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【摘要】建設(shè)工程施工合同因其內(nèi)容龐雜，法律關(guān)系復(fù)雜，履行期限較長等特點(diǎn)，在合同履行過程中極易發(fā)生糾紛，集中體現(xiàn)在工程質(zhì)量、付款、工期三個(gè)方面。承包方常以欠付工程款而起訴，發(fā)包方常以質(zhì)量缺陷及工期延誤為由拒付或減付。作為被告方，何種情形行使杭辯權(quán)，何種情形提出反訴，司法實(shí)踐中經(jīng)常存在爭議，本文將以兩者本質(zhì)區(qū)別為基點(diǎn)，闡述建設(shè)工程施工合同中的杭辯與反訴的適用。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程施工合同；杭辯；反訴

一、問題提出

以一則案例為例：2014年8月1日，原告**建設(shè)集團(tuán)有限公司與被告**電建一公司簽訂《***工程分包協(xié)議書》，約定：被告總承包的**工程中的中水處理系統(tǒng)建筑工程（以下簡稱涉案工程）分包給原告施工，原告應(yīng)在2014年10月21日前完工。最終工程延遲完工50日，經(jīng)業(yè)主單位驗(yàn)收部分工程質(zhì)量不合格，業(yè)主單位因質(zhì)量問題向被告公司索賠扣款280.9萬元，因工期延誤索賠扣款18萬元。期間，原告單位因拖欠農(nóng)民工工資，被告墊付70萬元。2016年1月，雙方發(fā)生結(jié)算糾紛，原告以被告尚欠工程款430萬元訴至法院，要求被告支付所欠工程款及相應(yīng)的遲延支付利息。被告認(rèn)為，由于原告部分施工質(zhì)量不合格及工期延誤，已被業(yè)主單位扣款298.9萬元，且被告為原告墊付工資，按照合同約定，屬原告違約，原告應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于墊付工資雙倍數(shù)額的違約金，共應(yīng)扣款438.9萬元，因此被告不欠原告工程款，反而已多支付了工程款。

以上案例中，被告旨在通過扣除原告工程款達(dá)到不再支付后續(xù)工程款的目的，那么，被告應(yīng)當(dāng)提出抗辯還是反訴？如果通過抗辯可以達(dá)到不再支付工程款的目的，無疑既減少了訴訟成本，又節(jié)省了司法資源。那么抗辯與反訴如何選擇，何種情形下可以抗辯，何種情形下必須反訴，是任擇其一，還是必須分明適用，就必須從抗辯與反訴的本質(zhì)區(qū)別說起。

二、抗辯與反訴的界定，兩者區(qū)別

（一）抗辯的含義及分類

一方當(dāng)事人行使權(quán)利時(shí)，他方當(dāng)事人所提出的對抗或異議稱為抗辯。在民事訴訟中，根據(jù)當(dāng)事人主張事項(xiàng)所依據(jù)的法律不同，可分為實(shí)體法上的抗辯和程序法上的抗辯。

當(dāng)事人以實(shí)體法上的事項(xiàng)來排斥或?qū)瓜鄬Ψ降恼埱?，稱為實(shí)體法上的抗辯。如主張合同內(nèi)容違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、表見代理行為、債務(wù)已經(jīng)清償或免除、先履行抗辯權(quán)等。

當(dāng)事人以程序法上的特有事項(xiàng)來排斥或者對抗相對方的請求，稱為程序法上的抗辯。如提出無管轄權(quán)等抗辯。

（二）反訴的概念及特征

反訴是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，本訴的被告以本訴的原告為被告所提出的旨在抵銷、吞并或排斥其訴訟請求的獨(dú)立的反請求。反訴的法律特征：

1.當(dāng)事人特定性及訴訟地位的雙重性。反訴的當(dāng)事人與本訴的當(dāng)事人一致，本訴的原告是反訴的被告，本訴的被告則成為反訴的原告。他們互為原被告，同時(shí)具有雙重訴訟地位。2.反訴的提出必須以本訴正在由法院進(jìn)行審理為前提。3.反訴的目的在于與本訴的直接對抗，被告提出反訴的目的完全是為了對抗原告的訴訟請求，以期達(dá)到抵銷、吞并或排斥前者的目的。4.反訴與本訴具有牽連性。如反訴與本訴之間不具有牽連性，就無從對二者進(jìn)行合并審理，反訴也就失去了意義，被告應(yīng)當(dāng)另行起訴。5.反訴具有相對獨(dú)立性。反訴的提起固然是以本訴為前提，擔(dān)是反訴一經(jīng)提起，便不再依賴于本訴的存在而獨(dú)立存在，原告即使撤回本訴也不影響法院對反訴的審理。

（三）抗辯及反訴與原告訴訟請求的關(guān)系

抗辯的目的在于對抗、否定原告的訴訟請求，以期達(dá)到使法院駁回原告訴求之目的，抗辯的內(nèi)容限于原告訴訟請求的范圍；反訴與抗辯的消極防御目的不同，是以獨(dú)立的訴的形式提出訴訟請求，具有主動(dòng)攻擊性。反訴的目的不僅僅限于對抗原告的訴求，反訴的主張還可超越原告訴訟請求所涉爭議的范圍。

三、司法實(shí)踐中，各地法院對建設(shè)工程施工合同糾紛中抗辯與反訴的處理

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28條規(guī)定：“承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人已實(shí)際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費(fèi)用等實(shí)際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。（2）工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財(cái)產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴?！?/p>

《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第九條規(guī)定：“承包人訴請給付工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理?！?/p>

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定：“工程欠款糾紛案件中，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的，可以作為抗辯處理。發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定為由，請求承包人承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。”

《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》第八條第一項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯。發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。”

安徽省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第六條規(guī)定：“尚未竣工驗(yàn)收或使用的建設(shè)工程，承包人主張工程價(jià)款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為由，主張減少工程價(jià)款或者扣除修復(fù)費(fèi)用的，屬于抗辯。工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人又以工程質(zhì)量不合格為由，主張承包人承擔(dān)違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提起反訴?！?/p>

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第31條規(guī)定：“承包人訴請支付工程價(jià)款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或者國家強(qiáng)制性質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，要求減少工程價(jià)款的，按抗辯主張?zhí)幚?；發(fā)包人要求承包人賠償損失的，應(yīng)以反訴的方式提出或另行起訴。建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或雖未竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人已實(shí)際使用，如工程質(zhì)量問題屬于承包人施工原因?qū)е碌牡鼗A(chǔ)工程或工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題，發(fā)包人要求拒付或延期支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；如發(fā)包人提出的工程質(zhì)量問題屬于保修范圍，發(fā)包人要求拒付或減付工程款的，不予支持。工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或者國家強(qiáng)制性質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由要求拒付或減付工程款，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)予支持；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失的，應(yīng)以反訴的方式提出或另行起訴。”

四、本文案例抗辯與反訴的適用分析

回顧開篇案例，工程經(jīng)驗(yàn)收部分不合格，業(yè)主單位已經(jīng)就質(zhì)量及工期向被告索賠扣款。根據(jù)《合同法》第67條之規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。原告所主張的付款由于其在工程質(zhì)量和竣工期限的履行上均不符合合同之約定，明顯存在著瑕疵，那么被告方的對待給付（工程款）義務(wù)即因原告的前提給付存在瑕疵而可以拒絕履行?；谏鲜隼碛桑桓娣骄唾|(zhì)量及工期問題提出的拒付工程款主張應(yīng)為行使先履行抗辯權(quán)的行為，不必以反訴的形式向原告方提出新的反請求。

對于被告為原告墊付工資問題，雙方雖在合同中約定了被告墊付工資即可認(rèn)定原告違約，由原告承擔(dān)雙倍違約金，但因未事先約定可以直接在工程款中扣除，因此該項(xiàng)主張應(yīng)當(dāng)另行提起反訴，要求原告承擔(dān)違約責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]隋朋生.合同法要義（第四版）

[2]《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第28條

[3]《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第九條

[4]《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第一條

[5]《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》第八條

[6]安徽省高級人民法院.關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）第六條

[7]《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第31條