杜衡

一、問題的引出

美籍歷史學(xué)家黃仁宇說：“macro-history（大歷史）這名詞縱是新穎，已乏創(chuàng)意，因為‘宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)（macroeconomics），由來已久……（將宏觀微觀）改稱大小，轉(zhuǎn)用于歷史，顯系模仿而非發(fā)明”1。此番自謙中所涉及的概念，雖不是專利法中的術(shù)語，卻也能與之高度對應(yīng)，在不經(jīng)意間提供了一種判斷發(fā)明創(chuàng)造性的直觀思路——是否顯系模仿？若是，則非發(fā)明（即沒有創(chuàng)造性）。

模仿必然具備模仿對象和模仿產(chǎn)物，如果把“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”假設(shè)為模仿對象，而把發(fā)明方案假設(shè)為模仿產(chǎn)物，那么通過比對兩者總體構(gòu)思及核心要素的雷同程度，就能反過來確定是否顯系模仿。需要強(qiáng)調(diào)的是，此處所說的顯系模仿并不是指發(fā)明人的主觀意圖，因為發(fā)明人在發(fā)明創(chuàng)造的過程中可能并不知曉審查員所檢索到的現(xiàn)有技術(shù)，而是出于巧合，與前人產(chǎn)生了類似的想法，發(fā)明過程的獨(dú)立性并不能避免實際雷同的可能性。此處討論的顯系模仿，是對客觀效果的評估，而非對主觀意圖的推測。專利審查中對創(chuàng)造性的評價并不是要還原該發(fā)明人的真實技術(shù)水平和實際發(fā)明過程，從而評定其突破程度，而是要假定發(fā)明人掌握了申請日前的一切現(xiàn)有技術(shù)，進(jìn)而判定發(fā)明成果是否產(chǎn)生質(zhì)變。

模仿并不一定不具備創(chuàng)造性，例如被譽(yù)為記者三大發(fā)明之一的坦克，就是從拖拉機(jī)中獲得了啟發(fā)，對它進(jìn)行了模仿。但是坦克用于實現(xiàn)與拖拉機(jī)完全不同的作戰(zhàn)功能，且具有一般的戰(zhàn)車所不具備的跨越壕溝的性能，因此這種模仿拖拉機(jī)的履帶式裝甲戰(zhàn)斗車輛，是20世紀(jì)兵器史上最重大的發(fā)明之一2，它的創(chuàng)造性舉世公認(rèn)。

只有顯系模仿才沒有創(chuàng)造性。是否顯系模仿并不能簡單地從特征重合度的角度出發(fā)來給出一個定量的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有時候，兩個外觀差異較大的裝置可能并無本質(zhì)差異，因此仍屬于顯系模仿。比如生產(chǎn)一種五個葉片的吊扇，和已有的三葉片吊扇相比，顯然不會被認(rèn)為是一種新發(fā)明。但有時候，兩個結(jié)構(gòu)類似的裝置卻會因為應(yīng)用場合的不同而產(chǎn)生顯著差異，就比如上面所說的坦克和拖拉機(jī)。這正是創(chuàng)造性判斷的難點(diǎn)所在。

下面筆者結(jié)合實際案例，具體解釋如何判斷顯系模仿，進(jìn)而如何判斷創(chuàng)造性。

二、對顯系模仿的判斷

（一）區(qū)別少但不屬于顯系模仿

案例1：一種機(jī)械自鎖把手裝置（201210415297.9）

發(fā)明概述

本發(fā)明涉一種調(diào)節(jié)手術(shù)床頭板俯仰角度的自鎖把手裝置。用于解決現(xiàn)有手術(shù)床頭板角度調(diào)節(jié)不夠方便快捷的技術(shù)問題。

其獨(dú)立權(quán)利要求1如下：

1. 一種機(jī)械自鎖把手裝置，其特征在于：包括自鎖把手（1），所述自鎖把手一端通過旋轉(zhuǎn)銷軸（2）與連接軸（3）垂直活動連接，所述旋轉(zhuǎn)銷軸（2）至自鎖把手一端的三個側(cè)壁長度不同（三個不同長度如圖1中的三條直線所示），所述連接軸（3）上設(shè)有壓緊塊（4），所述壓緊塊（4）按壓在與連接軸（3）連接的自鎖把手一端上。

相關(guān)的說明書附圖如圖1所示，手術(shù)臺的頭板（未示出）套裝在連接軸（3）上，在壓緊塊（4）之上，隨著自鎖把手（1）轉(zhuǎn)動而在三個不同位置間上下移動，頭板的另一端可上下樞轉(zhuǎn)地固定，從而實現(xiàn)頭板角度的快速調(diào)節(jié)。

審查員檢索到的對比文件（CN202342382U）是一種骨科牽引架，也屬于一種手術(shù)臺，但引用的特征僅涉及牽引架支撐腿架4中的夾持把手（如圖2中虛線圈出的部分所示）。審查員將這部分結(jié)構(gòu)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

宏觀比較兩者的結(jié)構(gòu)，確實存在諸多相似之處：都是把手裝置，其長條形的把手均可被扳動，把手均繞其轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動，在轉(zhuǎn)動過程中驅(qū)動相應(yīng)的壓緊機(jī)構(gòu)移動，且兩者都被用于手術(shù)臺。

但是進(jìn)一步分析各方案的設(shè)計目的和工作原理，可以發(fā)現(xiàn)對比文件中的自鎖把手僅是一種凸輪夾具，只能產(chǎn)生夾緊或松開兩種狀態(tài)，并不能直接對被夾持的支撐腿架4的位置進(jìn)行調(diào)節(jié)。而本申請中的自鎖把手始終被頭板按壓，并不存在夾緊或松開的狀態(tài)，通過自鎖把手轉(zhuǎn)動至三個不同位置可以將壓緊塊調(diào)節(jié)至三種不同的高度，從而直接調(diào)節(jié)頭板的俯仰角度。且權(quán)利要求中對該功能效果做了相應(yīng)的結(jié)構(gòu)特征限定：“所述轉(zhuǎn)銷軸至自鎖把手一端的三個側(cè)壁長度不同。”該特征是與對比文件相比的主要區(qū)別特征，由于發(fā)明目的根本不同，該特征無法被認(rèn)定為對比文件中凸輪部至軸心不同距離的等效替換。

由此可見，本發(fā)明與對比文件的發(fā)明構(gòu)思完全不同，即使結(jié)構(gòu)相似度較高，也談不上顯系模仿，不宜依據(jù)該對比文件否定本發(fā)明的創(chuàng)造性。

（二）區(qū)別較多但屬于顯系模仿

案例2，一種用于測斜儀的光纖陀螺（20131007066.7）

發(fā)明概述：

本發(fā)明涉一種用于測斜儀的光纖陀螺儀，其發(fā)明目的是為了克服現(xiàn)有的光纖陀螺因為高精度要求導(dǎo)致光纖繞制直徑過大，無法在規(guī)定口徑的鉆井中使用的問題，即解決同等精度條件下減小光纖陀螺儀體積的技術(shù)問題。本發(fā)明的光纖陀螺儀將常規(guī)的圓周型光纖環(huán)改型為跑道型光纖環(huán)，使得光纖陀螺外徑只有32mm，適合規(guī)定口徑的井下作業(yè)。

其權(quán)利要求技術(shù)特征繁多，抄錄如下：

1.一種用于測斜儀的光纖陀螺，其特征在于：包括超輻射發(fā)光二極管[1]、光電檢測二極管[2]、光源耦合器[3]、光環(huán)耦合器[4]、光纖環(huán)[5]、起偏器[6]，所述的光纖環(huán)[5]為跑道型光纖環(huán)；超輻射發(fā)光二極管[1]發(fā)出的偏振光輸入光源耦合器[3]的①端口，由光源耦合器[3]分成兩路偏振光，其中沿直通臂傳輸并由光源耦合器[3]的③端口輸出的偏振光通過起偏器[6]輸入到光環(huán)耦合器[4]的①端口，光環(huán)耦合器[4]將輸入的線偏振光分成兩路分別從其③、④端口輸出；光環(huán)耦合器[4]的③、④端口輸出的線偏振光分別沿跑道型光纖環(huán)[5]的順時針和逆時針方向傳輸，然后從光環(huán)耦合器[4]的③、④端口返回并在光環(huán)耦合器[4]中發(fā)生相干疊加，相干疊加后的線偏振光又被光環(huán)耦合器[4]分成兩路并分別從光環(huán)耦合器[4]的①、②端口輸出，光環(huán)耦合器[4]的①端口輸出的線偏振光中包含兩路光：一路為從光環(huán)耦合器[4]的③端口進(jìn)入跑道型光纖環(huán)[5]，并沿順時針方向傳輸?shù)木€偏振光，另一路從光環(huán)耦合器[4]的④端口進(jìn)入跑道型光纖環(huán)[5]，沿逆時針方向傳輸?shù)木€偏振光，這兩路光都經(jīng)過4的直通臂和耦合臂各一次；從光環(huán)耦合器[4]的①端口輸出的線偏振光通過起偏器[6]輸入到光源耦合器[3]的③端口，光源耦合器[3]將③端口輸入的線偏振光信號分成兩路，其中一路通過其②端口輸入光電檢測二極管[2]；當(dāng)跑道型光纖環(huán)[5]靜止時，從光環(huán)耦合器[4]的①端口出發(fā)，分別沿順時針、逆時針方向傳輸?shù)膬陕肪€偏振光返回光環(huán)耦合器[4]的①端口時所經(jīng)過的光程是相同的；當(dāng)跑道型光纖環(huán)[5]轉(zhuǎn)動時，從光環(huán)耦合器[4]的①端口出發(fā)，分別沿順時針、逆時針方向傳輸?shù)膬陕肪€偏振光返回光環(huán)耦合器[4]的①端口時所經(jīng)過的光程是不相同的，從而光電檢測二極管[2]接收到的光信號強(qiáng)度不同，由此則可以計算出光纖環(huán)5轉(zhuǎn)動的角速度。

對比文件1（CN 101963506A）也是一種光纖陀螺儀，同樣用于井下測斜儀，說明書中記載由于陀螺環(huán)體改造為橢圓結(jié)構(gòu)，因此整體的外徑小于32mm。該光纖陀螺儀包括陀螺環(huán)體8、探測器5、SLD光源9、2×2保偏光纖耦合器7、Y波導(dǎo)6等結(jié)構(gòu)。工作原理是：從SLD光源9發(fā)出的光，經(jīng)2×2保偏光纖耦合器7分成兩束功率相等的光。每一束光經(jīng)過相位調(diào)制器分別從光纖兩端耦合入光纖環(huán)，沿相反方向繞光纖環(huán)運(yùn)行后出射，并產(chǎn)生干涉。當(dāng)光纖環(huán)處于靜止時，兩束光的光程差為零；當(dāng)光纖環(huán)以角速率ω旋轉(zhuǎn)時，則產(chǎn)生Sagnac效應(yīng)，兩束光的光程差不為零。

本申請與對比文件1相比，存在多處區(qū)別，例如本發(fā)明采用兩組2×2耦合器，而對比文件中采用一組2×2耦合器和一個Y波導(dǎo)；本發(fā)明中具有起偏器6，而對比文件中不具備等。兩者的結(jié)構(gòu)差異如圖3和圖4所示。

但本發(fā)明中的改進(jìn)之處“跑道型光纖環(huán)”，與對比文件中“橢圓形的陀螺環(huán)體”實質(zhì)相同；且兩者都是要在不改變陀螺儀測量精度的前提下，使陀螺儀尺寸適應(yīng)狹窄的井口，作用完全相同。兩者的結(jié)構(gòu)示意圖如圖5和圖6所示。

本發(fā)明權(quán)利要求和對比文件1的區(qū)別特征體現(xiàn)在部分光路元件的配置和光纖陀螺的工作原理，這些均與本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題沒有直接關(guān)聯(lián)，對該本發(fā)明的技術(shù)問題而言屬于現(xiàn)有技術(shù)的冗余描述。因此，即使存在上述多項區(qū)別，本發(fā)明整體上仍可視為是對該對比文件的顯系模仿。

（三）對顯系模仿的判斷方法

如果不能簡單地從技術(shù)特征的重合程度來定量判斷是否顯系模仿，那么應(yīng)當(dāng)如何得出一個相對客觀的判斷結(jié)論呢？筆者做了如下的判斷方法小結(jié)。

第一步，確定本申請的發(fā)明動機(jī)。

發(fā)明是人為創(chuàng)造而非自然生產(chǎn)的產(chǎn)物，所以必然具有一個明確的主觀動機(jī)，這個動機(jī)來源于發(fā)明人實際生活生產(chǎn)中為克服其遇到的困難或者其研究現(xiàn)有技術(shù)后所發(fā)現(xiàn)的問題而做的改進(jìn)。這些困難和改進(jìn)目標(biāo)一般不會直接記載在權(quán)利要求中，也很難從權(quán)利要求中有效推斷出來，因此首先應(yīng)當(dāng)閱讀說明書中記載的背景技術(shù)和其聲稱的技術(shù)問題3，來確定發(fā)明動機(jī)。例如前述案例2中的發(fā)明目的就是：在不改變測量精度的前提下減小光纖陀螺儀的單向尺寸。

第二步，提煉本申請的核心特征。

為了形成一個相對完整的方案，在權(quán)利要求中除了體現(xiàn)發(fā)明動機(jī)的必要特征之外，通常還會對相關(guān)聯(lián)的結(jié)構(gòu)或步驟做出描述。有時候甚至出于一些特殊的需求，發(fā)明人會刻意在權(quán)利要求中加入大段的冗余描述。因此應(yīng)當(dāng)依據(jù)第一步確定的發(fā)明動機(jī)，提取權(quán)利要求中能體現(xiàn)發(fā)明動機(jī)的核心特征。例如前述案例2中的“跑道型光纖環(huán)”。

第三步，基于工作原理提取對應(yīng)特征。

即使檢索到類似的特征，也并不必然可以認(rèn)為等同。這是因為對比文件并不是一堆可任人組裝的零件，而是一個個相對獨(dú)立的成品，和本發(fā)明一樣都有著明確的目的和效果。在提取細(xì)節(jié)進(jìn)行對比時要客觀把握其所在整體的工作原理，才能避免斷章取義，減少主觀拼湊感。例如在前述案例1中，對比文件的夾具僅起到夾持作用，并不起到調(diào)節(jié)被夾物角度的作用，如果認(rèn)為它也可被用于調(diào)節(jié)被夾物角度，那就存在明顯的思維跳躍，給人以“事后諸葛亮”之感。

第四步，比對核心特征的相似度。

如果在第二步中確定的核心特征能在對比文件中按照第三步的原則找到相同或等同的對應(yīng)特征，從而使得本發(fā)明聲稱所要解決的技術(shù)問題被解決，那么可以認(rèn)定該發(fā)明是對該對比文件的顯系模仿而無創(chuàng)造性，例如前述案例2；否則不宜認(rèn)為存在顯系模仿，而應(yīng)當(dāng)推定有創(chuàng)造性，例如前述案例1。

三、確定最接近現(xiàn)有技術(shù)

“三步法”4也稱“問題—解決法”，是目前我國及歐洲等國家或地區(qū)審查創(chuàng)造性的主流判斷方法。該方法為創(chuàng)造性判斷提供了較為客觀的判斷法則。有學(xué)者認(rèn)為，三步法中前兩步都比較客觀，主觀因素主要存在于第三步5。然而筆者認(rèn)為，第一步中對現(xiàn)有技術(shù)的描述固然是客觀的，但由于相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)多種多樣，究竟選擇哪一篇作為最接近的技術(shù)，能否認(rèn)定其是最接近的技術(shù)，這些問題在實際操作中都存在很大的主觀性。如果選擇不當(dāng)，將直接導(dǎo)致第三步“判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見”的結(jié)論不客觀，產(chǎn)生“事后諸葛亮”的主觀誤差。

在最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇中，通常強(qiáng)調(diào)兩個條件：其一，技術(shù)領(lǐng)域相同或相近；其二，包含的相同技術(shù)特征最多6。對于第一個條件沒有爭議，如果領(lǐng)域跨度較大，這種轉(zhuǎn)用本身就是創(chuàng)造性的體現(xiàn)，例如從拖拉機(jī)到坦克車。但是第二個條件值得商榷，因為相同的技術(shù)特征最多未必就是最接近的。

再以前述案例2為例，對于該發(fā)明中的光纖陀螺，還存在一篇對比文件2（CN 101922935A），它也是光纖陀螺，所涉及的光路元件配置和工作原理描述以及總體結(jié)構(gòu)的示意圖（即上圖3）均與本申請完全相同，很可能是本發(fā)明人借鑒的底本。主要區(qū)別僅在于：對比文件2中的光纖環(huán)仍是常規(guī)的圓周型而不是跑道型，其權(quán)利要求書和說明書中也未提及用于測斜儀。

如果以對比文件2中的圓周形光纖陀螺作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，那么并不能解決減小尺寸的技術(shù)問題，對于該問題的發(fā)現(xiàn)以及解決手段的找尋，均難擺脫后見之明的嫌疑。但若以對比文件1中的橢圓形光纖陀螺作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，本發(fā)明中提出的技術(shù)問題就不是發(fā)明人的新發(fā)現(xiàn)，并且所用的解決手段和達(dá)到的技術(shù)效果也完全相同，據(jù)此認(rèn)為兩者發(fā)明構(gòu)思相同更顯客觀。而對于其他眾多區(qū)別特征的舉證結(jié)合或者公知說理，就是水到渠成的事了。

盡管對比文件1公開的相同特征遠(yuǎn)不如對比文件2多，但對比文件1的橢圓形光纖陀螺要比對比文件2圓周形光纖陀螺更接近本發(fā)明的主觀意圖和改進(jìn)核心，所以對比文件2是最接近的現(xiàn)有技術(shù)。

因此，從顯系模仿的角度來看，最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)首先選擇以相同或等效手段解決了本發(fā)明聲稱所要解決技術(shù)問題的對比文件；即在該對比文件中，本發(fā)明聲稱所要解決的技術(shù)問題已不再成為問題，這樣兩者的動機(jī)和構(gòu)思接近，對比才較為自然，不會有牽強(qiáng)附會的拼湊感。換言之，要使創(chuàng)造性評述盡可能客觀，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對發(fā)明核心的分析對比，而不應(yīng)側(cè)重于公開特征的多寡，這樣才能避免最接近現(xiàn)有技術(shù)選擇的盲目性和機(jī)械化，減小論斷的主觀色彩。

對于最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇，可重點(diǎn)考慮如下幾個要素：

第一，完整性。即在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中被引用的內(nèi)容應(yīng)為一個相對完整的方案，而不是一個籠統(tǒng)的技術(shù)領(lǐng)域或者幾個孤立的技術(shù)術(shù)語。將一個功能健全的成品和一堆未經(jīng)組裝的零件進(jìn)行比較顯然是不合理的。

第二，可比性。即在最接近的現(xiàn)有技術(shù)中，本發(fā)明聲稱所要解決的技術(shù)問題已被解決，兩者的工作原理和工作目的類似。倘若兩者工作原理截然不同，基本構(gòu)思南轅北轍，即使存在較多相同特征，也不應(yīng)將兩者視為相似的技術(shù)。

第三，一致性。即針對同樣的技術(shù)問題，最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)與本發(fā)明采用相同或類似的核心手段予以解決。如果核心手段不同，且不屬于公知的等效替換，那么僅以目的相同為由否定創(chuàng)造性，會扼殺許多有價值的改進(jìn)型發(fā)明，影響技術(shù)發(fā)展的多樣性。

選擇具備這些要素的對比文件作為最接近現(xiàn)有技術(shù)，與本發(fā)明進(jìn)行比較，本發(fā)明對它的實際模仿效果就會一目了然，即存在顯系模仿。那么進(jìn)一步結(jié)合其他對比文件或者公知常識否定其創(chuàng)造性，就有較強(qiáng)的客觀性和說服力。

四、結(jié)論

從顯系模仿的角度，可以更為直觀地理解創(chuàng)造性評判中所說的“顯而易見”（obvious）這個比較晦澀的翻譯詞匯7。對于假定的模仿產(chǎn)物“本發(fā)明”和模仿對象“最接近現(xiàn)有技術(shù)”之間的比較，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于本發(fā)明技術(shù)核心的對比。對于本發(fā)明，其技術(shù)核心的提取應(yīng)當(dāng)立足于說明書中記載的背景技術(shù)和所要解決的問題，而非權(quán)利要求本身；對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)，相關(guān)特征的提取不可斷章取義。

當(dāng)要以“三步法”否定發(fā)明的創(chuàng)造性時，選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)是非常重要的基礎(chǔ)。對最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)特征公開的多寡，如果對比文件并未公開本發(fā)明的核心特征，那么公開再多的特征也不具備可比性；如果已公開了核心特征，那么區(qū)別特征再多，也不足以構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別。對于最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇可以從完整性、可比性以及一致性三個層面逐層深入進(jìn)行考量。

值得一提的是，以顯系模仿的視角判斷創(chuàng)造性，其判斷前提是：發(fā)明所要解決的技術(shù)問題相對單一，存在一個較為明確的技術(shù)核心。如果發(fā)明本身就是一種拼湊組合的方案，同時解決多個不同的技術(shù)問題，對其的剖析如同剝洋蔥一般找不出一個內(nèi)核，那么就很難找到一個可作為“模仿對象”的最接近現(xiàn)有技術(shù)，自然也就難以適用本文所歸納的“顯系模仿”思路評估創(chuàng)造性，對于此類組合發(fā)明的評判不在本文的討論之列。