楊德嘉

在任何一款搜索引擎上鍵入“游戲 換皮”進(jìn)行搜索，結(jié)果幾乎都是對電子游戲換皮行為的譴責(zé)：從對游戲行業(yè)換皮成風(fēng)的批判，到對換皮引發(fā)侵權(quán)的分析與警告，再到對換皮扼殺國產(chǎn)游戲創(chuàng)新的慨嘆……充斥于各大應(yīng)用商店和發(fā)行渠道的換皮游戲，困擾的不僅是受到侵害的原創(chuàng)游戲公司，同時也影響到游戲玩家（消費(fèi)者）的權(quán)益保障，乃至整個國產(chǎn)游戲行業(yè)的健康發(fā)展，一時引起熱議無數(shù)。

那么，當(dāng)談?wù)撾娮佑螒驌Q皮時，我們談?wù)摰氖鞘裁?？期望制止的是什么行為？又如何適用法律規(guī)定去加以制止？本文擬對這些問題，做些簡要的探討。

什么是電子游戲換皮

對于電子游戲換皮，最生動形象的比喻就是“新瓶裝舊酒，換湯不換藥”。關(guān)鍵是分清哪個是新瓶，什么是舊酒，換掉的是哪些，不換的又是什么。為此，首先要了解一款游戲的構(gòu)成包含哪些層面。以筆者對電子游戲的理解，可以由深至淺分為四個層面：魂、骨、肉、皮。

第一個層面是“魂”，指游戲的類型、模式，例如消除、卡牌、格斗、冒險(xiǎn)、角色扮演、體育競技等等?；隂Q定了一款游戲是什么種類，也決定了在其他幾個層面中游戲開發(fā)的大方向和可發(fā)揮的空間。

第二個層面是“骨”，也就是游戲引擎，相當(dāng)于一個游戲的整體框架。百度百科對游戲引擎的介紹是：“已編寫好的可編輯電腦游戲系統(tǒng)或者一些交互式實(shí)時圖像應(yīng)用程序的核心組件。這些系統(tǒng)為游戲設(shè)計(jì)者提供各種編寫游戲所需的各種工具，其目的在于讓游戲設(shè)計(jì)者能容易和快速地做出游戲程式而不用由零開始”。1在他人已開發(fā)好的游戲引擎的基礎(chǔ)上，加入自己獨(dú)特的關(guān)卡設(shè)計(jì)、建模、美術(shù)效果等，從而低成本、高效率地推出一款游戲，已經(jīng)成為很多游戲廠商所采用的模式。

第三個層面是“肉”，即游戲設(shè)計(jì)。它是在“骨”即游戲引擎的基礎(chǔ)上，添加包括規(guī)則和玩法細(xì)節(jié)以及人物、道具、情節(jié)設(shè)置等方面的內(nèi)容。這部分是屬于思維層面的內(nèi)容，是需要玩家在游戲過程中經(jīng)過思考、摸索、總結(jié)、提煉才能夠感受和體會到的內(nèi)容。

第四個層面是“皮”，也就是我們常說的游戲資源。這部分是屬于感官層面的內(nèi)容，是玩家在游戲過程中通過眼睛、耳朵等器官可以直接感知、接收到的圖像、聲音、動畫、文字等內(nèi)容。

以上四個層面結(jié)合在一起，就構(gòu)成了一款具體的、有個性的游戲，使其足以與其他游戲區(qū)別開來。

從《著作權(quán)法》的角度來看，這四個層面的地位和意義也有所不同。

第一個層面“魂”即游戲類型，是最深層也是最基礎(chǔ)的，屬于思想、創(chuàng)意的范疇，無法獲得著作權(quán)保護(hù)。例如，1992年的游戲《德軍司令部》，是游戲史上首款第一人稱射擊游戲，屬于劃時代的創(chuàng)新。但其開發(fā)者并不能據(jù)此阻止其他人開發(fā)同類游戲。在人類文明的發(fā)展進(jìn)程中，最重要的、最偉大的往往是新的思想、理念、創(chuàng)意。它們處于知識金字塔的頂端，但恰恰是知識產(chǎn)權(quán)制度所不予保護(hù)的。就是因?yàn)樗鼈兲珎ゴ?、太重要了，我們反而不能賦予其專有、壟斷的權(quán)利，而是將之置于公有領(lǐng)域，讓所有人都可以以此為基礎(chǔ)做進(jìn)一步的研究、創(chuàng)造，形成更多的智力成果，推動社會不斷進(jìn)步。法律提供保護(hù)的，是在金字塔尖層級之下的，對這些思想、理念、創(chuàng)意的具體實(shí)施方案以及各種形式的獨(dú)創(chuàng)表達(dá)。

從第二個層面“骨”來看，游戲引擎的核心是代碼，屬于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的范疇，不過現(xiàn)在已經(jīng)很少見到這個層面的侵權(quán)行為了。筆者推測主要原因有二：一是從權(quán)利人角度看，有開發(fā)游戲引擎實(shí)力的公司實(shí)際上很少，同時他們的保護(hù)意識比較強(qiáng)，保護(hù)措施也比較完善；二是從侵權(quán)者的角度來看，市場上游戲引擎的開發(fā)主體少，導(dǎo)致了侵權(quán)行為極易被發(fā)現(xiàn)，而且侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)很高、后果嚴(yán)重。

接下來跳過第三個層面，先看第四個層面也就是“皮”。這些游戲資源包含了文字、音樂、美術(shù)、攝影以及類電（過場視頻、CG動畫）等各種作品類型。近年來，實(shí)踐中也很少見到在“皮”的層面直接照搬侵權(quán)的案例了，主要原因很可能是這樣做實(shí)在太過明目張膽，很容易被發(fā)現(xiàn)，也較容易被認(rèn)定為侵權(quán)。

因此，目前涉及問題和爭議最多的，是在第三個層面，也就是對“肉”的侵權(quán)問題。具體表現(xiàn)為：在照搬一款游戲的人物、情節(jié)以及具體玩法、規(guī)則設(shè)置等內(nèi)容的同時，將其原有的聲音、圖像、文字等游戲資源進(jìn)行替換，從而形成一款“新”游戲，即換“皮”用“肉”。

“肉”是將“魂”“骨”與“皮”連接起來的中間部分。而游戲設(shè)計(jì)也恰好是介于游戲類型、游戲引擎與游戲資源之間的銜接區(qū)域，即《著作權(quán)法》所稱的思想與表達(dá)之間的過渡地帶。在針對電子游戲的各種侵權(quán)行為中，換皮之所以備受青睞，市場方面的原因在于成本低、推出快，可以迅速跟進(jìn)熱點(diǎn)、瓜分市場、兌現(xiàn)獲利；法律方面的原因，則在于其形式上具有相對更強(qiáng)的隱蔽性，甚至在侵權(quán)與否的判定上，也具有較高的復(fù)雜性和不確定性。

如何判斷一款換皮游戲是否構(gòu)成侵權(quán)

并不是所有的換皮游戲都是侵權(quán)的產(chǎn)物。很多換皮行為，是經(jīng)過原創(chuàng)游戲公司合法授權(quán)，甚至就是權(quán)利人自己實(shí)施的。這么做的原因其實(shí)很簡單——在短時間內(nèi)推出更多“新品”，最大限度地拓展市場和獲取收益。當(dāng)然，這其中有不少失敗的教訓(xùn)，受到了諸如偷工減料、山寨、套路等來自玩家的大量負(fù)面評價。但也不乏成功的案例，例如“紅白機(jī)”時代曾經(jīng)紅極一時的《冒險(xiǎn)島》，從本質(zhì)上講也是一款換皮游戲，但并沒有妨礙它給我們的童年留下很多歡樂的記憶。

在此討論和認(rèn)為應(yīng)當(dāng)被制止的換皮行為，是指那些未經(jīng)許可，在他人現(xiàn)有游戲的基礎(chǔ)上，只做一些游戲資源方面的替換，便包裝成新游戲進(jìn)行運(yùn)營的行為。

從《著作權(quán)法》的角度，如何判斷一款換皮游戲是否構(gòu)成侵權(quán)？

對于傳統(tǒng)的、類型化的作品，通常采用的是“3+2”的判斷方法，即三段論加思想/表達(dá)二分法：第一步“抽象”，借助思想/表達(dá)二分法，把雙方作品中不受《著作權(quán)法》保護(hù)的“思想”部分予以排除；第二步“過濾”，把雙方作品中雖然相同，但均屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容予以排除，不將其納入侵權(quán)認(rèn)定的考量范圍；第三步“對比”，將經(jīng)前述兩個步驟排除后剩下的部分進(jìn)行比照，如果雙方作品仍構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相同，則認(rèn)定侵權(quán)成立。

那么“3+2”的方法在游戲案件中是否同樣適用呢？在《爐石傳說》案中，法院認(rèn)為：“原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實(shí)質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法。鑒于《著作權(quán)法》僅保護(hù)思想的表達(dá)，而不延及思想本身，因此本院對被告的抗辯予以采納?！?從這段內(nèi)容上看，法院正是在三段論的“抽象”過程中，將原告所主張的部分歸為思想，從而沒有提供著作權(quán)保護(hù)?？梢娫谒痉▽?shí)踐中，這些“老方法”還是可以被用來解決游戲中的“新問題”的。實(shí)際上，在涉及文學(xué)、影視等作品類型的糾紛中，早已存在所謂換皮現(xiàn)象。在解決這些傳統(tǒng)糾紛中所逐步積累和得到普遍認(rèn)可的方法與思路，未嘗不可用于解決當(dāng)前的游戲換皮問題。例如在瓊瑤訴于正《宮鎖連城》案中，法院判斷侵權(quán)時所采用的原則、思路、方法、標(biāo)準(zhǔn)，如果將之借鑒到游戲換皮糾紛中，想必也不至于產(chǎn)生“南橘北枳”的效果。

不妨把傳統(tǒng)案件中的抄襲與游戲換皮進(jìn)行一下比較。通常而言，可以把抄襲分為低級抄襲和高級抄襲。低級抄襲就是字面抄襲，大面積照搬原文；高級抄襲是指形異而實(shí)同，文字表述看上去已經(jīng)不同，但兩個作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。如果與電子游戲進(jìn)行比較，低級抄襲對應(yīng)的就是直接抄皮，也就是直接照搬人家的游戲資源；而高級抄襲對應(yīng)的是換“皮”而用“肉”，使得兩個游戲的外觀不同，但是玩起來實(shí)質(zhì)上一樣。由此可見，我們對游戲換皮是否構(gòu)成侵權(quán)的討論，完全可以回歸到兩款游戲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的軌道上來。

對此，北京市高級人民法院在2018年發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第10.10條關(guān)于“實(shí)質(zhì)性相似的判斷”中規(guī)定：判斷作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)比較作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等是否相似，不應(yīng)從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進(jìn)行比較。隨后還列舉了人物設(shè)置、人物關(guān)系，具體情節(jié)的邏輯編排，是否存在相同的邏輯關(guān)系，特殊的細(xì)節(jié)設(shè)計(jì)是否相同，相似的表達(dá)是否屬于原告作品的核心內(nèi)容等諸多考量因素。不難發(fā)現(xiàn)，該條所述的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等同樣存在于游戲的“肉”中，而所列的諸多考量因素也很容易在游戲設(shè)計(jì)中找到對應(yīng)的部分。既然已經(jīng)有比較成熟可用的法律工具來解決換皮問題，也就沒有必要再舍近求遠(yuǎn)、另辟蹊徑地去為此類糾紛設(shè)計(jì)出一套獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定規(guī)則了。

當(dāng)然，即使參照上述的判斷思路和考量因素，在認(rèn)定兩個游戲的設(shè)計(jì)部分是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時，也依然無法規(guī)避去判斷哪部分屬于思想、哪部分屬于表達(dá)這個令人頭疼的問題。然而正如前文所述，這并不是由電子游戲所引發(fā)的全新的、特有的問題，而是在幾乎所有抄襲糾紛中都會涉及到的一個“古老”的話題。對此，目前并沒有、將來也不可能有放之四海皆準(zhǔn)的解決方案，只能靠我們在個案中去思考和判斷。

至于目前爭議較多的游戲規(guī)則和玩法，到底是屬于思想還是表達(dá)這個問題，筆者認(rèn)為也應(yīng)是在個案中根據(jù)具體情況去具體分析，不能僅根據(jù)某個案件的裁判結(jié)果就得出所有的游戲規(guī)則和玩法都屬于思想范疇而不受保護(hù)的結(jié)論。特別是在所謂“規(guī)則”“玩法”的概念仍比較模糊，對其內(nèi)涵和外延仍缺乏相對統(tǒng)一、明確的認(rèn)識的情況下，就更應(yīng)避免一概而論。因?yàn)榧卓谥械囊?guī)則與乙所說的規(guī)則可能完全不同，而某案中涉及的玩法也很可能與另一案訴爭的玩法差異極大。這也是為什么盡管法院在《花千骨》一案中認(rèn)定《太極熊貓》游戲的部分玩法規(guī)則具有獨(dú)創(chuàng)性，但卻不能據(jù)此簡單地認(rèn)為該案的認(rèn)定與前述《爐石傳說》案存在沖突。因?yàn)橹辽僭诶碚撋?，如果某些?guī)則和玩法具體、細(xì)致到一定程度，就有可能不再是停留在思想層面的創(chuàng)意和想法，而是對這些創(chuàng)意和想法的具體的、個性化的表達(dá)。法院在《花千骨》案中恰恰運(yùn)用了《著作權(quán)法》的基本原理，對不同層面和意義上的游戲規(guī)則進(jìn)行了區(qū)分判斷，從而得出了一部分構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的規(guī)則應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，而另一部分規(guī)則屬于思想范疇不予保護(hù)的結(jié)論。3盡管該結(jié)論也只是個案中的判斷，且有待二審的檢驗(yàn)，但這種具體情況具體分析的思路是值得借鑒的。

如何適用法律規(guī)定去制止換皮

最后需要談及的是《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》在游戲換皮糾紛中的適用規(guī)則問題。

首先，并不存在造成某一特定損害后果的具體行為既侵害著作權(quán)，同時又構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情形。其次，也不存在當(dāng)事人在適用《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之間的選擇權(quán)。那么兩個法之間到底是怎樣的適用關(guān)系？

在侵權(quán)損害后果單一、特定的情況下，通常應(yīng)首先考慮適用《著作權(quán)法》的可能性。在侵害著作權(quán)案件中，審理思路一般分為4個階段：1.原告主張的內(nèi)容是否為受保護(hù)的作品；2.作品的權(quán)利歸屬；3.被訴行為是否構(gòu)成侵權(quán)；4.侵權(quán)責(zé)任。

何種情況下才有適用《反不正當(dāng)競爭法》的機(jī)會？首先，只有適用《著作權(quán)法》進(jìn)行審理僅進(jìn)行到第1階段，就因涉案內(nèi)容不具有可保護(hù)性而終止，此時被訴侵權(quán)行為才有進(jìn)入《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整范圍的可能；而一旦通過了著作權(quán)的第1階段審查，進(jìn)入到第2階段也就是作品權(quán)屬判斷這一步，就不再有適用《反不正當(dāng)競爭法》的機(jī)會。

其次，即便在第1階段就由于可保護(hù)性問題而終止了著作權(quán)范圍內(nèi)的審理，也還需采用“兩不”檢驗(yàn)法對能否適用《反不正當(dāng)競爭法》做進(jìn)一步排查：審查涉訴內(nèi)容是因?yàn)閷儆谒枷敕懂牰皇鼙Ｗo(hù)，還是由于法律的明文規(guī)定而不受保護(hù)（如時事新聞、通用數(shù)表等）。如果屬于這“兩不”的原因，則不可另行尋求《反不正當(dāng)競爭法》的救濟(jì)，以避免引發(fā)利用《反不正當(dāng)競爭法》架空《著作權(quán)法》的風(fēng)險(xiǎn)。只有通過上述層層篩查仍然能夠保留下來的問題，才可以將其納入《反不正當(dāng)競爭法》的視野去尋求答案。對游戲換皮案件的審理，同樣適用上述規(guī)則。