劉暢

【摘要】專利交叉許可是專利許可的基本形式之一，它是指擁有專利的雙方或多方互相允許對方使用自己的專利，實現(xiàn)互惠互利的行為。當前很多技術(shù)領(lǐng)域聚合了大量專利，在電子通訊等技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)的尤為明顯，任何一家企業(yè)在進行產(chǎn)品研發(fā)及生產(chǎn)時，都無法完全繞開其他企業(yè)的專利技術(shù)。在這樣的情況下，實施專利交叉許可為避免專利侵權(quán)糾紛，減少交易成本，實現(xiàn)企業(yè)間技術(shù)互補提供了便捷有效的途徑，能夠開創(chuàng)一種雙贏甚至多贏的局面。但專利交叉許可戰(zhàn)略可能會構(gòu)筑第三方進入相關(guān)市場的壁壘，隨著跨國公司的發(fā)展壯大，大型企業(yè)之間實施專利交叉許可是否會引發(fā)壟斷性問題值得深思。

【關(guān)鍵詞】專利交叉許可；雙贏；壟斷

2014年1月，三星電子發(fā)布聲明稱與谷歌簽訂了全面的專利交叉許可授權(quán)協(xié)議，不僅包括現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)，而且還涵蓋未來十年申請的某類技術(shù)相關(guān)所有專利，這一協(xié)議的簽訂也意味著此前兩企業(yè)的專利侵權(quán)糾紛訴訟告一段落。

除三星電子之外，其他專利數(shù)量龐大的知名企業(yè)之間也頻繁傳出簽署專利交叉許可授權(quán)協(xié)議的消息。2012年，蘋果公司與HTC以專利交叉許可協(xié)議的方式結(jié)束了持續(xù)兩年的專利侵權(quán)訴訟，2014年，谷歌和LG簽署長達十年的專利許可交叉協(xié)議，微軟與HTC、戴爾、三星等均簽署過長期專利許可交叉協(xié)議。近年來，知名企業(yè)之間的專利侵權(quán)糾紛訴訟依然態(tài)勢激烈，但積極尋求合作共贏的態(tài)度日漸明顯。專利交叉許可作為化解糾紛的有效方式，會對企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生什么樣的影響？中國企業(yè)應當從中吸取什么樣的經(jīng)驗？

一、專利交叉許可的概念

專利交叉許可是專利許可的基本形式之一，有學者將其定義為擁有專利的雙方或多方允許對方使用自己的專利，實現(xiàn)互惠互利的行為。有學者認為專利交叉許可也可稱為雙向交叉許可，是一種基于談判的、在產(chǎn)品或產(chǎn)品生產(chǎn)過程中需要對方擁有專利技術(shù)的時候而相互有條件或無條件的容許對方使用本企業(yè)專利技術(shù)的協(xié)定。盡管上述定義在表達內(nèi)容上有所差別，但共同體現(xiàn)出了專利交叉許可的特征：

（一）主體雙方性

一般而言，簽署專利交叉許可協(xié)議的是擁有某項技術(shù)專利的雙方當事人，即合同許可方與被許可方，即使某一個專利權(quán)人可以與多方當事人簽署不同的專利交叉許可協(xié)議，簽署過程也分別發(fā)生在雙方當事人之間，每一項協(xié)議通常不涉及第三方的許可問題。

（二）目的特殊性

不同于一般類型的專利許可，專利交叉許可的目的不在于通過授權(quán)許可的方式獲得經(jīng)濟利益或通過單方支付價金來購買專利技術(shù)，而是以出讓自己某項專利技術(shù)使用權(quán)的方式作為合理對價，獲得對方當事人一定專利技術(shù)使用權(quán)為目的。相比于以一般授權(quán)許可的方式賺取許可費，專利交叉許可更傾向于與對方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，構(gòu)建起適合雙方或多方白由行動的空間。

（三）內(nèi)容自由性

專利交叉許可協(xié)議的內(nèi)容沒有特定的要求，當事人可以基于協(xié)商的結(jié)果自由約定授權(quán)專利的具體內(nèi)容及使用形式，同時約定協(xié)議履行的期限。除此之外，當事人可以自由約定是否交付許可使用費及金額，以及使用專利的地域范圍?？傮w而言，簽署專利交叉許可協(xié)議的當事人之間地位平等，協(xié)議內(nèi)容有較大的自由性。

二、基于合作競每理論的正面效應分析

合作競爭理論的代表人物是耶魯大學管理學教授拜瑞·內(nèi)勒拉夫和哈佛大學企業(yè)管理學教授亞當·布蘭登伯格。拜瑞和亞當提出了一個新的概念一“互補者”，即商業(yè)博弈的參與者中除了包括競爭者、供應商、顧客之外，還包括互補者，這里的互補者是針對商業(yè)博弈的競爭者而言。

實施專利交叉許可的當事人通常處于同一產(chǎn)業(yè)或不同產(chǎn)業(yè)之間的技術(shù)交叉領(lǐng)域，針對對方當事人的某些專利技術(shù)有著不可替代的需求性，從企業(yè)實施專利交叉許可戰(zhàn)略的原因來看，主要有以下兩種情形：

（一）專利侵權(quán)行為和解

在技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，專利技術(shù)交錯縱橫，通常不能完全集中于同一專利權(quán)人手中，一項產(chǎn)品的涎生往往不可避免地涉及其他專利權(quán)人的正當權(quán)利，為避免專利侵權(quán)訴訟帶來的成本問題與效率問題，訴訟當事人可以選擇以和解代替糾紛，簽署專利交叉許可協(xié)議，實現(xiàn)雙贏。

（二）主動締約

這種情形一般發(fā)生在掌握某一領(lǐng)域若干核心專利技術(shù)的企業(yè)之間，尤以跨國企業(yè)為突出代表。雙方企業(yè)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上自由簽署交叉許可協(xié)議，有利于打破技術(shù)壁壘，吸收對方相關(guān)技術(shù)，強化各自的市場競爭力。同時也有利于防止在研發(fā)新技術(shù)過程中侵犯其他企業(yè)專利權(quán)，解決技術(shù)創(chuàng)新的后顧之憂，獲得更大的活動自由。

合作競爭理論的戰(zhàn)略目標是建立和保持與所有參與者的一種動態(tài)合作關(guān)系，最終實現(xiàn)共贏局面。專利交叉許可行為可以被視為合作競爭理論在知識產(chǎn)權(quán)管理中的運用，企業(yè)之間不再是單一的競爭關(guān)系，而是競爭與合作并存。技術(shù)合作聯(lián)合了彼此的優(yōu)勢，可以共同開拓市場、參與市場競爭，增強了企業(yè)在市場上的競爭力。合作競爭理論下，實施交叉許可行為的正面效應表現(xiàn)在：

（一）成本效應

知識經(jīng)濟時代，專利是企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)之一。企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓專利或授予他人許可使用權(quán)作為獲得經(jīng)濟利益的新途徑，越是核心的專利技術(shù)，獲取成本越高昂。當雙方企業(yè)針對某些必要技術(shù)簽署專利交叉許可協(xié)議后，可以按照協(xié)議約定自由使用相關(guān)技術(shù)專利而不需要耗費長期談判和高額費用，從經(jīng)濟角度來看無疑降低了企業(yè)間技術(shù)轉(zhuǎn)移的交易成本。由于可以通過許可協(xié)}義共享相關(guān)專利技術(shù)，企業(yè)無需針對某一技術(shù)問題進行重復研究，可以轉(zhuǎn)而將科研資金和人員投入到新的技術(shù)研發(fā)中，有效避免重復勞動可能造成的資源浪費，既節(jié)約時間成本，也有利于節(jié)約經(jīng)濟成本。

專利侵權(quán)訴訟在技術(shù)密集型行業(yè)是十分普遍的現(xiàn)象，與之相伴的問題就是訴訟成本高昂，以蘋果公司與三星電子的專利訴訟為例，早在2012年時這場世紀之戰(zhàn)的訴訟費用就已高達4億美元，法院最終認定三星電子侵權(quán)，并向蘋果公司支付9.3億美元賠償金。反觀蘋果公司與HTC的專利訴訟，以簽署專利交叉許可協(xié)議的方式告終，避免了長期應訴和高額賠償金的結(jié)果。雖然目前有許多學者提出“專利訴訟戰(zhàn)略”理論，認為專利訴訟可以稱為企業(yè)競爭的有效手段，但對于希望避免攪入訴訟和成本流失的企業(yè)而言，專利交叉許可是規(guī)避風險和實現(xiàn)成本效應的有效選擇。

（二）創(chuàng)新效應

在競爭合作理論下，創(chuàng)新效應主要體現(xiàn)在內(nèi)外兩方面：1、企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)新力量互相結(jié)合，優(yōu)勢互補，產(chǎn)生1+1>2的創(chuàng)新能力2、企業(yè)合作體的信息搜集、溝通成本較低，可以更加關(guān)注外部競爭對手的發(fā)展動向，及時跟進產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新動態(tài)。

但當企業(yè)間的競爭合作以專利技術(shù)為主時，由于專利本身的特殊性，創(chuàng)新效應也有了新的表現(xiàn)形式，為解釋清楚這一內(nèi)容，首先介紹“專利叢林現(xiàn)象”：美國經(jīng)濟學者卡爾·夏皮羅在2001年發(fā)表的一篇文章中提出，專利叢林現(xiàn)象是指“相互交織在一起的知識產(chǎn)權(quán)組成綢密網(wǎng)絡，一個公司必須披荊斬棘穿過這個網(wǎng)絡才能把新技術(shù)商業(yè)化”。這種知識產(chǎn)權(quán)密切交織的情況在電子及半導體、計算機軟件等技術(shù)密集型領(lǐng)域尤為突出?？茖W進步是一個逐步累積、從量到質(zhì)的演變，多數(shù)新技術(shù)的產(chǎn)生都需要建立在其他在先專利技術(shù)基礎(chǔ)之上，但在專利叢林現(xiàn)象下，眾多在先技術(shù)專利掌握在其他專利權(quán)人手中，獲得許可的時間和經(jīng)濟成本十分高昂，是阻礙創(chuàng)新的關(guān)鍵問題之一。此外，技術(shù)密集型領(lǐng)域的許多產(chǎn)品都承載著大量專利技術(shù)，當其被不同專利權(quán)人分散掌握時，會嚴重束縛企業(yè)生產(chǎn)力，影響新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化、商業(yè)化進程。

專利交叉許可協(xié)議可以在一定程度上緩解專利叢林現(xiàn)象帶來的負面影響，通過授予對方自由使用某些專利技術(shù)的方式，達到清理障礙性專利的目的，從而助力企業(yè)實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新。在涉及專利技術(shù)的合作競爭的模式下，創(chuàng)新效應可以更加具化的表達為“清除專利技術(shù)商品化過程中的專利技術(shù)障礙，使彼此獲得相關(guān)專利技術(shù)研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化的自由，達成技術(shù)創(chuàng)新的目的”。

三、專利交叉許可的弊端分析

上述部分基于合作競爭理論闡述了專利交叉許可為企業(yè)帶來的正面效應，但企業(yè)間的合作，尤其是跨國企業(yè)間針對技術(shù)專利展開的合作在降低成本、促進創(chuàng)新的同時也會產(chǎn)生一定的負面效應。

（一）增加市場壟斷風險

專利交叉許可協(xié)議并非自簽署之日起就構(gòu)成了市場壟斷，只有當協(xié)議內(nèi)容涉及固定價格、劃分市場等行為，造成了排除、限制競爭的后果時，才構(gòu)成市場壟斷。因此，對專利交叉許可協(xié)議行為而言，這種許可形式本身并無非}義，正如美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》所指出的，交叉許可與聯(lián)營協(xié)議通常是有利于競爭的，因為這些協(xié)議可以促進技術(shù)的傳播。但專利技術(shù)本身具有極強的排他性，且專利許可協(xié)議的內(nèi)容可以按照約定不向第三方公布，若當事人雙方通過協(xié)議設(shè)定一些具有反競爭性質(zhì)的條款，包括控制下游產(chǎn)品銷售價格、對第三方許可費較高定價、劃分市場等，那么該協(xié)議可能構(gòu)成水平競爭者之間的橫向協(xié)議，消除雙方之間本應存在的競爭，就會帶來壟斷的風險。在Unilied States v.LineMaterial Co.案中，南方公司（SouLhern）和線材公司（Line）擁有互補的封鎖專利技術(shù)，對于某一項電子器件產(chǎn)品都是必不可少的專利技術(shù)，雙方簽訂了一項專利交叉許可協(xié)議，在協(xié)議中，雙方約定南方公司在出售其產(chǎn)品時，價格不得低于線材公司銷售該產(chǎn)品的價格。審理該案的法官認為：“數(shù)個專利權(quán)人通過定價協(xié)議來限制商業(yè)構(gòu)成了對《謝爾曼法》的違反?！币虼?，當專利交叉許可協(xié)議的內(nèi)容涉及反競爭性質(zhì)的條款時，會增加市場壟斷的風險，為競爭帶來不利影響。

（二）構(gòu)筑專利壁壘，影響中小企業(yè)進入市場

對于極具創(chuàng)新能力的跨國公司而言，專利交叉許可已不僅是一種專利許可方式，而是具有防御戰(zhàn)略作用的競爭手段，企業(yè)可以通過尋求競爭對手的技術(shù)弱點進行大量的專利布局，作為日后交叉許可的籌碼，以避免不必要的侵權(quán)糾紛或被迫支付高額許可費。

但對于相關(guān)市場的新進入者來說，多數(shù)新技術(shù)的研發(fā)都需要建立在前期專利的基礎(chǔ)之上，它們幾乎無法完全繞開已有技術(shù)而另辟蹊徑，這種現(xiàn)象在布滿專利叢林的技術(shù)密集型行業(yè)表現(xiàn)的尤為突出。但是，由于中小企業(yè)的專利技術(shù)儲備遠不及掌握大量專利的行業(yè)領(lǐng)先者，它們很難具備與大型企業(yè)議價的能力，也沒有實施專利交叉許可協(xié)議換取專利使用權(quán)的籌碼。這樣一來，大型企業(yè)通過專利交叉許可協(xié)議實現(xiàn)“強強聯(lián)合”，而小企業(yè)又不具備參與或發(fā)聲的權(quán)利，為避免市場份額流失，大企業(yè)可能會通過抬高專利許可費或技術(shù)限制的方法對有發(fā)展?jié)摿Φ男逻M入者進行打壓?，F(xiàn)階段，跨國公司彼此之間不斷進行專利交叉許可或進一步形成專利聯(lián)盟，對于中小企業(yè)而言，進入市場的條件以及入市后的生存環(huán)境都具有較大的壓力。

四、對我國企業(yè)發(fā)展的啟示

專利交叉許可行為是一把雙刃劍，作為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的重要戰(zhàn)略之一，其優(yōu)勢明顯，風險也不容忽略。我國企業(yè)應結(jié)合自身的創(chuàng)新能力和實際情況，發(fā)揮專利交叉許可戰(zhàn)略優(yōu)勢，增強在國際市場的競爭力，同時依靠法律制度降低風險發(fā)生率，最大程度發(fā)揮專利交叉許可戰(zhàn)略的作用。

（一）加快核心技術(shù)研發(fā)，增加參與專利交叉許可的籌碼

專利交叉戰(zhàn)略在發(fā)達國家企業(yè)之間運用十分頻發(fā)，一些知名跨國企業(yè)是專利交叉許可協(xié)議的主要參與者。但實施該戰(zhàn)略的基本前提是企業(yè)之間掌握彼此所需的重要專利技術(shù)，而我國許多企業(yè)尚處于技術(shù)研發(fā)的初級階段，核心專利技術(shù)匱乏，很難通過這種許可形式獲得競爭優(yōu)勢。因此，我國企業(yè)必須加快核心技術(shù)研發(fā)，增加實施專利交叉戰(zhàn)略的籌碼，以獲取優(yōu)質(zhì)的技術(shù)資源，并且避免在陷入專利糾紛時承擔高額的訴訟成本或賠償金。同時通過簽署專利交叉許可協(xié)議獲得更多的話語權(quán)，避免成為其他企業(yè)技術(shù)聯(lián)合行為下的排擠者。

（二）實施專利網(wǎng)戰(zhàn)略，換取核心技術(shù)

專利網(wǎng)戰(zhàn)略又稱外圍專利戰(zhàn)略，其含義是指企業(yè)圍繞基本專利技術(shù)，開發(fā)與之配套的外圍技術(shù)，并及時申請專利，獲取專利權(quán)的一種戰(zhàn)略?；緦＠膭?chuàng)立是受條件限制的，當一些中國企業(yè)的確不具備研發(fā)核心技術(shù)和創(chuàng)立基本專利的條件時，可以轉(zhuǎn)而采取專利網(wǎng)戰(zhàn)略，在對方的基本專利周圍創(chuàng)立新的配套專利技術(shù)，在外圍形成技術(shù)包圍圈，迫使對方在實施基本專利時無法繞開外圍專利技術(shù)，以這樣的方式達到實施專利交叉許可戰(zhàn)略的目的，以獲取競爭對手的基本專利。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，日本在開發(fā)基本專利技術(shù)受限的情況下，通過實施專利網(wǎng)戰(zhàn)略扭轉(zhuǎn)了局面，獲得了很大的成功?，F(xiàn)階段，中國許多企業(yè)同樣面臨這樣的困境，可以借鑒日本技術(shù)發(fā)展經(jīng)驗，以布局眾多外圍專利技術(shù)的方式達成實施專利交叉許可、獲取競爭優(yōu)勢的目的。

（三）加強反壟斷相關(guān)立法，創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境

2007年8月1日起正式實施的《反壟斷法》第55條規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法：但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。這條規(guī)定建立起了反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)之間的聯(lián)

（下轉(zhuǎn)第231頁）系。如上文所述，專利交叉許可作為專利許可的基本形式之一，本身不具有違法性，但由于交叉許可的協(xié)}義具有一定的隱蔽性，可能涉及分割市場份額、統(tǒng)一定價或排除第三方的內(nèi)容，從而產(chǎn)生排除或限制競爭的后果，因此當專利交叉許可協(xié)議構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為時，應當受到反壟斷法的規(guī)制。但現(xiàn)階段，反壟斷法僅在第55條對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為做出了原則性的規(guī)定，對如何認定濫用行為邊界等一些具體問題缺乏細化的指導。

針對這些問題，發(fā)達國家通常由反壟斷審查行政機構(gòu)出臺指南，鑒于行政指南的靈活性和操作性強的特點，中國的反壟斷行政審查機構(gòu)也應該考慮出臺類似的行政規(guī)章。細化濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，以及認定專利交叉許可協(xié)}義構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的具體條件，使其處于有法可依的合理狀態(tài)，創(chuàng)造良好的市場競爭環(huán)境。讓專利交叉許可協(xié)議最大程度的發(fā)揮優(yōu)勢，避免負面效應的產(chǎn)生。

五、結(jié)語

專利交叉許可行為既為企業(yè)帶來正面效應，同時也會對市場競爭產(chǎn)生不利影響。但其作為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的重要戰(zhàn)略，其運用程度之高說明了這一許可形式的巨大優(yōu)勢，總體而言，專利交叉許可是一種利大于弊，壟斷風險可控的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。因此，我國企業(yè)應當積極進行核心技術(shù)的研發(fā)，或通過布局外圍專利技術(shù)來增加自己參與專利交叉許可協(xié)議的籌碼，掌握與知名企業(yè)對話的權(quán)利。同時，對于濫用知識產(chǎn)權(quán)行為可能造成的壟斷問題，我國應對原則性條款進一步細化，以出臺指南的方式進行具體的規(guī)制，遏制專利交叉許可協(xié)議的負面效應，使其處于法律風險可預測的狀態(tài)，促進企業(yè)之間的健康競爭，為其發(fā)展創(chuàng)造更加良好的市場環(huán)境。

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