摘 要：自首制度作為一項法定量刑情節(jié)，一方面有利于鼓勵犯罪分子勇于認罪悔罪，爭取從寬處罰，另一方面有利于提高辦案效率、節(jié)約司法成本。本文主要從自首的認定出發(fā)，論證其存在的相關問題，提出對自首制度完善的幾點建議。

關鍵詞：自首本質 自首認定 量刑程序

一、自首的概念及本質

（一）自首的概念

對于自首的內(nèi)涵，學界一直存有爭議，爭議在于在自首的條件中要不要把審查、裁判的接受列入其中。從國家刑事法律來看，刑法并沒有將其列做單獨的一個要件。而只列明了自動投案以及之后的如實供述罪行這樣兩個要件。理論界的主張依據(jù)主要在于“接受審查和裁判”的內(nèi)涵已經(jīng)概括地包含于自動投案之中。而與之相對立的觀點則認為將其作為認定自首的單獨條件，較契合立法的嚴謹性。在筆者看來，現(xiàn)行刑法的規(guī)定更具合理性，學界爭議條件實際上屬于程序上的內(nèi)容，是國家各有權機關根據(jù)法定職權對自首行為認定后的審查、裁判，而對于自首認定的規(guī)定則是實體法上的內(nèi)容。

（二）自首的本質

對于自首而言，只有確實地理解好自首的本質，才能很好地理解和解釋與自首相關的一系列法律問題。但對于自首其本質到底是什么，刑法學學界至今仍未形成統(tǒng)一意見。理論上主要有以下幾種看法：第一，主張自首的本質是悔改、悔罪，認為只有悔改才表明其人身危險性的減小，才得以適用自首從寬制度。第二，主張其本質在于犯罪人在實施了法律規(guī)定的違法行為之后，自己主動地歸案。第三，認為自首的本質是犯罪人犯罪后愿意承擔罪責，主動向有關單位或個人如實舉發(fā)自己的罪行1。第四種觀點認為自首是一種妥協(xié)性規(guī)范2。

對于上述觀點，第一種觀點已被學界所否認?；谧?、悔改和自首行為分屬不同范疇，前者是思想范疇，后者是行為范疇。而第二、第三種觀點都有把現(xiàn)象與本質相混淆的嫌疑。

對于筆者而言，較為贊同第四種觀點，但是，成立自首，不僅需要妥協(xié)，亦需要合作。例如，甲在實行盜竊行為，為獲得從寬處罰，向公安機關打電話或向其單位表示愿意自動投案，交代自己的犯罪事實，而后逃跑。這種在自首后又逃跑的情形是不能成立自首的。實施犯罪之人在實施完其行為之后不管出于何種動機，在心里上讓步，將其自身交由國家進行追訴，從而尋求與國家之間的合作，以求得從寬處理。即實施了犯罪之人成立自首，除了自主投案外，還要在審查以及審判之中，配合國家的相關行動。不能只是妥協(xié)而不合作。這種只妥協(xié)不合作的行為不能達到國家制定自首制度的目的，即節(jié)約司法資源，提高辦案效率。

二、自首制度存在的問題

（一）沒有根本解決自首認定中的問題

我國現(xiàn)行刑法對于自首的規(guī)定較為簡略，使得在實踐中沒有統(tǒng)一的指導，對于實踐中新出現(xiàn)的疑問也不知道如何解釋，也導致同樣的問題有著不一樣理解，面對這些問題，國家不得不通過司法解釋或者相關司法文件來解決。然而，這些解釋和文件并沒有從根本上解決問題，只能隨著新問題的出現(xiàn)繼續(xù)出臺相關司法文件。例如對于自動投案的理解，先后頒布了1998年、2009年、2010年相關司法解釋，在這些解釋中列舉了可以認定為自動投案的情況?？上н@并沒有解決爭議，實踐中仍有大量情形未被囊括。我國立法的慣常做法便是通過出臺相關解釋或文件去解決立法空白，然而，法律條文是有限的，社會卻日益復雜且千變?nèi)f化。

其實，對于自首的認定，從自首的本質出發(fā)，足以解釋在適用過程中遇見的諸多問題。比如，“王某在實施犯罪行為之前就預謀通過犯罪后自動投案來獲取從寬處罰”是否能成立自首問題。只要王某在犯罪后的自首行為契合立法規(guī)定的任一自首情形，則理應確定王某可以成立自首，而不是考慮其主觀目的到底是什么。

（二）關于自首的相關規(guī)定間存在沖突

為處理實際上存在著的翔實問題，司法解釋、司法文件以及現(xiàn)行刑法間不免存有一些矛盾或沖突。對于自動投案的認定，1998年《解釋》規(guī)定：“罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己罪行的，應視為自動投案”。但2010年《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定：“罪行尚未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕駛的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案”。

此外，刑法對于準自首中規(guī)定的其它罪行的范圍并未進行縮小，而1998年《解釋》卻將其解釋為罪名不同的犯罪行為。這兩種情形均容易在實踐中引發(fā)爭議。

（三）對自首量刑的幅度未作劃分

根據(jù)刑法的規(guī)定，其對于典型自首和準自首的量刑原則是一樣的。但對于自首的量刑應從兩個點來理解，一點是對自首行為而言，另一點是對自首行為人而言，也即在秉持罪刑相適應的原則下還應秉持刑罰個別化理念。典型自首相對于準自首或坦白來說，其自動投案的價值更值得肯定。因此，可以根據(jù)成立自首的類型的不同，給予不同的從寬幅度。但這也不意味著只要成立相應的自首，就能最終獲得量刑從寬。一方面，刑法規(guī)定的是“得減原則”而不是“應減原則”；另一方面，2010年《意見》也提到了對具體自首情節(jié)的被告人是否從寬處罰、從寬多少應進行多方面的考慮。

總之，在對不同表現(xiàn)形式的自首確立不同的從寬幅度后，司法機關在具體的應用中還應堅持刑罰個別化理念，運用好法官的自由裁量權。

（四）對自首缺乏量刑程序的規(guī)定

自首的構成屬于實體法的內(nèi)容，但自首的認定、量刑的最終確定屬于程序法的內(nèi)容。由于現(xiàn)行法律對自首從寬之原則規(guī)定太寬泛，法官在實際上擁有很大的自由去裁判，這往往容易致使對自首在量刑上存在不公。

案例：李某為了報復，將王某掐暈后對其施行了強奸行為，并在其清醒后用利器對她的頭部進行打擊，使王某倒地不起。隨后又襲擊王某的弟弟，最后，李某將王某與其弟弟的頸部用繩子勒緊后逃跑。幾日后，李某到派出所自首。此案一審法院判決李某雖有自首情節(jié)但考慮其手段殘忍、社會危害性極大等因素未對其“從輕”處罰，對李某判處死刑并剝奪政治權利終身；而二審法院則認定一審法院量刑失當，考慮到李某自動投案且如實供述自己所犯罪行，不僅具有悔改態(tài)度還主動賠償被害人家屬損失。故對李某判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。最后，該案經(jīng)過再審，再審做出的裁判與一審相同，并未因其自首而對其“從輕”處罰。該案二審終審的判決引發(fā)熱議，普遍認為李某的惡劣行徑即使有自首行為也不應獲得從寬處罰。

在筆者看來，雖然我國的自首從寬的制度不是必須，而是可以。但對于一個被認定為自首的人能否得以“從輕”應綜合考慮犯罪人本身及其自首的相關行為。在本案中，李某實施了自首行為，加上他承認了對王某及其弟的施行犯罪的事實，不只表達了想要改過自新的意愿，還賠付了相應的損失，所以二審法院的判決是符合法律規(guī)定的。對于一審判決中所考慮的因素，其實在判決李某死刑時已經(jīng)包含在內(nèi)了。但從根本上來說，二審改判之所以引發(fā)熱議，是因為對自首量刑缺乏程序性的規(guī)定，缺乏被害人的參與，對犯罪人自首能否“從輕”的具體理由不了解。

因此，在司法實踐中應注重自首量刑的程序性建設。將其規(guī)定于程序法中，把自首的程序性歸在案件的審判過程當中。對自首認定的證據(jù)也需經(jīng)過舉證、質證，聽取被害人的意見，從而保證自首量刑的公正。

三、對我國自首之制的完善

（一）立法層面上的完善

1. 對自首的本質作統(tǒng)一規(guī)定

由于我國刑法未對其本質作清楚的劃定，使得在實際運用以及理論界中顯現(xiàn)有關自首的各種問題。比如，有觀點認為自首也有未完成形態(tài)；在犯罪前就準備犯罪后自首以尋求從寬處理能否成立自首；被告人主動到受訴法院對自訴人指控其構成侵占罪進行申辯的行為能否認定為自首的問題等等。其實，對于上述這些問題或者其他“疑難問題”，只要理解了自首的本質和精神，符合經(jīng)濟效益價值的，我們理應認定其可以成立自首。

因此，刑法是有必要統(tǒng)一明確自首的本質的。正如前文所說，關于自首本質是什么存在多種看法，但筆者更加贊同把犯罪人與國家兩者之間的妥協(xié)與合作確定為其本質。所以，我國法律可以在立法中統(tǒng)一規(guī)定自首的本質為：“犯罪人與國家間的妥協(xié)與合作”。這樣，對于司法實踐中的一些疑難問題就能迎刃而解。

2.明確劃分自首量刑的從寬幅度

考慮到典型自首的自首價值高于準自首，在立法上可以對二者的量刑確立不一樣的范圍，典型自首的量刑應寬于準自首。除此之外，還可以根據(jù)犯罪人所犯罪行，在未考慮自首情節(jié)時應處刑罰的不同，明確“可以從輕、減輕或者免除處罰”的適用標準。

3.對自首量刑作程序性規(guī)定

正如前文所述，由于我國立法中并未對該制度的量刑進行規(guī)定。這就使得在某些案子上法院對施行犯罪之人的自首行為的從輕與否的確定缺乏說服力，得不到被害人或民眾的理解，在民眾看來，往往會認為是司法不公的結果。這有損我國的司法權威，不利于法治國家的建設。故我國法律應對自首的量刑作程序性的規(guī)定，將其納入案件的審判間，明確有關于自首如何進行量刑的舉證、質證、聽取訴訟雙方意見的環(huán)節(jié)，增加其透明化程度，提高訴訟雙方及公眾對自首從寬制度的歸屬感。

（二）司法層面上的完善

1.對1998年《解釋》的若干修正

（1）對該解釋中對準自首的適用時限進行修改，把訊問與強制措施的并列規(guī)定修改為“犯罪嫌疑人未被采取強制措施限制人身自由時”。正如前文所述，“未受到訊問”和“未被采取強制措施”在時限上存在矛盾，故對其進行修改有利于實踐的運用。

（2）重新解釋1998年《解釋》中關于準自首構成要件中的“本人其他罪行”的規(guī)定?！氨救似渌镄小睉ㄍN罪行和不同種罪行，只要符合自首本質的，就可以對認定其適用自首的規(guī)定。

2.明確相關標準的認定

一是明確“犯罪較輕”的認定。當今學者對此具有較為統(tǒng)一的認識，即將其解釋為在不考慮犯罪人能否成立自首時，應處刑罰為有期徒刑3年以下的。

二是明確“主要犯罪事實”的認定。“如實供述自己的罪行”，而 1998年《解釋》將其解釋為如實交待自己的主要犯罪事實。但該解釋又帶來新的問題，即如何認定“主要犯罪事實”，對該標準的認定，這關系到司法實踐的具體應用，故有必要對“主要犯罪事實”作明確解釋。筆者認為，應從其對犯罪人犯罪行為的成立和刑罰確定的影響來解釋。

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作者簡介：

曾家怡（1994-）女，廣東梅州人，廣東財經(jīng)大學，2017級訴訟法學碩士研究生，研究方向：訴訟法

注：

1甘雨沛主編.《刑法學專論》[M].北京大學出版社，1989，第389頁

2孫萬懷，蘇惠漁.“從理念淵源看自首”.載李?；?，劉憲權，中國法學會刑法研究會主編.《中國刑法學年會文集》[C].中國人民公安大學出版社，2005，第313頁