范紅軍 史敏娜

引 言

專利法的立法本意是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，提高創(chuàng)新能力，因此，發(fā)明創(chuàng)造性評判的客觀性，直接影響到專利法的實施效果和保護專利權人合法權益的目的。

創(chuàng)造性判斷基礎

《專利法》第二十二條第三款規(guī)定了發(fā)明創(chuàng)造性的概念：發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步；《專利審查指南》2010修訂版（下稱《指南》）中規(guī)定，發(fā)明具有突出的實質性特點是指本領域技術人員能夠判斷出發(fā)明相對于現(xiàn)有技術是非顯而易見的，發(fā)明具有顯著的進步是指發(fā)明與現(xiàn)有技術相比能夠產(chǎn)生有益的技術效果。如果是本領域技術人員在現(xiàn)有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，說明發(fā)明是顯而易見的。同時《指南》中明確了設定“所屬技術領域技術人員”的目的：統(tǒng)一審查標準，盡量避免審查員主觀因素的影響。所屬技術領域技術人員是假設的“人”，實際上在專利審查實踐過程中，審查員應當基于“所屬技術領域技術人員”進行評價，在作出判斷時需達到所屬技術領域技術人員的能力水平。

《指南》對于創(chuàng)造性評判的多處規(guī)定和解釋，除了規(guī)定創(chuàng)造性的判斷主體外，還反映了判斷主體在進行創(chuàng)造性評判時，要同時運用其知識和能力，所屬技術領域技術人員具備的能力包括：①獲知所屬領域現(xiàn)有技術的能力；②應用申請日或優(yōu)先權日之前常規(guī)實驗手段的能力；③從其他技術領域中獲知該申請日或優(yōu)先權日之前現(xiàn)有技術、普通技術知識和常規(guī)實驗手段的能力；④合乎邏輯的分析、推理和有限的試驗的能力。而合乎邏輯的分析、推理和有限的試驗的能力運用，可以對現(xiàn)有技術進行一定的組合和延伸，是決定所屬技術領域技術人員合理使用知識和能力水平的重要因素。只有找準所屬技術領域技術人員的運用能力與創(chuàng)造力之間的界限，才能客觀判斷發(fā)明的創(chuàng)造性高度，并有效避免“事后諸葛亮”。

利用證據(jù)來支撐能力的運用

作為創(chuàng)造性判斷主體的本領域技術人員來說，其應具備的是申請日前的本領域技術知識和常規(guī)手段能力，而不包括實施申請文件涉及的方案的能力，也不包括在申請文件方案的教導下進行技術特征調(diào)整的能力，因此，創(chuàng)造性判斷主體的能力依據(jù)的是現(xiàn)有技術。在司法實踐中，本領域技術人員的知識水平是一個事實問題，應當依據(jù)證據(jù)規(guī)則來決定。為了更準確地運用所屬技術領域技術人員的能力，在創(chuàng)造性評判中，可以結合是否存在證據(jù)從“指引”和“阻礙”正反兩方面來考量能力的運用?！爸敢笔钦虻挠凶C據(jù)支撐，“阻礙”是反向的無證據(jù)支撐。簡單說，從現(xiàn)有技術中找不到“指引”，或從現(xiàn)有技術中發(fā)現(xiàn)了“阻礙”，所屬技術領域技術人員在進行創(chuàng)造性評判過程中，不能再繼續(xù)運用其合乎邏輯的分析、推理及有限的試驗的能力，否則會形成“創(chuàng)造力”。

在實際審查過程中，需要基于所屬技術領域技術人員的能力進行創(chuàng)造性評價，通?？梢苑譃橐韵?種情形：①有明確指引且無阻礙；②有隱含指引且無阻礙；③無指引；④有指引且有阻礙。通過以下案例，來說明在專利申請創(chuàng)造性判斷過程中，利用證據(jù)從正反兩個方面來審視現(xiàn)有技術和申請文件，以期準確運用所屬技術領域技術人員能力，提高創(chuàng)造性評價的客觀性。

有明確指引且無阻礙的情形

一件復審維持駁回決定案件，權利要求請求保護一種用于清洗生長砷化鎵晶體的器皿的混合酸溶液，由一定體積比的硝酸、氫氟酸和水組成；對比文件1公開了一種從已用電極組件的硅表面上除去金屬污染物的酸性溶液，其包含一定體積比的氫氟酸、硝酸、醋酸和水；還公開了氫氟酸和硝酸的酸性溶液可以獲得高的硅電極去污效率，加入醋酸是為了控制氧化速率并提供緩沖溶液以維持恒定的pH值，同時醋酸還可能與金屬離子形成絡合離子而影響清潔效果。

該案件的爭論焦點在于：復審請求人認為醋酸是對比文件1所不可缺少的，本申請在不使用醋酸的情況下，達到了同樣的技術效果。也就是說，所屬技術領域的技術人員在對比文件1的基礎上獲得不加醋酸的方案是否合理使用了其能力。

關于上述爭論焦點，站位所屬技術領域技術人員，可以從“指引”和“阻礙”兩個方面來分別進行認定。

對比文件1在混合酸溶液包含醋酸的同時，還公開了以下技術事實：加入醋酸是為了控制氧化速率并提供緩沖溶液以維持恒定的pH值，同時醋酸還可能與金屬離子形成絡合離子而影響清潔效果。通過上述技術事實，所屬技術領域技術人員可以獲得兩個信息：第一，醋酸是作為輔助溶液加入混合溶液中；第二，醋酸還可能起到影響清潔效果的反作用?？梢?，對比文件1中是提到了混合溶液中加入醋酸是具有正反兩方面效果的?；貧w到爭議點，根據(jù)對比文件1中的證據(jù)顯示，醋酸并非是對比文件1所不可缺少的組成部分，而且對比文件1已經(jīng)明確提到，醋酸可能會影響清潔效果。因此，對比文件1給出了明確的促使所屬技術領域技術人員驗證醋酸是否使用的“指引”。

在前述“指引”下，所屬技術領域技術人員有動機去嘗試對比文件1的技術方案中不添加醋酸的混合溶液的清潔效果。添加醋酸與不添加醋酸，是兩種相對簡單的選擇方式，所屬技術領域的技術人員僅通過有限的試驗即可獲得不加醋酸的混合溶液的清潔效果，因此，在對比文件1給出“指引”的情況下，所屬技術領域的技術人員完成本申請技術方案中不含醋酸的混合溶液是沒有“阻礙”的。

綜合上述分析，所屬技術領域的技術人員利用其能力改造對比文件1的技術方案，來獲得本申請的技術方案，是能力的合理運用，并非付出創(chuàng)造性勞動。

有隱含指引且無阻礙的情形

一件申請涉及一種高密度信息集成標識的全息監(jiān)偽及追蹤方法，將高密度信息集成標記制作在識別材料上，形成微小的高密度信息集成標記識別材料，將該識別材料集成到待防偽或溯源的產(chǎn)品中，用于后續(xù)防偽識別或溯源。對比文件1中，通過微雕刻技術在材料上形成三維立體結構的自定義圖案或文字，進而形成標記材料，植入待防偽物體，達到鑒偽溯源的效果。

該案件的主要爭論點在于：申請人認為該申請中的高密度信息集成標記材料的制作過程是利用光刻、顯影、蝕刻等技術在玻璃基板上形成鏤空文字圖案或留下文字圖案，而對比文件1中采用微雕刻的方法形成文字圖案。也就是說，本申請與最接近的現(xiàn)有技術的區(qū)別在于將高密度信息制作到微小標記材料上的方法不同。

關于上述爭論焦點，站位所屬技術領域技術人員，可以從“指引”和“阻礙”兩個方面來分別進行認定。

對比文件1的技術方案是在產(chǎn)品表面或內(nèi)部植入微雕暗記標識，微雕暗記標識表面具有三維立體結構的自定義圖案或文字，且植入的微雕暗記的數(shù)量、相對位置、旋轉角度隨機分布，構成獨特唯一信息；且對比文件1所要解決的技術問題為是否可以用微雕暗記方式來代替現(xiàn)有技術中的標簽等已損壞方式來進行鑒偽溯源?？梢姡瑢Ρ任募?的技術起點為是否可以使用微小高密度信息集成標記識別材料，而非如何制作該標記識別材料。因此，對比文件1暗含了采用任何方法制成的微小高密度信息集成標記識別材料都可以使用到對比文件1中的鑒偽溯源系統(tǒng)中，而非僅僅只有對比文件1中的微雕方式形成的微小高密度信息集成標記識別材料才可達到鑒偽溯源的技術效果。因此，對比文件1隱含給出了促使所屬技術領域技術人員使用其他方式制作的微小高密度信息集成標記識別材料來代替對比文件1中的微雕暗記的“指引”。

在前述“指引”下，所屬技術領域技術人員有動機去嘗試任何可以在微小物體表面形成微小圖案或文字的方法；而在本申請申請日前公開出版的教科書中明確公開：在微制造工藝領域，可以利用光刻、顯影、刻蝕等手段在透明基板（如玻璃或石英）上制作圖形的方法。因此，在對比文件1給出的隱含“指引”下，所屬技術領域技術人員利用光刻、顯影、刻蝕等手段在玻璃表面制作圖形形成微小高密度信息集成標記識別材料，替換對比文件1中的微雕暗記形成本申請的技術方案，并不存在“阻礙”。

綜合上述分析，所屬技術領域的技術人員利用其能力結合現(xiàn)有技術改造對比文件1的技術方案，來獲得本申請的技術方案，是能力的合理運用，并非付出創(chuàng)造性勞動。

無指引的情形

一件復審撤銷駁回決定案件，權利要求請求保護一種文件宏病毒的檢測方法，將待檢測文件的宏代碼與行為代碼庫中的行為代碼進行匹配，根據(jù)匹配結果判別所屬待測文件是否感染宏病毒，所述行為代碼用于表示實現(xiàn)固定的宏病毒行為所需的宏代碼。對比文件1公開了一種掃描檢測廣義未知病毒的方法，根據(jù)病毒表面行為特征數(shù)據(jù)庫，對系統(tǒng)注冊表、內(nèi)存、系統(tǒng)特殊區(qū)域、網(wǎng)絡端口進行分析掃描，如果觸發(fā)病毒表面行為特征數(shù)據(jù)庫中的特征記錄，則進一步查詢偽病毒表面行為特征數(shù)據(jù)庫；如果其在偽病毒表面行為特征數(shù)據(jù)庫沒有符合的記錄，即判定其為可疑病毒文件。

該案件的爭論焦點在于：復審請求人認為本申請的檢測對象是宏病毒，對比文件1的檢測對象是廣義未知病毒，二者檢測的對象不同；本申請是將待測文件的宏代碼與行為代碼庫中的行為代碼進行匹配，根據(jù)匹配結果確認是否感染宏病毒，而對比文件1是對系統(tǒng)注冊表、內(nèi)存、系統(tǒng)特殊區(qū)域、網(wǎng)絡端口進行掃描進而和病毒表面行為特征數(shù)據(jù)庫進行比較，根據(jù)比較結果確認是否感染病毒。

關于上述爭論焦點，站位所屬技術領域技術人員，可以從“指引”和“阻礙”兩個方面來分別進行認定。

對比文件1檢測的是廣義未知病毒，其要解決的技術問題是現(xiàn)有技術中的眾多反計算機病毒產(chǎn)品，在掃描檢測已知計算機病毒方面起到一定作用，但是不能有效對抗未知病毒；其要達到的效果是識別出現(xiàn)有技術中未發(fā)現(xiàn)過的病毒；其采用的技術手段是對系統(tǒng)注冊表、內(nèi)存、系統(tǒng)特殊區(qū)域、網(wǎng)絡端口進行分析掃描，掃描的過程中可能會判斷跳轉的地址值是否在正常范圍內(nèi)?？梢?，對比文件1的技術起點是未知病毒引起的行為，而非形成該病毒代碼段中的代碼本身。因此，從對比文件的技術方案出發(fā)，其給出的“指引”應當是如何完善或擴大病毒行為特征數(shù)據(jù)庫，來盡可能多地識別出未知病毒。在該“指引”下，所屬技術領域技術人員有動機改進的方向是通過大量數(shù)據(jù)分析或預測或其他技術手段，來盡可能多地尋找病毒區(qū)別于正常程序帶來的行為特征。而本申請技術方案是以宏病毒為檢測對象，其技術起點是宏代碼中的行為代碼，是代碼本身。因此，對比文件1和本申請屬于兩個方向上的技術方案，沒有任何證據(jù)能夠支撐對比文件1能給出所屬技術領域的技術人員完成本申請技術方案的“指引”。

綜合上述分析，所屬技術領域的技術人員利用其能力結合現(xiàn)有技術來改造對比文件1的技術方案，并不會獲得本申請的技術方案；如果認為能夠獲得，說明應用的是“創(chuàng)造力”，犯了“事后諸葛亮”的錯誤，未合理使用所屬技術領域技術人員的能力。

有指引且有阻礙的情形

一件授權案件，技術方案涉及一種授權決策與審計方法，基于RBAC模型，構建集成授權決策支持和授權審計的模型，并根據(jù)模型對授權請求時間進行授權決策，在安全事故發(fā)生后利用模型進行授權審計，其構建模型的主要方法是，利用狀態(tài)空間理論，對RBAC模型的安全授權策略和安全事故審計策略進行形式化表述，根據(jù)形式化表述的安全授權策略、預定義的狀態(tài)轉換系統(tǒng)和預設的規(guī)劃問題建模原則構建授權決策模型，根據(jù)形式化表述的安全事故審計策略、預設的授權委派關系和預設的權責制度構建授權審計模型。作為最接近現(xiàn)有技術的對比文件1的技術方案涉及建立授權決策模型，進行問題求解，構建基于RBAC模型的授權決策模型，其采用的方法是基于狀態(tài)空間分析法，利用規(guī)劃操作的標準定義及實例化過程來描述安全策略，將安全分析問題轉化為規(guī)劃問題進行求解，構建基于RBAC模型的授權決策模型。同時，對比文件1還公開了后續(xù)的研究工作將在RBAC模型的審計模型及授權審計制度制定方面展開。

站位所屬技術領域技術人員，從“指引”和“阻礙”兩個方面來分析對比文件1能否作為對比文件來評述申請文件的創(chuàng)造性。

最接近的現(xiàn)有技術公開了構建基于RBAC模型的授權決策模型，并在文中提到授權審計是下一步的研究方向，也就是說，作為最接近現(xiàn)有技術的對比文件1已經(jīng)認識到，僅僅建立授權決策模型并不能有效解決權限泄漏的問題，引入審計制度和授權審計模型才能有效提高授權管理的安全性。因此，該最接近的現(xiàn)有技術給出了明確的促使所屬技術領域的技術人員在最接近的現(xiàn)有技術中添加授權審計模型來完成本申請技術方案的“指引”。

但是該最接近的現(xiàn)有技術并未給出如何實現(xiàn)授權審計模型，現(xiàn)有技術中也沒有根據(jù)形式化表述的安全事故審計策略、預設的授權委派關系和預設的權責制度構建授權審計模型的方法。因此，在前述“指引”下，通過對現(xiàn)有技術的檢索，并沒有證據(jù)證明所屬技術領域技術人員能夠在授權決策模型中按照本申請方法構建授權審計模型的方法，或可以通過有限的試驗完成該構建過程。

綜合上述分析，所屬技術領域的技術人員結合現(xiàn)有技術利用其能力改造對比文件1的技術方案，并不能獲得本申請的技術方案，這個過程是需要付出創(chuàng)造性勞動的。

對專利審查員和代理人的建議

專利審查員在進行創(chuàng)造性審查時，應當牢固樹立證據(jù)意識，密切聯(lián)系申請文件要解決的技術問題，結合自身技術知識積累和適當?shù)念I域檢索，努力達到所屬技術領域技術人員的能力水平，準確認定申請文件技術方案和對比文件技術方案事實，以證據(jù)來支撐現(xiàn)有技術是否給出在最接近的現(xiàn)有技術的基礎上完成本申請技術方案的“指引”，尋找是否存在證據(jù)來證明在前述“指引”下，以最接近的現(xiàn)有技術為起點，完成本申請技術方案是否存在“阻礙”，準確把握所屬技術領域技術人員的運用能力和創(chuàng)造力之間的界限，客觀評價專利申請的創(chuàng)造性。

專利代理人在代理案件過程中，要明確其和專利審查員的工作目的是一樣的，都應立足專利法的立法本意，為申請文件確定一個適當?shù)姆傻匚唬膭畎l(fā)明創(chuàng)造，保護申請人和公眾雙方的合法權益。在進行審查意見答復時，應當抓住重點，認真分析審查員所使用的對比文件的發(fā)明構思和關鍵技術手段，分析申請文件權利要求技術方案和對比文件技術方案是否存在實質性的區(qū)別技術特征，該實質性的區(qū)別技術特征是否屬于前述現(xiàn)有技術中未給出“指引”或存在“阻礙”的情況，核實關鍵技術手段的評述是否有足夠的證據(jù)支撐；避免將大量精力投入到區(qū)別技術手段為非關鍵技術手段或與發(fā)明點無關的技術手段的情況，降低意見答復的溝通效果。

結 語

所屬技術領域技術人員的提出，是為了統(tǒng)一審查標準，盡量避免審查員主觀因素的影響。而所屬技術領域技術人員具備一定的能力，專利審查員在進行創(chuàng)造性評判過程中，尤其是在利用所屬技術領域技術人員能力進行審查過程中，應當牢記樹立證據(jù)意識，用證據(jù)從指引和阻礙兩個方面來支撐能力的運用，這樣才能準確站位所屬技術領域技術人員，避免所屬技術領域技術人員具備創(chuàng)造性，客觀評價專利申請的創(chuàng)造性。

作者簡介：范紅軍（1986—），男，碩士，研究實習員，研究方向：計算機領域發(fā)明專利審查；史敏娜（1986—），女，碩士，助理研究員，研究方向：半導體器件領域發(fā)明專利審查（等同于第一作者）。

（作者單位：國家知識產(chǎn)權局專利局專利審查協(xié)作河南中心）