俞小海

【內(nèi)容摘要】校園性侵的規(guī)范含義界定應(yīng)從被害人的身份應(yīng)是在校學(xué)生、實施性侵的場所應(yīng)在校園或與校園具有連續(xù)性的地方、符合我國刑法規(guī)定和司法政策三個方面展開。以此為基礎(chǔ)，校園性侵行為可劃分為四種類型。我國尚無規(guī)制校園性侵的專門法律，刑事立法關(guān)于懲治校園性侵行為的條文經(jīng)歷了一個由粗疏到嚴(yán)密的過程，司法政策則一直堅持“從嚴(yán)懲處”的立場。就實體層面的從嚴(yán)而言，司法實務(wù)一方面應(yīng)準(zhǔn)確把握“明知”的認(rèn)定規(guī)則，另一方面需對校園性侵所涉犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋。同時，還應(yīng)通過發(fā)布判例等形式為校園性侵案件的定罪量刑提供直觀參考和有效指引。

【關(guān)鍵詞】校園性侵 刑事立法 司法政策 實質(zhì)解釋 明知

近年來，性侵未成年人案件在全國接連被曝光。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計顯示，這類案件中超過70%發(fā)生在校園里。另據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，在性侵未成年犯罪被害人中，近七成的被害未成年人屬于在讀學(xué)生。校園成為性侵案件的重災(zāi)區(qū)，校園性侵現(xiàn)象日益受到全社會的廣泛關(guān)注，也成為法學(xué)理論和司法實踐無法回避的一個問題。校園性侵不僅發(fā)生于中小學(xué)校園，還可能廣泛存在于高校。美國《華盛頓郵報》曾經(jīng)做過的一項調(diào)查顯示，美國過去四年里曾經(jīng)上過大學(xué)的人當(dāng)中，20%的女性和5%的男性稱在校期間曾受到性侵犯和性騷擾?！度A盛頓郵報》稱，實際的受性侵人數(shù)可能大于調(diào)查結(jié)果。校園性侵現(xiàn)象是一個涉及面很廣且極為復(fù)雜的問題，涉及不同的法律適用，本文擬從刑法及刑事司法角度，對校園性侵犯罪行為的司法實務(wù)問題進(jìn)行分析。

一、校園性侵的規(guī)范含義界定

“沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念我們便無法將我們的法律思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們嘗試完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”在對校園性侵進(jìn)行分析之前，首先需要對校園性侵的概念作出界定，這是對校園性侵行為進(jìn)行規(guī)范分析的依據(jù)。筆者認(rèn)為，校園性侵歸根結(jié)底既是一個犯罪學(xué)層面的問題，也是一個刑法學(xué)層面的問題，因此，對校園性侵概念進(jìn)行界定的時候，就無法繞開這兩個視角。

（一）犯罪學(xué)層面的校園性侵和刑法學(xué)層面的校園性侵

刑法學(xué)往往從法律對犯罪的明文規(guī)定和對現(xiàn)有法律的注釋研究出發(fā)，著重分析犯罪的法定構(gòu)成要件，以滿足對具體犯罪案件的定罪和量刑，從而使刑法得到準(zhǔn)確適用。而犯罪學(xué)更多的是從社會現(xiàn)象角度去觀察犯罪、解讀犯罪。對犯罪原因的探索是犯罪學(xué)研究的出發(fā)點，而其落腳點則在于治理、預(yù)防犯罪。正如意大利著名犯罪學(xué)家恩里科·菲利所指出的：“其基本目標(biāo)就是從罪犯本身及其生活于其中的自然和社會環(huán)境方面研究犯罪的起源，以便針對各種各樣的犯罪原因采取最有效的救治措施。”犯罪學(xué)和刑法學(xué)研究的出發(fā)點和落腳點不同，決定了二者的研究對象存在較大差異。簡言之，“犯罪學(xué)研究的犯罪對象，不僅包括刑法中所規(guī)定的犯罪行為，而且還包括刑法中沒有規(guī)定，但是對社會具有危害的行為?！边@突出地表現(xiàn)為犯罪學(xué)把違法、越軌、不良、不道德等行為納入自己的視野。

犯罪學(xué)與刑法學(xué)，作為考察校園性侵的雙重視角，具有各自的功能，由此而形成理解校園性侵的不同語境。在對校園性侵的把握上，犯罪學(xué)（事實）層面所關(guān)注的是，依據(jù)觀察和經(jīng)驗，哪些行為或者現(xiàn)象適合被看成是校園性侵；而刑法學(xué)（規(guī)范）層面所關(guān)注的是，校園性侵中的哪些具體行為可以用現(xiàn)有的法律加以規(guī)制。規(guī)范意義上的校園性侵與事實層面的校園性侵具有不同的指向，其內(nèi)涵和外延存在較大的分野。作為一種日常化、通俗化的用語和對某種特定社會現(xiàn)象的歸納，校園性侵本身無法在現(xiàn)有法律和制度框架內(nèi)找到定位。因而法律視野下作為規(guī)制對象的實際上并不是校園性侵本身，而僅僅是校園性侵中的具體行為。正是在這種事實與規(guī)范的相互區(qū)分基礎(chǔ)上，才得以完成法律框架下校園性侵概念的準(zhǔn)確重構(gòu)。

（二）校園性侵不包括校園性騷擾

性騷擾是一個非常模糊的生活用語。盡管我國《婦女權(quán)益保障法》第40條明確規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾”，但是關(guān)于何為性騷擾并無一個權(quán)威、準(zhǔn)確的概念。散見于我國法律法規(guī)中的對“性騷擾”的法律規(guī)制也是“性騷擾”的具體行為。域外立法例中，性騷擾有兩種基本形態(tài)：交換利益性騷擾和敵意環(huán)境性騷擾。交換利益性騷擾是一般人最常想到的性騷擾類型，系指對他人要求性利益以交換其工作、教育訓(xùn)練或服務(wù)等有關(guān)利益而言。敵意環(huán)境性騷擾，系指對他人為違背意愿之性利益要求或其他言詞或肢體行為致干擾其工作、教育、訓(xùn)練或服務(wù)之進(jìn)行或制造一個使其感到畏怖、敵意或冒犯之環(huán)境而言。敵意環(huán)境性騷擾與交換利益性騷擾的區(qū)別在于，行為者之性利益要求是否用以交換被騷擾者之工作、教育、訓(xùn)練、服務(wù)等有關(guān)權(quán)益。前者通常發(fā)生在教師對學(xué)生、教師對行政人員、行政人員對學(xué)生及資深教師對資淺教師之間，彼此權(quán)力地位并不對等。后者則可能發(fā)生在教師對教師、學(xué)生對學(xué)生、行政人員對學(xué)生、學(xué)生對行政人員等，甚至包括校外人士對校內(nèi)人員及校內(nèi)人員對校外人士之情形。筆者認(rèn)為，性騷擾主要是具有性意味的言語或輕微接觸行為，如撫摸頭發(fā)或肩膀、提出要求發(fā)生性行為或服務(wù)、展示黃色圖片、以下流語言挑逗等，其充其量是犯罪學(xué)視野中的犯罪行為，但并不是刑法學(xué)視野中的犯罪行為。因此，規(guī)范視野下的校園性侵不宜包括性騷擾行為。

（三）校園性侵的規(guī)范含義

目前學(xué)術(shù)界關(guān)于校園性侵尚未形成一個較為公認(rèn)的概念。多數(shù)觀點從師源性侵害的角度來理解校園性侵。一般認(rèn)為，師源性侵害是指學(xué)校校長、教師、教職工及其他工作人員對學(xué)生進(jìn)行強(qiáng)奸、猥褻等性侵的行為。且研究對象主要針對發(fā)生在中小學(xué)校園的師源性侵害，不包括在高校發(fā)生的師源性侵害。比如有學(xué)者指出，對校園性侵的概念，原則上限定為學(xué)校相關(guān)人員對在校中小學(xué)學(xué)生的強(qiáng)奸、猥褻行為。我國臺灣地區(qū)在2004年6月23日公布施行的“性別平等教育法”，對校園性侵害、性騷擾及性霸凌的防治、申請調(diào)查及救濟(jì)和罰則作了明確規(guī)定。其中對校園性侵害作了界定，“性別平等教育法”第2條第1項第7款規(guī)定：“指性侵害事件一方為學(xué)校校長、教師、職員、工友或?qū)W生，他方為學(xué)生者。”根據(jù)這一定義，校園性侵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并非發(fā)生場所是否為校園，而是當(dāng)事人身份一方為學(xué)生，另一方為校長、教職工或?qū)W生。據(jù)此，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“校園內(nèi)或校園外發(fā)生之性侵害事件，如果發(fā)生于學(xué)校之學(xué)生與學(xué)生、校長或教職工之間，則屬于校園性侵事件；如果當(dāng)事人一方非學(xué)生（例如：教師與校長或教職員工間、校長與職工間、職員與職工間、工友相互間），或當(dāng)事人一方非學(xué)校之校長、教職員工或?qū)W生（例如：家長或其他校外人士），均非校園性侵害事件。”筆者認(rèn)為，將校園性侵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限于當(dāng)事人的身份因素（即當(dāng)事人身份一方為學(xué)生，另一方為校長、教職工或?qū)W生），一方面不當(dāng)縮小了校園性侵的范圍，可能會存在打擊不力的情況，也導(dǎo)致對被害人的保護(hù)不夠周延；另一方面，與我國刑法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定不相符。

筆者認(rèn)為是，對于校園性侵的規(guī)范含義界定，應(yīng)綜合考慮以下三方面：第一，被害人的身份應(yīng)是在校學(xué)生。這是校園性侵犯罪行為最為特殊的地方，也是最值得關(guān)注的地方。在校學(xué)生（尤其是未成年人學(xué)生）往往具有年幼無知、膽小害羞等弱點，且身心發(fā)育尚不成熟，缺乏自我保護(hù)意識和能力，容易受到犯罪侵害，特別是遭受性侵害。因此，被害人身份因素是校園性侵認(rèn)定的核心因素。針對在校學(xué)生實施的性侵行為，無論犯罪主體是在校人員還是校外人員，都會嚴(yán)重破壞學(xué)校的教學(xué)秩序和校園的和諧安寧，極大地傷害學(xué)生的身心健康。第二，實施性侵行為的場所應(yīng)在校園（不包括校園周邊）或與校園具有連續(xù)性的地方。與校園具有連續(xù)性，是指性侵行為雖然不是發(fā)生在校園內(nèi)但是因先前行為與校園內(nèi)具有緊密聯(lián)系而視為校園內(nèi)的情況，主要包括兩種情形，一種是在校人員在校園外針對在校學(xué)生實施性侵行為，因在校人員與學(xué)生之間形成了特殊的身份關(guān)系，此時校外可以視為與校園具有連續(xù)性，系校園的延伸；另外一種是校外人員通過誘騙、哄騙、脅迫等手段將在校園內(nèi)的學(xué)生帶至校外實施性侵，或者校外人員進(jìn)入校園內(nèi)，將在校學(xué)生帶至校外實施性侵。第三，符合我國現(xiàn)有刑法關(guān)于懲治校園性侵犯罪的規(guī)定和司法政策。根據(jù)我國現(xiàn)有刑法和2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），我國刑法能夠適用于校園性侵犯罪行為的罪名主要有強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，協(xié)助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪等。據(jù)此，校園性侵行為不僅包括強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱行為，還包括針對在校學(xué)生實施的組織賣淫，強(qiáng)迫賣淫，引誘、容留、介紹賣淫等侵害行為。在符合我國現(xiàn)有刑法規(guī)定的罪名范圍內(nèi)，筆者將校園性侵歸納為四類：在校人員在校園內(nèi)針對在校學(xué)生實施的性侵行為（最典型的校園性侵）；在校人員在校園外針對在校學(xué)生實施的性侵行為（與校園具有連續(xù)性的情形）；校外人員在校園內(nèi)針對在校學(xué)生實施的性侵行為；校外人員通過誘騙、哄騙、脅迫等方式將在校園內(nèi)的學(xué)生帶至校外實施性侵，或者校外人員進(jìn)入校園內(nèi)，將在校學(xué)生帶至校外實施性侵（校園性侵的種類詳見表1）。

二、校園性侵犯罪行為的刑事立法沿革與司法政策梳理

我國并無調(diào)整校園性侵行為的專門性法律，對于性侵犯罪行為的處理，散見于我國刑法和有關(guān)司法文件里面。

（一）刑事立法演進(jìn)

受當(dāng)時經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實際的影響和立法技術(shù)的限制，我國1979年《刑法》關(guān)于性侵犯罪的立法較為粗糙。主要有強(qiáng)奸罪、強(qiáng)迫婦女賣淫罪、流氓罪和引誘、容留婦女賣淫罪四個罪名。值得注意的是，1979年《刑法》正式頒行前的《刑法（草案）》（第33稿）還規(guī)定了強(qiáng)制猥褻罪，即“對于不滿十四歲的男、女實行猥褻的”。但是在討論中，大家認(rèn)為，對猥褻行為的處罰，1957年《治安管理處罰條例》第10條已有規(guī)定，可按該條例辦；如果個別情節(jié)十分嚴(yán)重，可按《刑法》第160條流氓罪追究刑事責(zé)任。在第33稿討論中，也有同志提出增加誘奸、雞奸等罪名。比如，利用職權(quán)或者監(jiān)護(hù)、教養(yǎng)關(guān)系，以誘騙手段奸淫婦女的，既不是一般的通奸行為，也不好說是強(qiáng)奸罪，而是介乎二者之間的行為，定流氓罪可以有所區(qū)別。但這個意見未獲采納。主要考慮到這方面的問題比較復(fù)雜，是不是“誘騙”，旁證起來很困難；再說刑法的打擊面不能太大，如果能證明是違背婦女意志，那就按強(qiáng)奸罪懲辦。至于雞奸行為，也同前面說的猥褻行為一樣，刑法不宜一般的去管它；如果是個別情節(jié)、后果十分嚴(yán)重的，可按《刑法》第160條流氓罪論處。

1979年《刑法》頒行以后，實踐中發(fā)現(xiàn)有的規(guī)定不夠完善，有的規(guī)定由于情況的發(fā)展變化，已經(jīng)不能適應(yīng)或者不能完全適應(yīng)，需要修改、補(bǔ)充。為此，從1981年6月10日開始到1995年10月30日，全國人大常委會先后以《決定》的形式公布了25部單行刑法，對1979年《刑法》進(jìn)行了補(bǔ)充完善。這里面涉及對性侵犯罪行為懲治的補(bǔ)充主要有兩部，分別是1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定一》）和1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十一次會議通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《決定二》）。其中，《決定一》明確規(guī)定：“引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑?！备鶕?jù)全國人大常委會有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對《決定一》的說明，“對殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸和其他一些嚴(yán)重危害公共安全的犯罪案件，‘刑法都規(guī)定了可以判處死刑。對這些嚴(yán)重犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依法從重懲處。同時，這幾年出現(xiàn)了一些嚴(yán)重犯罪的情況，性質(zhì)惡劣，危害嚴(yán)重，民憤極大，應(yīng)當(dāng)判處死刑，但是按照‘刑法的有關(guān)規(guī)定不能判處死刑，需要修改、補(bǔ)充?！笨梢钥闯?，《決定一》頒行的初衷是要解決有些嚴(yán)重犯罪行為應(yīng)當(dāng)判處死刑但是按照刑法規(guī)定不能判處死刑這一情形，實際上應(yīng)當(dāng)是對引誘、容留、強(qiáng)迫婦女賣淫犯罪法定最高刑的修改。而《決定二》在1979年《刑法》和《決定一》的基礎(chǔ)上，新增了組織他人賣淫、協(xié)助組織他人賣淫、介紹他人賣淫的犯罪行為，并對涉賣淫犯罪進(jìn)行了科學(xué)分類，分為組織他人賣淫（包括協(xié)助組織他人賣淫）、強(qiáng)迫他人賣淫和引誘、容留、介紹他人賣淫三類，并對三類涉賣淫犯罪行為分別規(guī)定了基本刑和加重處罰條款。尤其值得注意的是，《決定二》將“強(qiáng)迫不滿十四歲的幼女賣淫”規(guī)定為強(qiáng)迫他人賣淫罪的加重處罰情形，并明確引誘不滿14歲的幼女賣淫的依照關(guān)于強(qiáng)迫不滿14歲的幼女賣淫的規(guī)定處罰，同時，還明確了“嫖宿不滿十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。

1997年《刑法》吸收了兩個決定的內(nèi)容，并將1979年《刑法》中的流氓罪分解為強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，聚眾淫亂罪，聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。因此，1997年《刑法》中可以適用于校園性侵犯罪行為的罪名主要有：第236條的強(qiáng)奸罪（含奸淫幼女）；第237條的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪；第358條的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪；第359條的引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪；第360條的嫖宿幼女罪。2011年2月25日《刑法修正案（八）》對第358條的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的罪狀和法定刑進(jìn)行了修改，2015年8月29日《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻的對象“婦女”修改為“他人”，并且在法定刑升格條件中增加了“有其他惡劣情節(jié)的”，并刪除了嫖宿幼女罪的規(guī)定，因此，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪相應(yīng)地修改為“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”，嫖宿幼女的行為以奸淫幼女論處（1979年《刑法》和現(xiàn)行刑法關(guān)于懲治性侵犯罪行為的規(guī)定對比，詳見表2）。

（二）司法政策立場

盡管我國沒有專門的針對校園性侵犯罪行為的法律規(guī)范，但是近年來出臺了一些關(guān)于懲治性侵害未成年人犯罪的司法解釋和執(zhí)法規(guī)范文件?！兑庖姟肪褪且徊繉ｉT規(guī)定依法懲治性侵未成年人犯罪的執(zhí)法意見。該執(zhí)法意見第2條規(guī)定：“對于性侵害未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治?！逼渌麠l文則著重從依法嚴(yán)懲性侵害犯罪、加大對未成年被害人的保護(hù)力度兩個方面，提出了具體意見。2014年12月2日最高人民檢察院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的通知》進(jìn)一步明確了嚴(yán)厲打擊性侵害未成年人犯罪的司法立場。2015年5月12日最高人民檢察院印發(fā)的《檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)八項措施》進(jìn)一步表明嚴(yán)厲懲處各類侵害未成年人犯罪立場的同時，明確指出，對成年人性侵害未成年人犯罪，堅持零容忍態(tài)度，依法從嚴(yán)從快批捕、起訴，加大指控犯罪力度，充分發(fā)揮法律威懾和震懾作用。2015年9月16日最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護(hù)公共安全的若干意見》提出，依法嚴(yán)懲性侵兒童犯罪。

由于性侵未成年人和校園性侵具有較大程度的重合，因此上述司法政策無疑成為懲治校園性侵犯罪行為的重要指引。未成年學(xué)生因身心發(fā)育尚不成熟，自我保護(hù)意識和能力較為缺乏，更容易受到性侵害。從最近幾年媒體公布和最高法院發(fā)布的案例來看，受到性侵害的未成年人大多系在校學(xué)生。有理由相信，校園性侵在性侵未成年人犯罪中占據(jù)主要部分。但是根據(jù)本文對校園性侵的規(guī)范定義，校園性侵犯罪被害人除了在校未成年學(xué)生，還包括在校成年學(xué)生。對于成年學(xué)生，因其身心發(fā)育已經(jīng)成熟，具有較強(qiáng)的自我保護(hù)意識和能力，與一般性侵犯罪并無實質(zhì)差別，因此對于該部分的校園性侵行為，按照現(xiàn)有法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定處理即可，不宜也無需堅持從嚴(yán)懲處。筆者認(rèn)為，上述司法政策主要適用于被害人為未成年學(xué)生的校園性侵犯罪，而不適用于被害人為成年學(xué)生的校園性侵犯罪。

三、校園性侵犯罪“從嚴(yán)懲處”司法政策的理解與適用

如上文所述，我國對于校園性侵（被害人為未成年人學(xué)生，下同）犯罪行為的司法政策立場是從嚴(yán)懲處。如何理解與適用這里的“從嚴(yán)”？“從嚴(yán)”包含三層意思：一是程序上從快；二是實體層面，定罪上的適當(dāng)從寬和量刑上的適當(dāng)從重。就實體層面的從嚴(yán)而言，一方面需要準(zhǔn)確把握“明知”的認(rèn)定規(guī)則：另一方面需要對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，同時，還應(yīng)通過發(fā)布判例等形式為司法實務(wù)定罪量刑提供直觀參考和有效指引。

（一）“明知”的認(rèn)定規(guī)則

《意見》關(guān)于性侵幼女行為人主觀方面“明知”的規(guī)定曾經(jīng)引起學(xué)界的廣泛討論。根據(jù)該《意見》第19條第2款，對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。第3款規(guī)定，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。據(jù)此，有人認(rèn)為，在性侵對象是未滿12周歲幼女的情況下，行為人主觀上的“明知”不再是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提；也有人認(rèn)為，即便被害人是不滿12周歲的幼女，行為人要構(gòu)成強(qiáng)奸罪，在主觀上仍然需要具備“明知”的要件，只不過《意見》對行為人的“明知”采用了推定制度而已。同時指出，無論被害人是不滿12周歲的幼女還是已滿12周歲不滿14周歲的幼女，都應(yīng)當(dāng)允許行為人提出反證。如果反證成立，就應(yīng)當(dāng)推翻先前的推定，認(rèn)定行為人在主觀上“確實不知”被害人是幼女。根據(jù)最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人的解釋，“第2款、第3款兩款均屬于對‘明知認(rèn)定問題的規(guī)范指引，不同的是，第2款屬于絕對確定的指引，第3款屬于相對確定的指引?！惫P者認(rèn)為，從第2款的表述來看，對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為時“明知”的認(rèn)定，似乎并不屬于推定，其明確的是一種司法認(rèn)定的規(guī)則，換言之，無論被害人身體發(fā)育、言談舉止等是否呈早熟特征，無論行為人是否辯稱其誤認(rèn)被害人已滿14周歲，司法機(jī)關(guān)也不應(yīng)采信其辯解，且不允許行為人提出反證。因此，第2款實際上一種擬制性的條款，將對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為當(dāng)時的主觀心態(tài)擬制為“明知”，實際上是降低了該類犯罪行為的主觀標(biāo)準(zhǔn)（但由于擬制的存在，并未取消主觀標(biāo)準(zhǔn)）。而這正是貫徹對幼女的“最高限度保護(hù)”和對性侵幼女的“最低限度容忍”原則的體現(xiàn)。對于第3款的理解時，應(yīng)注意把握：對于已滿12周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為的，如無極其特殊的例外情況，一般均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女。這里的例外情況包括但不限于：行為人能提出確切的證據(jù)；已滿12周歲的幼女客觀上身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律更符合已滿14周歲等。總體而言，例外情況應(yīng)從嚴(yán)掌握。

根據(jù)本文對校園性侵的規(guī)范定義，校園性侵主要包括在校人員在校園內(nèi)針對在校學(xué)生實施的性侵；在校人員在校園外針對在校學(xué)生實施的性侵；校外人員在校園內(nèi)針對在校學(xué)生實施的性侵，校外人員通過誘騙、哄騙、脅迫等方式將在校園內(nèi)的學(xué)生帶至校外實施性侵，或者校外人員進(jìn)入校園內(nèi)，將在校學(xué)生帶至校外實施性侵四種，可以看出，這四類主體要么是對在校學(xué)生具有特殊職責(zé)，與在校學(xué)生相熟，要么是知悉被害人系在校學(xué)生這一身份，具有了解被害人真實年齡的條件，在這種情況下，行為人依然實施性侵行為，尤其是針對小學(xué)生實施的奸淫行為，充分說明行為人明知被害人是幼女，或者根本不考慮被害人是否是幼女。因此，對于具有特殊職責(zé)的行為人或者知悉被害人系在校學(xué)生的行為人，針對在校幼女實施的性侵行為，可以進(jìn)一步降低“明知”的標(biāo)準(zhǔn)，不受《意見》區(qū)分被害人不滿12周歲和已滿12周歲的約束，即只要是在校人員和知悉被害人系在校學(xué)生的行為人針對在校幼女實施的，均應(yīng)認(rèn)定行為人“明知”。

（二）校園性侵犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋

當(dāng)刑法文本制定出來之后，如何使靜態(tài)的法律文本與變動的社會事實保持合拍，則需要刑法解釋?！敖忉屇耸且环N媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有疑義文字的意義，變得可以理解?！币虼?，作為連接刑法與社會現(xiàn)實的橋梁，刑法解釋在刑事司法中具有極為重要的意義，甚至可以說，法官的定罪量刑活動，實際上就是解釋刑法的工作?！靶谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，刑法分則將嚴(yán)重侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪；規(guī)定的方式是將嚴(yán)重侵犯法益的行為具體化、類型化為違法構(gòu)成要件，使符合犯罪的違法構(gòu)成的行為確實屬于嚴(yán)重侵犯法益的行為；否則，立法者的意圖不但會落空，而且會使意欲保護(hù)的法益受到侵害。既然如此，刑法理論與司法實踐在解釋犯罪的違法構(gòu)成要件時，就必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，對犯罪的違法構(gòu)成要件作實質(zhì)的解釋，從而實現(xiàn)刑法的目的。”構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋要求我們在作刑法解釋時不能僅僅滿足或止步于刑事立法的形式性規(guī)定和字面含義，而必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，進(jìn)一步關(guān)注法律形式背后的實質(zhì)內(nèi)容，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度，即在罪責(zé)領(lǐng)域加入處罰必要性之考慮。

對于校園性侵犯罪行為的從嚴(yán)懲處，除了準(zhǔn)確把握“明知”的認(rèn)定規(guī)則以外，還需要對校園性侵所涉犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，從而將值得科處刑罰或者值得科處更重刑罰的校園性侵行為納入刑法評價的視野或者評價為罪質(zhì)更重的犯罪，以實現(xiàn)刑法和司法政策特殊保護(hù)未成年學(xué)生的目的。對此，《意見》已經(jīng)有所嘗試?！兑庖姟奉C行時間是2013年10月23日，在當(dāng)時法律框架下，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，存在既可定強(qiáng)奸罪也可定嫖宿幼女罪的問題。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)刑法理論和實務(wù)部門的主流觀點，即被害幼女是否主動自愿從事賣淫活動，犯罪行為人是否給付金錢財物。但是《意見》第20條明確規(guī)定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。對此，最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人指出：“實踐中，一些性侵害幼女的行為只是形式上具有錢色交易的外衣，其實質(zhì)仍是一種奸淫行為，對此類行為的法律評價必須透過現(xiàn)象看清其奸淫幼女的行為本質(zhì)?！憋@然，借助于實質(zhì)解釋，《意見》將具有嫖宿性質(zhì)的與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為解釋為強(qiáng)奸行為，從而將值得科處更重刑罰的校園性侵行為評價為罪質(zhì)更重的犯罪，實現(xiàn)了刑法特殊保護(hù)未成年人的目的。筆者認(rèn)為，對于校園性侵犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋，應(yīng)當(dāng)貫穿于司法實務(wù)始終。比如，學(xué)校教職工對未成年學(xué)生（已滿14周歲）具有特殊職責(zé)，未成年學(xué)生（已滿14周歲）對其也充分信任，其利用自身優(yōu)勢地位和被害人的信任而與未成年學(xué)生（已滿14周歲）發(fā)生性關(guān)系的，即使其采用的脅迫等手段未能達(dá)到一般情形下強(qiáng)奸罪非法手段的程度，也宜以強(qiáng)奸罪定罪處罰。

（三）建立和完善校園性侵犯罪案例指導(dǎo)制度

與其他審判指導(dǎo)方式相比，案例指導(dǎo)制度承載著展示審判成果、宣傳司法理念、總結(jié)審判經(jīng)驗、傳遞司法信息、提高司法能力等諸多功能。為充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，最高人民法院經(jīng)過充分調(diào)查研究，制定了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并于2010年11月26日正式公布實施?！兑?guī)定》第7條明確規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！睆亩x予了指導(dǎo)性案例參照適用的剛性條款。顯然，發(fā)布校園性侵指導(dǎo)性案例，對于真正貫徹落實嚴(yán)懲校園性侵犯罪的司法政策，實現(xiàn)司法政策的具體化，具有十分重要的意義。遺憾的是，截至2017年年底，最高人民法院發(fā)布了17批共92個指導(dǎo)性案例，但是沒有一例是校園性侵犯罪。顯然，我國對于校園性侵犯罪指導(dǎo)性案例之公布仍不夠重視，對于公布校園性侵指導(dǎo)案例所承載的積極價值仍存在認(rèn)識上的誤區(qū)。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，雖然沒有通過指導(dǎo)性案例這一案例指導(dǎo)制度的頂層平臺公布校園性侵案例，但最高人民法院近年來發(fā)布了多批侵犯未成年人或性侵未成年人犯罪典型案例，其中關(guān)于校園性侵犯罪案例有8起（詳見表3），這8起案件的定罪量刑均直觀體現(xiàn)了我國對于校園性侵犯罪從嚴(yán)懲處的立場，是嚴(yán)懲校園性侵犯罪行為司法政策的具體化、實踐化，因而對于司法實務(wù)具有很好的參考借鑒意義。筆者認(rèn)為，在指導(dǎo)性案例發(fā)布之前，先行建立校園性侵典型案例指導(dǎo)制度，針對校園性侵犯罪定罪量刑和法律適用問題發(fā)布典型案例，亦顯得非常必要。此外，除了通過指導(dǎo)性案例、最高法院發(fā)布典型案例等平臺以外，還可以建立區(qū)域性的校園性侵典型案例指導(dǎo)制度。具體做法，可由各?。ㄖ陛犑校└呒壢嗣穹ㄔ涸谒牱ㄔ阂褜徑Y(jié)的校園性侵案件中選擇定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)、司法政策把握精準(zhǔn)的典型案例，經(jīng)審委會討論通過后定期印發(fā)全?。ㄖ陛犑校┓ㄔ海⒔M織一線干警對該類案件進(jìn)行學(xué)習(xí)、討論，提煉規(guī)則，統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)成共識。以此為基礎(chǔ)不斷強(qiáng)化、彰顯我國嚴(yán)懲校園性侵犯罪的政策立場，更為重要的是，為司法實務(wù)定罪量刑提供直觀參考和有效指引。