緊急避險(xiǎn)的行為來(lái)保護(hù)自己，從以人為本的角度來(lái)看，這至少是不違背的。

“依法治理”是我國(guó)法條明確規(guī)定了緊急避險(xiǎn)的條件，就是要嚴(yán)格依照法律從事，不得違反法律明文規(guī)定。在上文中，筆者便已經(jīng)證明《洞穴奇案》中探險(xiǎn)者們采取的行為是符合中國(guó)相關(guān)法律法規(guī)，是滿(mǎn)足依法治理要求的。

從現(xiàn)代法治來(lái)說(shuō)，《洞穴奇案》中的“緊急避險(xiǎn)”不僅符合法治要求，甚至與“善治”都不違背。

綜上所述，無(wú)論從中國(guó)古代的“以德配天”、“明德慎罰”法治思想來(lái)看，還是從中國(guó)現(xiàn)今的“以人為本”、“依法治理”法治思想來(lái)看，《洞穴奇案》中探險(xiǎn)者們所采取的行為都并非出于惡意，是為了保護(hù)絕大多數(shù)人本身的生命，并且符合法治和善治的要求。

四、結(jié)語(yǔ)

“洞穴奇案”作為一個(gè)經(jīng)典的虛擬案例，引發(fā)了許多法理問(wèn)題，其中便有“探險(xiǎn)者們選擇殺人并食其肉是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)”這一問(wèn)題。無(wú)論是伯納姆法官還是斯普林漢姆法官對(duì)探險(xiǎn)者們的饑餓程度進(jìn)行的分析及采取殺人并食肉是否為唯一方式，都是對(duì)探險(xiǎn)者們行為的合理性所做的探討。筆者通過(guò)分析緊急避險(xiǎn)的定義和性質(zhì)，圍繞“自招危險(xiǎn)”和“生命對(duì)生命的利益衡量”這兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，推論出探險(xiǎn)者們的行為具有合理性，也符合緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件且兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)并不會(huì)影響緊急避險(xiǎn)行為的構(gòu)成。最后通過(guò)對(duì)中國(guó)古代“以德配天”、“明德慎罰”的法治思想和中國(guó)現(xiàn)今“以人為本”、“依法治理”的法治思想的介紹，明確了探險(xiǎn)者們的行為是符合中國(guó)古今的法治思想的，從而得出其行為具有合法性，論證出其行為具有合理性和合法性并滿(mǎn)足緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件。因此可以認(rèn)為，探險(xiǎn)者們的行為成立緊急避險(xiǎn)的抗辯。

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①《中華人民共和國(guó)刑法》第二十一條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他們的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)規(guī)定的，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

②生命健康權(quán)是公民最根本的人身權(quán)利，是公民首要的權(quán)利，是公民享受其他權(quán)利的基礎(chǔ)。生命健康權(quán)包括生命權(quán)和健康權(quán)兩部分。

③參見(jiàn)（日）大土冢仁等編：《刑法解釋大全》（第2卷），青林書(shū)院。

④邁克爾·貝勒斯（Michael D.Bayles），美國(guó)佛羅里達(dá)州立大學(xué)哲學(xué)教授，以其在各部門(mén)法中的法理學(xué)研究而聞名。

⑤參見(jiàn)（美）邁克爾·貝勒斯《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社。

⑥自招危險(xiǎn)是指由避險(xiǎn)行為人基于故意或者過(guò)失而招致的危險(xiǎn)。

⑦參見(jiàn)《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)方正出版社，2004版，第10頁(yè)。

⑧參見(jiàn)《匈牙利刑法典》，陳志軍譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008版，第9頁(yè)。

⑨摘自陳忠林，《“常識(shí)、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，載《太平洋學(xué)報(bào)》，2007年第6期。

⑩由希臘哲學(xué)家卡納安德斯提出的一個(gè)經(jīng)典案例，即航船沉沒(méi)后兩人爭(zhēng)奪只能負(fù)載一人的木板，體強(qiáng)者將體弱者推開(kāi)而導(dǎo)致體弱者淹死，但體強(qiáng)者并不會(huì)因此獲罪。

{11}善治即為良好地治理，就是使公共利益最大化的社會(huì)管理過(guò)程。

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