郭亦卓

摘 要：在信息網(wǎng)絡傳播技術日益發(fā)達的今天，網(wǎng)絡信息傳播侵權的方式越來越多樣。面對如此龐大的用戶群體和信息交換量，當侵權案件發(fā)生時，作為提供平臺的網(wǎng)絡服務商，想要利用避風港原則來進行免責也顯得更加困難，特別是在避風港原則的構成要件“通知刪除”程序上如何認定，成為了實踐中最需要解決的問題。除此之外，針對避風港原則的例外——“紅旗標準”的考量，也是在處理這類侵權糾紛案件中需要解決的一個問題。

關鍵詞：避風港原則；主體認定；通知加刪除程序；紅旗標準

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）04 — 0089 — 04

一、導言

在信息網(wǎng)絡傳播侵權案件中，避風港原則往往網(wǎng)絡服務提供商主張免責的重要理由，我國的避風港原則由美國的《數(shù)字千年版權法》（DMCA）中移植而來，2006年國務院頒布的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中第二十二條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網(wǎng)絡服務提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡地址；（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；（五）在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。

此條款自實施之日起就頗受爭議，大多數(shù)爭議都是集中在如果網(wǎng)絡提供商濫用此項免責條款，將造成對權利人造成不公平，普遍的觀點認為，這一原則的使用是為在很大程度上助長了侵權行為，尤其是在我國目前網(wǎng)絡著作侵權行為頻繁發(fā)生的情況下。但避風港原則設立的初衷是對合格的網(wǎng)絡提供商提供法律保護。結合我國發(fā)生的大量的案例來看，網(wǎng)絡服務提供商因避風港原則而免責成功的情況是很少的，因此針對這一條款的具體適用標準，有很多值得進一步討論的地方。

二、主體認定標準

實踐中最先引出的爭議就是侵權一方是否為該條款第（二）項中的“未改變服務對象提供的作品”。一般而言，服務對象上傳作品后，作品的內(nèi)容保持不變，但在形式上，為了符合網(wǎng)站的需求，往往會做一些改動，例如提供音樂作品的平臺會對音樂采取整專輯的方式收錄到其的網(wǎng)站，供用戶在線收聽或者下載，并標注歌曲的演唱者〔1〕，這種分類、區(qū)別編著演唱者的行為，明顯是屬于對作品進行加工的；而另一種情況，提供文檔閱讀的平臺會對文檔作品的格式進行轉化，將不同類型的文檔進行統(tǒng)一，使整體頁面具有一致性，這種行為則不應當認定為是對文檔的編輯。在韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權糾紛案〔2〕中，韓寒一方主張百度公司侵權的理由之一為百度公司對涉案文檔進行了編輯、推薦，百度公司一方的解釋為其對文檔的修改，僅僅是對格式的轉化，而且百度文庫的搜索系統(tǒng)根據(jù)網(wǎng)民的搜索意圖自動匹配出與網(wǎng)民搜索需求類似的文檔，并非百度公司主動推薦，其主動推薦的欄目為百度文庫首頁的“熱門推薦”。因此，對于網(wǎng)絡服務提供商是否改變服務對象提供的作品的判斷，根據(jù)侵權對象的不同，應當區(qū)分不同的標準，根據(jù)其提供的服務類型及其具體的操作來判斷。

三、通知刪除程序

（一）通知的有效性認定

在主體明確以后，隨之而來的就是避風港原則的核心問題“通知刪除”程序的認定，根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第14條，對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡服務提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。通知書應當包含下列內(nèi)容：（1）權利人的名稱、聯(lián)系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開內(nèi)容的名稱和網(wǎng)絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。這條是對通知內(nèi)容的實體要求，在其他涉及網(wǎng)絡信息傳播過程中的侵權案件中，通知不合規(guī)范也是網(wǎng)絡服務提供商作為主張免責的理由之一。

在通知程序中的一個重要問題就是，不符合實質規(guī)范的侵權通知會產(chǎn)生怎樣的法律后果。對于此問題，有以下幾種理解：第一，通知如果不合格，就視為從來沒有發(fā)出過，即使在判斷網(wǎng)絡服務商是否構成幫助侵權的知悉狀態(tài)時也不得考慮在內(nèi)。第二，侵權通知即使不合格，但是在判斷避風港其他免責要件，如“不知道也沒有理由知道”時，仍然可以考慮其對網(wǎng)絡服務商主觀狀態(tài)的影響。〔3〕第三，網(wǎng)絡服務提供商在收到不合格通知后，應當主動向權利人發(fā)出要求補充材料的說明，若權利人補充通知材料或是網(wǎng)絡服務商未向權利人告知的，視為有效通知；若權利人拒絕的，則視為通知無效。第一種觀點對于網(wǎng)絡服務商是較為寬松的，通知不合格，自然視為無效，但是很容易導致網(wǎng)絡服務提供商怠于履行義務，以一種不作為的態(tài)度放任侵權行為的發(fā)生，對真正的權利人是很不利的；而第二種觀點又對網(wǎng)絡服務商過于苛求，符合避風港的網(wǎng)絡服務商在收到不合格侵權通知時仍然要保持警惕，必須仔細審查其內(nèi)容是否會導致“明知”或“有理由知道”，以免因不合格通知而喪失避風港資格，這無疑會加重網(wǎng)絡服務商的負擔，抵消避風港帶來的附加保護。第三種，折中觀點較為合理，一方面，不合格的侵權通知不會導致合格的網(wǎng)絡服務商無法享受避風港；另一方面，在通知不合格的情況下，提供了權利人救濟的措施。另外，在防止權利人濫用通知權的行為時，可以借鑒DMCA的規(guī)定：任何虛假陳述者必須承擔對其他當事人所造成的全部損失包括律師費和其它法律費用就情節(jié)嚴重者以偽證罪論處。

（二）及時刪除的界定

首先是在刪除的時間方面，一個明確的指引性的規(guī)則對于什么樣的行為構成一個迅速而有效的回復很難確定。美國參議院委員會關于通過DMCA法案的報告中建議，不同的技術情形或變化的情況可能需要制定不同的“迅速回復”的時問標準。在某些情形下，第三方侵權者所發(fā)布的享有著作權的作品可能在24時之內(nèi)導致其他用戶數(shù)以百萬計的下載量，在這種情形之下可能要求服務商的迅速回復在4到5個小時之內(nèi)。相比之下，其他情況應當延遲回復時問，比如服務商覺得有必要咨詢律師。此外，刪除可能因移除涉嫌侵權內(nèi)容過程中的不同要求而變化，對于一個自動化的系統(tǒng)來說可能只是瞬問的事情，但是接收和刪除信息對于手工操作的系統(tǒng)可能需要更長的時問，尤其是需要由律師來審核的時候，還沒有一個明確的參數(shù)，在這種變化的情形下怎樣才是迅速的回復。〔4〕在現(xiàn)實中，侵權方式和類型是多樣的且不斷發(fā)生變化，制止侵權的技術措施需要針對層出不窮的侵權行為不斷發(fā)展和完善，因技術措施本身的缺陷而造成一些侵權行為無法及時被發(fā)現(xiàn)并制止的情形是客觀的、難以避免的。

另外一個問題就是，在網(wǎng)絡服務提供商第一次刪除完權利人要求的作品后，針對二次上傳的作品或其他權利人未提供鏈接的作品，網(wǎng)絡服務提供商是否有主動審查的義務，這一點在我國法律中并沒有明確的說明。參照美國DMCA的規(guī)定，“除非是為了符合標準技術措施的要求，任何避風港都不得解釋為要求網(wǎng)絡服務商對其服務進行監(jiān)督，或者主動搜尋侵權活動的線索。該條款包括了三重含義：（1）網(wǎng)絡服務商為了符合標準措施（如數(shù)字指紋和過濾技術）的要求，應當履行一定的主動審查義務；（2）除此之外，網(wǎng)絡服務商不需要為了符合避風港的目的而履行主動審查義務；（3）對于不符合避風港的網(wǎng)絡服務商，法院在衡量幫助侵權時是否要考慮合理的主動審查義務，避風港規(guī)則中沒有直接規(guī)定。但是，美國判例法對第三點做出了補充。在著名的NAPSTER案中，法院要求構成侵權的被告不僅要根據(jù)版權人提供的作品清單斷開所有侵權鏈接，而且必須在其網(wǎng)絡系統(tǒng)的限度內(nèi)主動進行合理審查。

由于法律規(guī)則的缺失又不以判例作為法律依據(jù)的國家，法院在實際操作中對于注意義務的歸屬有不同的認定標準。仍以韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權糾紛案為例，2011年7月20日和8月1日，百度公司在收到通知后，及時刪除了百度文庫中的涉案作品，但2011年8月25日，在百度文庫搜索欄輸入“韓寒最新作品”，搜索結果一項為“韓寒最新作品一共第六部”，點進以后仍可以瀏覽全文。法院在最終認定百度公司作為經(jīng)營百度文庫這個信息存儲空間的網(wǎng)絡服務提供者，一般不負有對網(wǎng)絡用戶上傳的作品進行事先審查、監(jiān)控的義務，雖然最終判決百度公司應當承擔責任，但并不是因為其未盡審查義務，而是由于其他的原因造成的。與此案件類似，但判決結果不同的是，在廣州數(shù)聯(lián)公司與北京慈文影視制作有限公司的網(wǎng)絡信息傳播權糾紛〔5〕中，法院將這種審查義務單方面賦予了提供網(wǎng)絡服務的數(shù)聯(lián)公司。

大部分網(wǎng)絡用戶在信息網(wǎng)絡上交換數(shù)據(jù)時，往往最希望獲取的是那些投入市場不久的所謂“熱門作品”，而這些作品往往是處于著作權保護期內(nèi)的、未經(jīng)許可傳播的作品，而非已經(jīng)進入共有領域的作品。有時懷有惡意的直接侵權對象會想盡各種方法來逃避網(wǎng)站的數(shù)字指紋和過濾技術，比如上傳過程中在名字上做文章，以此避開網(wǎng)站的反盜版措施。作為一個理性、專業(yè)、謹慎的網(wǎng)絡服務提供商，應當知道其網(wǎng)站的作用以及網(wǎng)絡用戶對作品類型、時間的需求，對于那些已取得相當?shù)闹群陀绊懥Φ淖髌罚菀壮蔀楸磺謾嗟膶ο蟆?/p>

對大型網(wǎng)站來講，其網(wǎng)站的作品有上萬部，同時在線人數(shù)也以十萬或百萬計，龐大的用戶群通過網(wǎng)站交換隨時變化的海量信息。從權利平衡的角度看，如果將事先及時通知中應擔包含所有侵權鏈接或是事后審查的義務強加于著作權人，對于權利人是極大的不公平的。雖然這些龐大的數(shù)據(jù)讓網(wǎng)絡服務提供商的“注意”義務變得異常困難，但作為著作權人，同樣要面對這一現(xiàn)狀。依靠其經(jīng)營及其他網(wǎng)絡服務獲益，同時又具有能力避免貨值制止直接侵權行為的網(wǎng)絡服務提供商，與權利人相比，顯然前者更有能力控制和減少“事先”侵權行為的發(fā)生。兩者權衡，從權利和義務，能力和責任相一致出發(fā)，將注意義務賦予網(wǎng)絡服務提供商顯得更為公平。而《數(shù)字千年版權法》為網(wǎng)絡服務提供者提供“避風港”，目的在于明確網(wǎng)絡服務提供者可能的侵權責任標準，使責任風險具有較強的可預見性而且要對網(wǎng)絡服務提供者的責任加以適當限制使之責任負擔不至于過于沉重。〔6〕因此，在強調這種義務偏向的同時，也應當充分考慮網(wǎng)絡服務提供商的經(jīng)驗模式與經(jīng)營能力，在其能力范圍內(nèi)履行義務，只有能力與義務相適應，才不至于對權利人過度保護而使網(wǎng)絡服務提供商承擔過重的責任。

四、“紅旗標準”的認定

（一）“紅旗標準”的法律性質

“紅旗標準”被認為是避風港原則的一個例外，其來源是DMCA中網(wǎng)絡服務商“沒有明知侵權信息或侵權活動在網(wǎng)絡系統(tǒng)中的存在，也不知道任何可以明顯體現(xiàn)出侵權信息或侵權活動存在的事實情況”的規(guī)定。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中第二十二條第（三）項在移植過程中基本未做大的改動，直接照搬為“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品”。與對侵權行為“不知道或沒有合理理由應當知道”相反的即為“有理由知道”，也就是所謂的“紅旗”。由于美國在網(wǎng)絡著作權侵權方面采用的是嚴格責任制度，不論當事人是否有主觀過錯，只根據(jù)行為來認定侵權，除非有法定的免責事由；而我國采用的是過錯責任制，傳統(tǒng)民法中對侵權行為的認定是從主觀過錯、侵權行為、損害后果、因果關系四個方面，這樣一來，“不知道或沒有合理理由應當知道”實際上就是對主觀過錯的一個抗辯，“紅旗標準”也顯得更像是一個歸責要件，而非免責要件。我國的民事立法和判例從未要求網(wǎng)絡服務提供者對用戶的侵權行為承擔嚴格責任。

“避風港”在我國免除的既不是原本就不存在的嚴格責任，也不是根據(jù)正確的侵權認定規(guī)則已經(jīng)構成侵權者責任?！?〕本應承擔的不考慮自身情況，單純的照搬，使用起來在法律的邏輯上顯得有些混亂。〔8〕盡管關于“避風港原則”及“紅旗標準”的法律性質有不同的解讀，但從已有的研究來看，一種較為合理的解釋是：在對“明知”、“應知”和“有理由知道”三種狀態(tài)加以區(qū)分的情況下，網(wǎng)絡服務商只有同時符合“紅旗標準”和其他免責要件才可以免除因“應知”產(chǎn)生的幫助侵權責任；因“明知”和“有理由知道”產(chǎn)生的幫助侵權，本身不符“紅旗標準”，在任何時候都不能獲得“避風港”免責。

（二）具體認定標準

然而，不論其法律性質任何，僅從認定標準的角度來看的話，網(wǎng)絡服務提供者的“明知”或者“有合理理由應當知道”應當指向特定的作品、表演、錄音錄像制品，主要根據(jù)以下兩點來判斷：第一，有合理理由應當知道其服務被利用來傳播了侵權的作品，即須網(wǎng)絡服務提供者應該知道侵權信息的存在，且采取了不作為的侵權行為。一般來說，該信息應存在于網(wǎng)絡服務提供者可以看到的位置，如榜單、推薦標題等，但其視而不見，放任侵權行為的發(fā)生或存在?！?〕同時也需要結合具體作品的知名程度來進行個案判斷，與韓寒訴百度文庫案及其類似的另一個案件中，作者賈佳因其作品在百度文庫里傳播而主張其著作權受到侵犯，但最終的判決結果截然相反，法院在二審中認定著作權人未對其作品的具有較高的知名程度做出舉證證明，因此也不應當認為百度公司有較高的注意義務，百度公司的侵權行為可以依照《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中第二十二條第（三）項進行免責，其他類似案件中也是如此，由此不難看出作品的知名程度對于案件的結果有著很大的影響；第二，有合理理由應當知道傳播作品的行為構成侵權，在這一點上，應當綜合商業(yè)活動的客觀規(guī)律以及網(wǎng)絡服務提供商的具體營運模式來進行考量的。

五、結語

在龐大復雜的網(wǎng)絡信息交互過重中，權利人難以向直接侵權人要求承擔責任，只能把矛頭指向網(wǎng)絡服務提供商，而網(wǎng)絡服務提供商的一方，通常情況下只是作為一個信息平臺的提供者，自身也并不想卷入這種糾紛中，考慮到對權利人的保護和網(wǎng)絡服務提供商在文化傳播方面上的進步意義，我們的法律不可能能做到足夠的完善，只能結合實際的糾紛，力求在二者之間找到一個利益平衡點，達到一個相對公平的狀態(tài)。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第4508號民事判決書〔Z〕.

〔2〕北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海民初字第5558號民事判決書〔Z〕.

〔3〕劉家瑞.論我國網(wǎng)絡服務商的避風港規(guī)則

——兼評“十大唱片公司訴雅虎案”〔J〕.知識產(chǎn)權，2009，（02）：11.

〔4〕張明，陳默，程試捷.如何界定“迅速回復”——評信息網(wǎng)絡傳播權保護中避風港原則的立法漏洞〔J〕.今日南國，2010，（08）：42.

〔5〕廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號民事判決書〔Z〕.

〔6〕薛虹.再論網(wǎng)絡服務提供者的版權侵權責任〔M〕.知識產(chǎn)權文叢（第四卷），北京：中國政法大學出版社，2000：149.

〔7〕王遷.網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權保護研究〔M〕.北京：法律出版社，2011：223.

〔8〕陳錦川.關于網(wǎng)絡服務中“避風港”性質的探討〔J〕.法律適用，2012，（09）：18.

〔9〕吳漢東.論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任〔J〕.中國法學，2011，（02）：46.

〔責任編輯：陳玉榮〕