譚瀟 唐捷

摘 要：創(chuàng)造性是專利實(shí)質(zhì)審查過程中的常用法條，在創(chuàng)造性的評述過程中，公知常識的使用頻率是較高的。是否能準(zhǔn)確判斷某一技術(shù)特征屬于公知常識將直接影響創(chuàng)造性評判結(jié)論的正確性。本文試圖從具體案例出發(fā)淺析在認(rèn)定公知常識時確定技術(shù)問題的重要性和原則。

關(guān)鍵詞：公知常識 發(fā)明構(gòu)思 技術(shù)問題

1、引言

在發(fā)明專利實(shí)質(zhì)審查過程中，創(chuàng)造性審查的地位十分突出。我國《專利審查指南》（以下簡稱“審查指南”）第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)規(guī)定了判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見的一般性方法，通常稱為“三步法”。運(yùn)用“三步法”時，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題（即根據(jù)發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比的區(qū)別特征重新確定發(fā)明解決的技術(shù)問題）出發(fā)，確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其實(shí)際解決的技術(shù)問題的啟示。如果現(xiàn)有技術(shù)中存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的，不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。當(dāng)區(qū)別特征為公知常識，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示。所以，在認(rèn)定區(qū)別特征是否屬于公知常識時，由于個體差異，對公知常識的內(nèi)涵或外延不清晰，容易出現(xiàn)憑經(jīng)驗(yàn)或直覺來認(rèn)定公知常識，甚至出現(xiàn)憑感覺的隨意下結(jié)論的現(xiàn)象。本文試圖從具體案例出發(fā)，探討在認(rèn)定公知常識時應(yīng)當(dāng)注重準(zhǔn)確確定技術(shù)問題的方法。

2、案情介紹

某發(fā)明專利申請（以下簡稱“本申請”），說明書指出現(xiàn)有的定型枕頭大多是在枕頭的兩端有枕靠，兩端枕靠之間有凹陷部位，部分定型枕還可調(diào)節(jié)枕靠之間的距離以適應(yīng)嬰兒頭部的生長，都是由枕皮和具有填充材料的枕芯組成。但是在嬰兒長到6個月以后基本就不再使用定型枕造成浪費(fèi)，且枕芯不便清洗。

本申請通過毛巾被或其他布料卷繞或折疊成定型枕（參見權(quán)利要求的技術(shù)方案及圖1），不僅可以通過卷放枕靠1、2來調(diào)節(jié)兩枕靠之間的距離，用牽引調(diào)節(jié)帶固定兩枕靠。使用時嬰兒頭部睡在套裝在毛巾被或其他布料上的環(huán)形護(hù)圈4上。不使用或清洗時，可以將兩枕靠放開使平面狀軟體恢復(fù)未做枕頭之前的狀態(tài)，當(dāng)作毛巾被繼續(xù)使用或直接清洗。

權(quán)利要求1： 一種能二次利用的嬰兒定型枕，包括枕頭本體，其特征在于：枕頭本體采用平面狀軟體（9），平面狀軟體采用毛巾被、毛毯或浴巾，該平面狀軟體的兩端分別卷繞或折疊形成枕靠（1、2）；在枕頭本體上設(shè)置調(diào)節(jié)固定結(jié)構(gòu)，當(dāng)平面狀軟體的兩端卷繞或折疊形成枕靠后，枕靠恰能被該調(diào)節(jié)固定結(jié)構(gòu)約束而不能松動；在平面狀軟體的正面左右來兩段上分別固定遠(yuǎn)端魔術(shù)貼（8、10）和近端魔術(shù)貼（5、6），遠(yuǎn)端魔術(shù)貼（8、10）和近端魔術(shù)貼（5、6）之間有間距；在平面狀軟體（9）的背面且靠近其中間部位的兩側(cè)處分別固定魔術(shù)貼（7、11），所述的魔術(shù)貼（7、11）與遠(yuǎn)端魔術(shù)貼（8、10）能配合固定在一起；在平面狀軟體（9）的背面中間部位固定牽引調(diào)節(jié)帶（12），所述的牽引調(diào)節(jié)（12）帶能與近端魔術(shù)貼（5、6）配合固定在一起。

審查員經(jīng)過檢索，獲得一篇對比文件（以下稱“對比文件1”）如下圖所示：

對比文件1公開了一種可洗的枕頭，其通過以平面軟體作為枕頭織物，其兩端分別卷繞形成枕靠，枕頭織物的正面兩端上設(shè)置魔術(shù)貼以固定枕靠，兩個枕靠之間形成凹陷，以便于頭部放置在兩個枕靠上時的健康需要或者可以在凹陷處放置一冰枕以滿足病人的需求。

上述觀點(diǎn)對魔術(shù)貼、牽引調(diào)節(jié)帶配合固定解決保持兩個枕靠之間的距離不變的問題似乎并無不妥，每一個技術(shù)特征確實(shí)都常見。但是，筆者認(rèn)為其結(jié)論是錯誤的。

3、案件分析

《審查指南》第二部分第四章第3.1節(jié)規(guī)定了判斷發(fā)明是否具備創(chuàng)造性的審查原則：在評價發(fā)明是否具備創(chuàng)造性時，審查員不僅要考慮發(fā)明的技術(shù)方案本身，而且還要考慮發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域、所解決的技術(shù)問題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果，將發(fā)明作為一個整體看待?？梢詫⑦@一審查原則的內(nèi)涵解釋為：對發(fā)明創(chuàng)造而言，技術(shù)問題是發(fā)明創(chuàng)造的起因，技術(shù)效果是發(fā)明創(chuàng)造的結(jié)果，技術(shù)方案是解決技術(shù)問題實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果的具體構(gòu)成。申請文件所呈現(xiàn)的技術(shù)信息是一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的完整結(jié)果，是其外在的具體表現(xiàn)形式，而發(fā)明構(gòu)思才是形成于發(fā)明人頭腦中的發(fā)明創(chuàng)造的靈魂和本質(zhì)。因此，審查員基于申請文件把握發(fā)明構(gòu)思時，需要以本領(lǐng)域技術(shù)人員的視角，客觀、整體地了解發(fā)明創(chuàng)造的前因后果，從技術(shù)問題從何而來、技術(shù)改進(jìn)因何為之、技術(shù)效果因何而就這幾個方面進(jìn)行全面綜合的考慮[1]。

4、筆者的思考

通過上述分析可以看出，筆者與前述觀點(diǎn)不同之處在于基于區(qū)別特征重新確定本申請實(shí)際解決的技術(shù)問題不同。前述觀點(diǎn)認(rèn)為，本申請實(shí)際解決的技術(shù)問題在于如何固定枕靠之間的距離；而筆者認(rèn)為是如何隨嬰兒頭部發(fā)育適應(yīng)地調(diào)節(jié)定型枕。

再進(jìn)一步分析前述觀點(diǎn)的思路，對比文件1從枕頭材料到固定方式都確與本申請極其類似，都是采用軟體材料構(gòu)成枕頭便于清洗、卷繞形成枕靠形成凹陷。然而在基于區(qū)別特征確定本申請實(shí)際解決的技術(shù)問題時，存在忽視整體構(gòu)思、割裂技術(shù)特征的錯誤。

5、結(jié)語

公知常識是創(chuàng)造性審查的重點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)屬于一種事實(shí)認(rèn)定問題。準(zhǔn)確認(rèn)定公知常識基礎(chǔ)在于準(zhǔn)確確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題。在確定技術(shù)問題時，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)方案的發(fā)明構(gòu)思著手，整體考慮技術(shù)特征之間的關(guān)聯(lián)性，避免因割裂技術(shù)特征導(dǎo)致認(rèn)定公知常識主觀臆斷。限于筆者能力，對確定技術(shù)問題的認(rèn)識還相當(dāng)膚淺。本文以一件具體案例進(jìn)行分析，難免有粗疏錯漏之處，請不吝指正。

參考文獻(xiàn)：

[1] 創(chuàng)造性判斷中發(fā)明構(gòu)思的把握與應(yīng)用（上），馬文霞、劉麗偉，審查業(yè)務(wù)通訊，2015年第2期，第32-38頁