林凱燕

摘要侵權(quán)所得利益返還具有獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、利潤剝奪請求權(quán)和法定賠償都不可能作為其理論基礎(chǔ)。以不法管理作為侵權(quán)所得利益的請求權(quán)基礎(chǔ)具有其合理性，它可以為侵權(quán)所得利益返還提供理論支持，解決知識產(chǎn)權(quán)賠償當(dāng)中因果關(guān)系判斷困難和賠償順序等問題。

關(guān)鍵詞損害賠償 不當(dāng)?shù)美?利潤剝奪 不法管理 法定賠償

一、問題的提出

隨著知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展，然而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額計算的難題一直都沒有得到有效的解決。侵權(quán)所得利益返還是三部知識產(chǎn)權(quán)法都統(tǒng)一規(guī)定的賠償方式，但是有關(guān)其性質(zhì)，無論是實務(wù)界還是理論界都爭議較大。本文希望能夠理清侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)，解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額計算中所存在的問題。

二、侵權(quán)所得利益返還請求權(quán)基礎(chǔ)觀點分析

就侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)有五種具有代表性的觀點：侵權(quán)損害賠償請求權(quán)說、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)說、利潤剝奪請求權(quán)說、法定賠償說、不法管理說。

（一）侵權(quán)損害賠償請求權(quán)路徑之反思

筆者認(rèn)為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)說在法理方面存在問題。第一，“假設(shè)法”存在不足。“假設(shè)法”假定權(quán)利人能夠扮演侵權(quán)人的角色，因此權(quán)利人能夠獲得侵權(quán)人實施知識產(chǎn)權(quán)所獲得的利益。雖然侵權(quán)人的確因為實施了權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)而獲利，但是侵權(quán)人的獲利是有多重因素加成，既有權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的貢獻，也有自己經(jīng)營管理的貢獻，甚至還有第三人的知識產(chǎn)權(quán)的貢獻。第二，損害賠償?shù)男再|(zhì)與功能決定了侵權(quán)所得利益返還不能進入到損害賠償?shù)目蚣苤?。損害賠償領(lǐng)域中的“損害”是以權(quán)利人損失作為出發(fā)點計算利益狀況的差額，而侵權(quán)所得利益是從侵權(quán)人的角度出發(fā)來計算獲利，兩者賠償方式的立足點明顯不同。假如將侵權(quán)所得利益納入到損害賠償?shù)目蚣苤衼?，使損害賠償具有懲罰性意味，這與損害賠償?shù)膹?fù)原功能相去甚遠。第三，在法律沒有明文規(guī)定的情況之，不能適用法律擬制?！胺蓴M制說”的學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到損害賠償中的“損害”與侵權(quán)所得利益里面的“利益”并不相同，所以他們提出了以“法律擬制說”來解決問題。法律擬制的成立必須有法律的明文規(guī)定，但是在我國立法并沒有明文規(guī)定，所以“擬制說”沒有依據(jù)。第四，受益型侵權(quán)行為的實質(zhì)是不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)歸入到不當(dāng)?shù)美w系中。受益型侵權(quán)與不當(dāng)?shù)美y以做出涇渭分明的界定。受益型侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件并無實質(zhì)差別，受益型侵權(quán)行為可以納入到不當(dāng)?shù)美w系中。

（二）不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)路徑之反思

不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)并不是侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)。第一，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，損害與獲利之間并不必然存在因果關(guān)系。而不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件要求損害與獲利必須存在因果關(guān)系。因為如果不考慮兩者之間的因果關(guān)系，那么有可能會不當(dāng)?shù)胤颠€了受益人的財產(chǎn)。同理，在知識產(chǎn)權(quán)案件侵權(quán)中，侵權(quán)所得利益是有多重因素的加成，權(quán)利人的損害與侵權(quán)所得利益之間并不必然存在因果關(guān)系。第二，不當(dāng)?shù)美颠€的范圍難以確定。為了解決因果關(guān)系判定的難題，有學(xué)者提出了借鑒技術(shù)分?jǐn)傇瓌t。但是技術(shù)分?jǐn)傇瓌t在現(xiàn)實中不具有操作性，最早使用該原則的美國，已經(jīng)逐漸放棄技術(shù)分?jǐn)傇瓌t。

（三）“利潤剝奪請求權(quán)”路徑之反思

筆者認(rèn)為“利潤剝奪請求權(quán)”并不是獨立的請求權(quán)。第一，“利潤剝奪請求權(quán)”本質(zhì)是不當(dāng)?shù)美Ｔ诓划?dāng)?shù)美念愋椭杏星趾λ藱?quán)益型不當(dāng)?shù)美?，該類型兼有侵?quán)損害賠償與不當(dāng)?shù)美g的混合形態(tài)。但是處理這種混合形態(tài)的方式是采取請求權(quán)競合說，而非采取獨立請求權(quán)說。第二，“利潤剝奪請求權(quán)”區(qū)分主觀過錯和客觀違法性，所以不能納入不當(dāng)?shù)美w系的理由不成立。行為人的主觀過錯并不是不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。既然不當(dāng)?shù)美麑π袨槿说闹饔^過錯沒有要求，那么無論行為人在主觀上有無過錯都可以適用不當(dāng)?shù)美贫?，在這基礎(chǔ)之上，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的范圍涵蓋了“利潤剝奪請求權(quán)”的范圍。

（四）法定賠償路徑之反思

將侵權(quán)所得利益返還納入到法定賠償是一種可取的解決問題的思路，但是我們不能因此而否定侵權(quán)所得利益返還獨立的存在價值。第一，從我國現(xiàn)行的立法來看，如果我們將侵權(quán)所得利益返還納入到法定賠償內(nèi)，在著作權(quán)法內(nèi)僅存在著兩種救濟方式——實際損失和法定賠償。在這種模式下，一旦權(quán)利人無法證明自己的實際損失，那么他就只能由法官適用法定賠償對其進行救濟。這對權(quán)利人而言是不利的，因為法定賠償中存在賠償數(shù)額低、二審變更率低等問題。第二，將侵權(quán)所得利益返還納入法定賠償中，不符合我國的立法趨勢。由于法定賠償?shù)倪m用率一直畸高，學(xué)界一直主張限制法定賠償?shù)倪m用。將侵權(quán)所得利益納入到法定賠償中來，無疑是擴大了法定賠償?shù)倪m用，不當(dāng)?shù)南拗屏藱?quán)利人的選擇權(quán)。

三、不法管理制度路徑的合理性分析

（一）對反對不法管理路徑理由的分析

支持不法管理說的學(xué)者較少，反對的意見也較多。筆者將對這些理由逐一分析。

第一，以“明知”作為不法管理構(gòu)成要件之分析。《德國民法典》第687條第2款與我國臺灣地區(qū)“民法典”第177條第2款都規(guī)定了不法管理制度。王澤鑒先生認(rèn)為不法管理的準(zhǔn)用，須以管理人“明知”他人的事務(wù)作為構(gòu)成要件，不包括“過失”在內(nèi)，過失的不法管理，應(yīng)適用侵權(quán)行為及不當(dāng)?shù)美囊?guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)有立法的規(guī)定，侵權(quán)所得利益返還并不區(qū)分侵權(quán)人在主觀上是故意還是過失。從這點來說，以不法管理作為侵權(quán)所得利益的請求權(quán)基礎(chǔ)確有瑕疵。但是筆者認(rèn)為在過失侵權(quán)中，權(quán)利人不能要求過失侵權(quán)人返還侵權(quán)所得利益，而是應(yīng)當(dāng)采用其他賠償方式。侵權(quán)所得利益返還具有懲罰的特點。在故意侵權(quán)中，剝奪侵權(quán)所得利益是合理的，因為故意侵權(quán)人希望或者放任侵權(quán)行為的發(fā)生，剝奪其侵權(quán)所得利益可以遏制侵權(quán)再次發(fā)生。但是在過失侵權(quán)中，侵權(quán)人在主觀上并不希望侵權(quán)行為發(fā)生，僅是在客觀上沒有盡到必要的注意義務(wù)，主觀過錯不大，過失侵權(quán)人與故意侵權(quán)人承擔(dān)相同侵權(quán)所得利益返還責(zé)任，不能體現(xiàn)立法對于主觀惡性的差別性評價。即使在極為重視保護知識產(chǎn)權(quán)的美國，適用侵權(quán)所得利益返還的賠償方式也是極為謹(jǐn)慎的。

第二，無因管理與剝奪利潤的立法目的從表面看來雖大相徑庭，但實則并不矛盾。無因管理的立法目的在于維護公序良俗，阻卻管理行為之違法性，以維護公平和正義。建立準(zhǔn)無因管理制度的根本目的是為了彌補侵權(quán)損害賠償和不當(dāng)?shù)美麅煞N救濟的不足。從根本意義上來說，這恰恰是回歸到維護公平的立法目的中。在不法管理中，本人的利益能夠通過返還管理利益的方式得到保障，而管理人的貢獻也能通過請求管理費用的方式得到滿足，本人與管理人之間的利益得到了平衡。

（二）不法管理制度路徑的正當(dāng)性分析

以不法管理作為侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)，可以解決在侵權(quán)所得利益返還的理論基礎(chǔ)問題、損害和獲利之間判定因果關(guān)系問題、以及知識產(chǎn)權(quán)的賠償順序的問題。

1.解決侵權(quán)所得利益返還的理論基礎(chǔ)問題

以不法管理作為侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)，可以解決在實際損失小于侵權(quán)所得利益下權(quán)利人獲得侵權(quán)所得利益的理論基礎(chǔ)問題。在傳統(tǒng)損害賠償領(lǐng)域，權(quán)利人的賠償以所受損害和所失利益為限，并不能獲得侵權(quán)所得利益。但是以不法管理作為侵權(quán)所得利益的請求權(quán)基礎(chǔ)，侵權(quán)所得利益在無因管理的理論框架內(nèi)屬于管理利益，依照無因管理的制度設(shè)計，管理利益需要返還給本人（知識產(chǎn)權(quán)人），管理人（侵權(quán)人）無權(quán)保有管理利益。在此理論下，權(quán)利人獲得侵權(quán)所得利益將有理論依據(jù)。

2.無須考慮損害和獲利之間的因果關(guān)系

假如認(rèn)為侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，那么便需要考慮損害和獲利之間的因果關(guān)系，但是在多數(shù)情況下，損害和獲利之間因果關(guān)系并不明確，而且也難以證明。但是在不法管理制度下，無需考慮損害和獲利之間的因果關(guān)系，因為無因管理所關(guān)注的是管理利益的歸屬問題，無須考慮返還得利的范圍問題，這也避免了技術(shù)分?jǐn)偟碾y題。

3.解決知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格的賠償順序問題

以不法管理作為侵權(quán)所得利益的請求基礎(chǔ)可以解決關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的賠償順序問題。我國知識產(chǎn)權(quán)立法在賠償方式的適用上規(guī)定了都嚴(yán)格的先后順序：實際損失——侵權(quán)所得利益——許可使用費用——法定賠償。在2001年版的《商標(biāo)法》第56條曾經(jīng)允許權(quán)利人自由選擇賠償方式，沒有嚴(yán)格的順序要求。但是在2014年的《商標(biāo)法》修改之后，三部法律在知識產(chǎn)權(quán)賠償順序上觀點統(tǒng)一，嚴(yán)格限制知識產(chǎn)權(quán)賠償方式的先后順位。但是，筆者認(rèn)為對于知識產(chǎn)權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)采用選擇權(quán)模式而不是順序模式。順序模式說認(rèn)為侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)是不當(dāng)?shù)美?。在不?dāng)?shù)美?，所失利益的賠償在賠償順位上應(yīng)當(dāng)劣于賠償損失。在損害賠償中，損害是賠償?shù)慕缦?，因此實際損失作為賠償方式具有優(yōu)先性。

針對順序模式說，筆者提出以下反駁理由。第一，侵權(quán)所得利益返還的請求權(quán)基礎(chǔ)是不法管理，在準(zhǔn)無因管理與損害賠償這兩種制度之間，并沒有適用的先后之分，因此實際損失在賠償順位上并不能優(yōu)先于侵權(quán)所得利益。第二，侵權(quán)所得利益返還具有獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，所以實際損失在賠償順位上具有優(yōu)先性也缺乏理論依據(jù)。第三，在司法實踐中，有些法院已經(jīng)嘗試突破立法規(guī)定，改為采用選擇權(quán)模式。根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第5條的規(guī)定，即使在實際損失可以計算情況下，只要權(quán)利人能夠提供證據(jù)證明侵權(quán)人的侵權(quán)所得利益高于實際損失，權(quán)利人可以以侵權(quán)所得利益作為賠償數(shù)額。而且，在司法實務(wù)中，權(quán)利人在主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償時，并沒有嚴(yán)格按照立法規(guī)定，請求法院判決被告賠償實際損失，有些原告在提起訴訟的時候，反而是直接請求法院判決被告返還侵權(quán)所得利益。法院在司法實務(wù)中也沒有要求權(quán)利人必須遵循賠償順序模式。在立法中所規(guī)定的嚴(yán)格賠償順序其實已經(jīng)成為具文，作用不大。第四，選擇權(quán)模式說是各國的立法通例，具有較強的合理性。無論是大陸法系的國家還是英美法系國家都將選擇賠償方式的權(quán)利賦予權(quán)利人，沒有適用的先后順序要求。