郭 寧

（315211 寧波大學法學院 浙江 寧波）

微博是新媒體時代社交平臺之一，博主為了宣傳產品或增加粉絲量，“微博轉發(fā)抽獎”應運而生?！拔⒉┺D發(fā)抽獎”指轉發(fā)微博就可以獲得抽獎的機會，同時需要滿足抽獎者設定的附帶條件，如關注博主或者@幾位好友等。最近微博抽獎活動愈演愈烈，獎品從化妝品到iPhone，再到豪車的抽取，價值越來越大。如微博ID為“秦奮King”的博主，微博抽幸運粉絲送奔馳GLA極地限量版，在這之后，很多博主也開始了轉發(fā)微博送豪車的活動。如此有誘惑力的獎品，引起了我們對相關法律問題的思考。

一、微博轉發(fā)抽獎的法律性質

從法律上講，博主發(fā)起抽獎微博的行為是要約行為，粉絲按照條件轉發(fā)微博，構成對要約的承諾，此時要約人與受要約人之間的合同成立。關于微博轉發(fā)抽獎的性質，主要有三種觀點：①附義務的贈與合同；②射幸合同；③有獎銷售合同。筆者認為，轉發(fā)抽獎不屬于以上任何一種合同，原因如下：第一，微博轉發(fā)抽獎非附義務的贈與合同。附義務的贈與合同指受贈與人要接受贈與，必須履行一定的義務，而抽獎轉發(fā)中，粉絲無需履行何種義務，轉發(fā)行為只是對要約的承諾。第二，微博轉發(fā)抽獎非有獎銷售合同。有獎銷售的前提是銷售行為，而轉發(fā)抽獎并沒有向粉絲銷售產品，粉絲也無需向博主支付價款。第三，微博抽獎合同也非射幸合同。射幸合同指合同雙方為了某個不確定的結果，一方向對方支付代價獲得機會的合同。而轉發(fā)抽獎中，粉絲沒有向博主支付代價。因此，微博轉發(fā)抽獎既不是附義務的贈與合同，也不是射幸合同，更不是有獎銷售合同，只是一種無名合同而已。

二、微博轉發(fā)抽獎的法律適用

1.適用《新浪微博商業(yè)行為規(guī)范辦法》

2012年12月5 日，《新浪微博商業(yè)行為規(guī)范辦法》開始施行，之后在2017年1月24日和2018年3月1日分別進行了兩次修改，第二次修改是針對微博抽獎行為進行的。在《新浪微博商業(yè)行為規(guī)范辦法》中的有獎管理部分，對抽獎活動規(guī)則和違規(guī)處罰等內容進行了規(guī)定。其中規(guī)定，所有的抽獎活動必須進行備案，單次獎品價值超過50000元的活動，要進行特別申請；活動結束之前，抽獎發(fā)起人不得修改抽獎信息；抽獎期限為20天，發(fā)獎期限為15天。對于違規(guī)抽獎活動，根據(jù)情節(jié)輕重，分別扣除信用積分10分或者20分，同時禁言7天或30天，情節(jié)嚴重的直接關閉賬號。

2.不適用《反不正當競爭法》

不承擔義務也不支付對價的抽獎活動，除了微博轉發(fā)抽獎之外，還有電視節(jié)目有獎競猜活動和網(wǎng)上抽獎活動?！蛾P于有線電視臺在提供電視節(jié)目服務中進行有獎競猜活動是否構成不正當競爭行為的答復》和《關于網(wǎng)站在提供網(wǎng)上購物服務中從事有獎銷售活動是否構成不正當競爭行為問題的答復》均認為消費者有償享受平臺提供的服務等同于銷售行為，應依照《反不正當競爭法》第十條予以規(guī)范。但無論是電視節(jié)目有獎競猜活動還是網(wǎng)上抽獎活動，消費者所支付價款的對象并不是有獎活動的舉辦方，而是平臺服務提供者。因此，這兩者與微博轉發(fā)活動的性質一樣，不同于有獎銷售，不適用《反不正當競爭法》。

3.虛假有獎轉發(fā)的處罰

在有獎活動的舉辦中，難免會出現(xiàn)違規(guī)行為，如虛假有獎轉發(fā)，表現(xiàn)為以下幾種情形：①不按時抽獎或者不抽獎；②抽獎后不發(fā)放獎品；③抽獎結果內定；④修改中獎規(guī)則。對于違規(guī)抽獎活動，根據(jù)《微博商業(yè)行為規(guī)范》中關于有獎活動管理部分的處罰規(guī)定，扣除信用積分10分，禁言7天；違規(guī)活動情節(jié)惡劣、后果嚴重的，扣除信用積分20分，禁言30天，直至關閉賬號。雖然《微博商業(yè)行為規(guī)范》對其違規(guī)行為有處罰規(guī)定，但扣除信用積分和禁言的方式對一個博主來講，是沒有任何成本的。即使關閉其賬號，損失過百萬的粉絲，也可以重新申請新賬號，發(fā)起新的抽獎活動繼續(xù)漲粉。對比《反不正當競爭法》第22條的處以五萬元至五十萬元的罰款，為了規(guī)制微博轉發(fā)抽獎行為，筆者認為，可以對《反不正當競爭法》進行擴大適用，對微博轉發(fā)抽獎行為適用《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定。

4.對微博轉發(fā)抽獎的法律規(guī)制

①限制獎品金額：《新浪微博商業(yè)行為規(guī)范辦法》只規(guī)定了獎品總金額超過50000需要進行特別申請，并未對其進行限制，可以適用《反不正當競爭法》第十條限制單個獎品價值不能超過50000元的規(guī)定。②修改對虛假有獎轉發(fā)的處罰的規(guī)定：對虛假有獎轉發(fā)的處罰適用《反不正當競爭法》第22條規(guī)定，同時在《微博商業(yè)行為規(guī)范》中，針對虛假有獎轉發(fā)增加沒收違法所得的規(guī)定。

三、結語

微博轉發(fā)抽獎活動正向著不可預測的方向發(fā)展著，轉發(fā)抽獎送豪車的活動越來越多，但這種抽獎活動不僅對社會公眾秩序會造成不良的影響，同時還會帶來相關的法律糾紛。因此，對微博轉發(fā)抽獎進行法律規(guī)制是非常有必要的。