左亦魯

6月4日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)一起延宕六年的民事訴訟案作出終裁，其結(jié)果在全美引發(fā)熱議，觸及美國(guó)社會(huì)若干基本議題的痛處。

支持了反同蛋糕店主的“信教自由”

這起案件全名為“杰作蛋糕店訴科羅拉多民權(quán)委員會(huì)案”，坊間俗稱“蛋糕案”，緣起2012年發(fā)生在科羅拉多州的一樁涉同性婚姻糾紛。那年的某天，一對(duì)已在馬薩諸塞州登記結(jié)婚的同性伴侶走進(jìn)位于科羅拉多州（當(dāng)時(shí)科州尚未承認(rèn)同性婚姻合法）丹佛市郊的“杰作蛋糕店”（Masterpiece Cakeshop），為他們的婚禮訂制蛋糕。然而，蛋糕店主杰克·菲利普斯是一名虔誠(chéng)的基督徒，拒絕了他們的要求。隨后，這對(duì)新人向科州法院發(fā)起訴訟，理由是蛋糕店主歧視他們的性取向，違反了科州反歧視法。在法庭辯輪中，菲利普斯堅(jiān)稱他雖無(wú)意卷入同性婚姻應(yīng)否合法的討論，但做還是不做蛋糕屬于他的權(quán)利，也是一種言論表達(dá)的自由。科羅拉多州民權(quán)委員會(huì)和下級(jí)法院在初期裁決中均認(rèn)為蛋糕店構(gòu)成歧視。菲利普斯不服判決，一路上訴到聯(lián)邦最高法院。最終，最高法院以7：2推翻了有關(guān)判決，蛋糕店主“獲勝”。

這起訴訟成為2015年6月美國(guó)最高法院裁決同性婚姻合法以來(lái)的最重要判例，反映了美國(guó)社會(huì)重新保守化但自由主義經(jīng)多年浸淫仍具強(qiáng)大抗衡力的總體價(jià)值取向。

美國(guó)最高法院現(xiàn)有九位大法官，特朗普總統(tǒng)上臺(tái)后不久即任命保守派人士尼爾·戈薩奇接替2016年離世的自由派人士安東寧·斯卡利亞為首席大法官，一舉改變了最高法院格局，恢復(fù)了保守黨占多數(shù)的狀態(tài)。目前，最高法院中保守派與自由派之比是5：4，五位保守派法官分別是約翰·羅伯茨、塞繆爾·阿利托、克拉倫斯·托馬斯、尼爾·戈薩奇和安東尼·肯尼迪（不過(guò)此人更多時(shí)候立場(chǎng)搖擺，被視為“騎墻派”），另四位魯斯·金斯伯格（女）、索尼婭·索托馬約爾（女）、斯蒂芬·布雷耶和埃琳娜·卡根（女）則屬自由派。

由于美國(guó)最高法院的判例對(duì)全國(guó)有約束力，其大法官任職采取終身制，平均任職時(shí)間是25年，從現(xiàn)有法官年齡布局看，未來(lái)特朗普總統(tǒng)如得以連任，最多可能在其任上擁有四名大法官的提名權(quán)。如果有關(guān)提名均能通過(guò)，將徹底打破自由派和保守派在最高法院的平衡，直接影響美國(guó)在此后四分之一世紀(jì)里的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和意識(shí)形態(tài)全面倒向保守主義。

自2017年6月底最高法院下達(dá)調(diào)卷令（writ of certiorari）決定審理“蛋糕案”，此案就引起全美高度關(guān)注。蛋糕店主的言論自由和同性伴侶的平等權(quán)益孰輕孰重，各界期待最高法院給出答案。

6月4日的判決令分屬不同派系的不少美國(guó)人感到“失望”。最高法院雖然支持了蛋糕店主的請(qǐng)求，但卻是基于尊重“信教自由”而非“言論自由”。最高法院認(rèn)為科州“強(qiáng)迫”菲利普斯為同性伴侶制作婚禮蛋糕，侵犯了他的“宗教信仰自由”，而至于本案最具張力的部分——反歧視法與言論自由間的沖突，則被回避掉了，顯示最高法院不愿陷入橫掃美國(guó)國(guó)內(nèi)價(jià)值沖突旋渦的最深處。

在“言論自由”與“平權(quán)”之間“和稀泥”

最高法院圍繞“蛋糕案”的“經(jīng)典”判例折射出當(dāng)下影響美國(guó)意識(shí)形態(tài)的兩大根本價(jià)值取向之間的沖突及其不斷擴(kuò)張的外延，提出了兩大新問(wèn)題，引發(fā)美國(guó)司法界的爭(zhēng)論。

第一，何為需要保護(hù)的“言論”？具體到“蛋糕案”，就是做與不做蛋糕算不算作一種“言論表達(dá)”。美國(guó)對(duì)言論自由的思考一直有種“執(zhí)念”：總試圖通過(guò)給“言論”下定義，來(lái)確立保護(hù)言論自由的范圍，希望找到一種完美的“言論”定義，能把所有想保護(hù)的包括進(jìn)來(lái)，把所有不想保護(hù)的排除出去。在美國(guó)歷史的早期，這么做沒(méi)問(wèn)題，因?yàn)槟菚r(shí)牽扯進(jìn)來(lái)的都是傳統(tǒng)、常規(guī)的言論表達(dá)，比如街頭演講、散發(fā)傳單、出版等。但從上世紀(jì)六七十年代開(kāi)始，焚燒國(guó)旗、十字架、征兵卡和身穿印有臟話的外套以及跳脫衣舞、搞行為藝術(shù)、發(fā)布商業(yè)廣告、舉辦圣帕特里克節(jié)游行（為紀(jì)念愛(ài)爾蘭守護(hù)神圣帕特里克而進(jìn)行的節(jié)慶行為）、籌募政治捐款等行為開(kāi)始進(jìn)入“言論自由”的爭(zhēng)議范疇。

最近幾年，被美國(guó)最高法院在案件審理過(guò)程中當(dāng)做“言論”加以審視的行為還包括發(fā)布斗狗等動(dòng)物暴力視頻、玩電子游戲、在國(guó)家英雄葬禮上進(jìn)行反同性戀活動(dòng)和謊稱自己曾獲得軍隊(duì)榮譽(yù)勛章等行為。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，“言論”的內(nèi)容和形式正在被拓展甚至顛覆，傳統(tǒng)或經(jīng)典意義上的“言論”定義開(kāi)始被突破。

2018年6月4日，美國(guó)科羅拉多州丹佛市杰作蛋糕店店主杰克·菲利普斯（正面者）在得知最高法院終裁結(jié)果后接受友人擁抱祝賀。

具體到“蛋糕案”，讀者不妨想象自己是主審法官，該如何回答以下一系列問(wèn)題：做蛋糕是不是蛋糕師的“言論”？在蛋糕上寫(xiě)不寫(xiě)字有區(qū)別嗎？人們訂做婚禮蛋糕，會(huì)不會(huì)被認(rèn)為也購(gòu)買(mǎi)了蛋糕師的“言論”？婚禮賓客會(huì)把蛋糕上的祝福字樣視為蛋糕師的“言論”嗎？如果蛋糕師可以有接單或拒絕的“言論自由”，婚宴廚師是不是也要有？如果試著通過(guò)“下定義”來(lái)回答這些問(wèn)題，應(yīng)該很困難。什么樣的定義才能回答“做蛋糕是不是言論”？無(wú)論支持還是反對(duì)，又如何與之前的判例兼容？這幾乎是個(gè)“不可能完成的任務(wù)”。

托馬斯大法官在為“蛋糕案”擬寫(xiě)的“附議書(shū)”中試圖以“表達(dá)性”（expressive）為切入點(diǎn)，對(duì)相關(guān)判例進(jìn)行梳理，把做蛋糕與否“裝”進(jìn)去。托馬斯甚至考察了19世紀(jì)維多利亞女王執(zhí)政和美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)時(shí)期婚禮蛋糕在英美文化中的興起，并認(rèn)為婚禮蛋糕和切蛋糕的儀式構(gòu)成了整個(gè)婚禮的“聚集點(diǎn)”，試圖證明蛋糕可以起到“言論表達(dá)”的作用。這種論證讀起來(lái)當(dāng)然很有意思，但也難免給人“一本正經(jīng)說(shuō)胡話”的吃力感。而這給美國(guó)司法界帶來(lái)的更棘手問(wèn)題是，如何通過(guò)更嚴(yán)格的定義把某種新進(jìn)入案例的行為吸納或排除出“言論”范疇，以及通過(guò)“下定義”來(lái)確定言論自由保護(hù)范圍的作法是否已難以為繼？有沒(méi)有什么替代方案？然而這個(gè)話題被除了托馬斯之外的其他八名大法官集體繞開(kāi)了，也恰恰說(shuō)明問(wèn)題無(wú)法回答。

第二，“言論自由”與“平權(quán)”之間的張力。在美國(guó)經(jīng)典理論中，“言論自由”曾是一面旗幟，終歸是一個(gè)“自由”問(wèn)題，里面只有“自由”與“不自由”、“好人”與“壞人”之分，似乎所有“好人”都在為“言論自由”奮斗，所有“壞人”都反“言論自由”。但同樣是從上世紀(jì)六七十年代開(kāi)始，伴隨民權(quán)、女權(quán)、反戰(zhàn)和嬉皮士等社會(huì)運(yùn)動(dòng)，美國(guó)對(duì)“言論自由”的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)從統(tǒng)一走向分裂的過(guò)程，關(guān)鍵原因在于“平等”理念的進(jìn)入。

由此形成的矛盾沖突點(diǎn)有很多，比如，現(xiàn)在美國(guó)人時(shí)興主張性別平等，但色情作品的發(fā)表自由該保護(hù)嗎？是否等同于保護(hù)男性對(duì)女性（或女性對(duì)男性）的物化和壓迫？要求種族平等，但排外和種族主義言論也可以自由發(fā)表嗎？難道無(wú)異于保護(hù)某一族群對(duì)其他族裔的歧視與威脅？再比如，在媒體管制和近年炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的競(jìng)選經(jīng)費(fèi)規(guī)制問(wèn)題上，在主張加強(qiáng)規(guī)制的一方看來(lái)，支持“去規(guī)制”絕非在維護(hù)言論自由，而是意圖固化和強(qiáng)化有錢(qián)人的話語(yǔ)權(quán)和政治影響力，會(huì)進(jìn)一步加劇財(cái)富分配不公、削弱階級(jí)平等。換言之，“平等”理念的進(jìn)入使得當(dāng)代美國(guó)圍繞“言論自由”的爭(zhēng)議不再歸于簡(jiǎn)單的“自由”問(wèn)題，而是“自由”與“平等”誰(shuí)更優(yōu)先，憲法第一修正案（1791年由國(guó)會(huì)批準(zhǔn)，是美國(guó)新聞和言論自由的法律根源）和第十四修正案（1867年由國(guó)會(huì)通過(guò)，涉及公民權(quán)利和平等的法律保護(hù)）。

到了“蛋糕案”中，當(dāng)“性向平等”與“言論自由”發(fā)生沖突，大法官們必須在要“自由”還是要“平等”在這兩大“政治正確”中間做取舍時(shí)，他們“聰明地”選擇了集體回避。尤其是肯尼迪大法官撰寫(xiě)的“多數(shù)意見(jiàn)書(shū)”，開(kāi)頭還說(shuō)“本案涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是言論自由，二是宗教自由”，寫(xiě)著寫(xiě)著，“言論自由”就消失了。具體案件和爭(zhēng)議當(dāng)然可以回避和閃躲，但美國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期過(guò)度強(qiáng)調(diào)“言論自由”和近年自由主義者極力推動(dòng)平權(quán)所產(chǎn)生的社會(huì)張力——無(wú)論是在女性、種族、財(cái)富還是性向問(wèn)題上，則是根本性的，今天躲過(guò)了，明天還會(huì)以其他面貌困擾美國(guó)的司法和政治精英們，不會(huì)定紛止?fàn)帯?/p>