文 律商聯(lián)訊特約撰稿 王進

36號令將分散在各部門規(guī)章、規(guī)范性文件中的國有股權(quán)監(jiān)管措施進行整合并進一步補充完善，將監(jiān)管職權(quán)下放，實行分級監(jiān)管，監(jiān)管效能無疑將進一步提高

2018年5月16日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、中國證券監(jiān)督管理委員會三大部委聯(lián)合發(fā)布《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部、證監(jiān)會令第36號）（以下簡稱“36號令”），并將于2018年7月1日起施行，這標志著之前零散在各級規(guī)范性文件中的國有股權(quán)監(jiān)督管理規(guī)定將迎來統(tǒng)一化、集中化的監(jiān)管，同時將進一步推進國有股權(quán)監(jiān)管改革。

筆者對上市公司國有股權(quán)涉及的相關(guān)規(guī)定有著多年的法律服務(wù)經(jīng)驗，現(xiàn)結(jié)合自身執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和認知，試圖就36號令中涉及的部分核心要點提出一些個人見解，以期為此類實操問題的解決提供有益借鑒或者啟發(fā)。

上市公司國有股東的標識與認定

首先，36號令進一步整合了上市公司國有股東的標識與認定。

此前，上市公司國有股東的標識與認定的主要依據(jù)為108號文、80號文及32號令，根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，上市公司國有股東的標識為“SS”（State—owned Shareholder），包括持有上市公司股份的國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)等。

36號令進一步整合了上市公司國有股東的認定范圍，除沿用了108號文、80號文中國有股東證券賬戶標注“SS”的規(guī)定外，進一步明確了標注為“SS”范圍的企業(yè)和單位為境內(nèi)企業(yè)，具體規(guī)定為：（1）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、境內(nèi)國有獨資或全資企業(yè)；（2）第一款中所述單位或企業(yè)獨家持股比例超過50%，或合計持股比例超過50%，且其中之一為第一大股東的境內(nèi)企業(yè)；（3）第二款中所述企業(yè)直接或間接持股的各級境內(nèi)獨資或全資企業(yè)。

其次，36號令新增“CS”標識。

依據(jù)36號令第七十四條之規(guī)定，不符合本辦法規(guī)定的國有股東標準，但政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位和國有獨資或全資企業(yè)通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配其行為的境內(nèi)外企業(yè)，證券賬戶標注為“CS”，所持上市公司股權(quán)變動行為參照本辦法管理。即“CS”標識為國有資本非持股方式控制的境內(nèi)外企業(yè)，“CS”標識的企業(yè)所持上市公司股權(quán)變動行為參照36號令管理。

國有出資的有限合伙企業(yè)是否認定為國有股東

（一）實務(wù)中依據(jù)108號文、80號文對于國有出資的有限合伙企業(yè)是否認定為國有股東存在爭議。

此前，實務(wù)中判定國有出資有限合伙企業(yè)是否為國有股東主要參考108號文及80號文，部分觀點認為，如有限合伙企業(yè)符合上述文件的規(guī)定，國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)認定其為上市公司國有股東，可參考案例為上海聯(lián)新投資中心（有限合伙）（以下簡稱“聯(lián)新投資”），依據(jù)通源石油（300164）《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》公開披露的信息，聯(lián)新投資持有通源石油發(fā)行前持有15.41%的股份，其合伙人包括上海聯(lián)合投資有限公司和中國科學院國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責任公司，分別持有聯(lián)新投資48.29%、19.32%的份額，根據(jù)上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會滬國資委產(chǎn)權(quán)［2010］55號文《關(guān)于西安通源石油科技股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)問題的批復(fù)》，聯(lián)新投資為國有股東。

相反，部分觀點認為，80號文界定的上市公司國有股東僅包括公司形式的主體，未包括合伙企業(yè)，且80號文（2008年3月4日生效）生效前《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（2007年6月1日）已生效施行，在此情況下80號文界定國有股東時亦未明確寫明包括有限合伙企業(yè)形式的主體，遂不應(yīng)認定國有出資的有限合伙企業(yè)為國有股東。

（二）36號令明確規(guī)定國有出資的有限合伙企業(yè)不做國有股東認定。

36號令出臺后，依據(jù)其第七十八條之規(guī)定，國有出資的有限合伙企業(yè)不做國有股東認定，其所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定。首次明確了國有出資有限合伙企業(yè)身份不屬于國有股東，即國有出資的有限合伙企業(yè)上市時不需要履行國資設(shè)置審批，但未明確從國資性質(zhì)的角度而言其上市前涉及的股權(quán)變動是否需要履行國資審批，這是兩個不同維度的問題，有待于36號令正式施行后進一步細化。

（三）國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門備案。

從適用范圍而言，36號令僅針對上市公司國有股權(quán)變動，其明確界定的國有出資的有限合伙企業(yè)不做國有股東的認定并不當然地適用于國有出資的有限合伙企業(yè)所持股權(quán)變動在上市前的監(jiān)管問題，隨之延伸出一個問題，即國有出資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（形式多為有限合伙企業(yè)）上市前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否亦不需要經(jīng)國資審批？

針對國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)上市前對外投資形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的審批問題，目前暫無法律、法規(guī)統(tǒng)一規(guī)定，可參考地方性國有出資創(chuàng)投企業(yè)的相關(guān)規(guī)定進行處理，如《上海市國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第十一條之規(guī)定，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在投資協(xié)議中事前約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項的，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)決定后，應(yīng)通過第一大股東逐級上報出資監(jiān)管企業(yè)或區(qū)（縣）國資委備案后方可實施。國有股東并列第一大股東的，由股東協(xié)商后確定上報主體。

再如，《深圳市屬國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓所持創(chuàng)業(yè)企業(yè)股權(quán)管理暫行規(guī)定》第十條之規(guī)定，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)應(yīng)當建立健全股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)部管理制度，完善企業(yè)內(nèi)部決策程序，加強內(nèi)部管控，規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓工作。有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)部管理制度應(yīng)報深圳市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理局備案。

監(jiān)管主體做出調(diào)整

監(jiān)管主體由地方上市公司國有股權(quán)管理事項交由省級或地市級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責。

（一）19號文、109號文規(guī)定地方上市公司國有股權(quán)管理事項通常由國務(wù)院國資委負責審核。

此前，根據(jù)109號文、19號文的相關(guān)規(guī)定，對于國有股東轉(zhuǎn)讓其所持上市公司股份事宜除符合特定條件的證券交易系統(tǒng)的股份轉(zhuǎn)讓外，由國務(wù)院國資委負責審核，必要時將地方國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構(gòu)、部門、事業(yè)單位轉(zhuǎn)讓上市公司股份逐步交由省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核。

（二）36號令調(diào)整了地方上市公司國有股權(quán)的管理權(quán)限，明確由地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責審批，進一步深化分級監(jiān)管的原則。

36號令出臺前關(guān)于上市公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要規(guī)定

依據(jù)36號令第六條之規(guī)定，上市公司國有股權(quán)變動的監(jiān)督管理由省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責。省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報經(jīng)省級人民政府同意，可以將地市級以下有關(guān)上市公司國有股權(quán)變動的監(jiān)督管理交由地市級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責。省級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)須建立相應(yīng)的監(jiān)督檢查工作機制；上市公司國有股權(quán)變動涉及政府社會公共管理事項的，應(yīng)當依法報政府有關(guān)部門審核；須經(jīng)本級人民政府批準的上市公司國有股權(quán)變動事項，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當履行報批程序。

明確國家出資企業(yè)負責管理的事項

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，國家出資企業(yè)是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。國務(wù)院和地方人民政府依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。

此前，19號文對國家出資企業(yè)負責管理的事項未進行明確規(guī)定，36號令第七條首次明確規(guī)定了國家出資企業(yè)負責管理的事項，具體包括：國有股東通過證券交易系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份，未達到本辦法第十二條規(guī)定的比例或數(shù)量的事項；國有股東所持上市公司股份在本企業(yè)集團內(nèi)部進行的無償劃轉(zhuǎn)、非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓事項；國有控股股東所持上市公司股份公開征集轉(zhuǎn)讓、發(fā)行可交換公司債券及所控股上市公司發(fā)行證券，未導致其持股比例低于合理持股比例的事項；國有參股股東所持上市公司股份公開征集轉(zhuǎn)讓、發(fā)行可交換公司債券事項；國有股東通過證券交易系統(tǒng)增持、協(xié)議受讓、認購上市公司發(fā)行股票等未導致上市公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移的事項；國有股東與所控股上市公司進行資產(chǎn)重組，不屬于中國證監(jiān)會規(guī)定的重大資產(chǎn)重組范圍的事項。

違反國資審批的規(guī)定是否會導致國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效

（一）36號令未直接規(guī)定違反國資審批后的效力問題。

36號令第七十一條僅規(guī)定，違反有關(guān)法律、法規(guī)或本辦法的規(guī)定變動上市公司國有股權(quán)并造成國有資產(chǎn)損失的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以責令國有股東采取措施限期糾正；國有股東、上市公司負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者相關(guān)企業(yè)按照權(quán)限給予紀律處分，造成國有資產(chǎn)損失的，應(yīng)負賠償責任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。

（二）國有企業(yè)未經(jīng)資產(chǎn)評估及國資監(jiān)管部門審批轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)，通常情況下該國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效。

司法實踐中主流觀點認為，國有企業(yè)未經(jīng)資產(chǎn)評估及國資監(jiān)管部門審批實施轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的行為，違反了國家行政法規(guī)的強制性規(guī)定，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格與實際價值不符，該國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，同時，2011年最高院審判監(jiān)督庭編寫的《全國法院再審典型案例批注》亦載明，未經(jīng)審批的國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，涉及國家利益和社會公共利益，鑒于很多現(xiàn)實條件，事后補辦的資產(chǎn)評估、交易方式的模擬都無法對當時的交易條件做出令人滿意的補正。

對程度要求的放松，將導致國有資產(chǎn)的大量流失。因此，在一、二審程序中處理該類糾紛應(yīng)當嚴格要求，不宜將未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為認定為不生效?？蓞⒖及咐K省淮安市信托投資公司等訴殷林股權(quán)轉(zhuǎn)讓案。

最后，鑒于36號令剛剛出臺，在實際操作中尚有諸多具體細節(jié)有待監(jiān)管部門進一步明確，我們將持續(xù)關(guān)注與解析。

（王進為海華永泰律師事務(wù)所高級合伙人，LexisNexis專欄《資本王道》的作者；陳利律師對本文亦有貢獻）