摘要：：人格權(quán)的憲法化具有“宣示”、“拓展”與“型塑”三功能：彰顯基本人權(quán)保護(hù)的客觀秩序價(jià)值；拓展人格權(quán)保護(hù)的公法框架；塑造人格權(quán)保護(hù)的私法制度。但在中國(guó)現(xiàn)行憲法監(jiān)督體制框架下，憲法人格權(quán)面臨范式禁錮，其拓展和型塑功能短期內(nèi)無法發(fā)揮；其宣示功能于事無補(bǔ)，治標(biāo)不治本。有必要實(shí)現(xiàn)由憲法人格權(quán)向公法人格權(quán)的范式重塑轉(zhuǎn)變，在憲法所確立的一般人格權(quán)框架下，構(gòu)建積極權(quán)能與消極權(quán)能相結(jié)合的人格權(quán)法律保障體系。消極權(quán)能主要針對(duì)公法的秩序行政功能，強(qiáng)調(diào)人格權(quán)針對(duì)國(guó)家權(quán)力的消極對(duì)抗功能，通過在行政法原則中內(nèi)化人格權(quán)保護(hù)邏輯的形式，防范公權(quán)力對(duì)人格權(quán)的侵犯；積極權(quán)能主要針對(duì)公法的給付行政功能，強(qiáng)調(diào)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下國(guó)家在保障人權(quán)層面的政府責(zé)任，既健全社會(huì)保障體系，又通過立法加強(qiáng)身份性人格權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：憲法人格權(quán)；公法人格權(quán)；私法人格權(quán)；一般人格權(quán)

中圖分類號(hào)： D913.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：0257-5833（2018）01-0089-08

作者簡(jiǎn)介：黎樺，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院教授（湖北武漢430205）

近兩年來我國(guó)制定民法典步伐穩(wěn)步推進(jìn)，與人格權(quán)有關(guān)的問題再次成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)的爭(zhēng)論主要聚焦于其性質(zhì)、地位以及民法保護(hù)機(jī)制等問題，并由此引發(fā)有關(guān)人格權(quán)在民法典中具體位置的討論。民法學(xué)界主要存在三種傾向：人格權(quán)規(guī)定于總則“自然人”章節(jié)中；規(guī)定于分則“侵權(quán)責(zé)任法”編中；人格權(quán)法獨(dú)立成編。①毫無疑問，在私法之外，近年來有關(guān)憲法性人格權(quán)研究的趨勢(shì)也可謂如火如荼。一方面，民法學(xué)者的主流觀點(diǎn)皆不否認(rèn)人格權(quán)具有一定的憲法屬性， ②憲法學(xué)者對(duì)憲法上人格權(quán)問題的關(guān)注近幾年呈上升趨勢(shì)；另一方面，德國(guó)、日本乃至我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“憲法”中均存在有關(guān)人格權(quán)的規(guī)范，我國(guó)《憲法》第38條中有關(guān)“人格尊嚴(yán)不受侵犯”的規(guī)定也被學(xué)者解釋為憲法人格權(quán)條款。參見林來梵《人的尊嚴(yán)和人格尊嚴(yán)——兼論中國(guó)憲法第38條的解釋方案》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。無論是學(xué)術(shù)研究還是法律實(shí)務(wù)，憲法上的人格權(quán)觀念已然形成。這一研究趨勢(shì)也與近年來我國(guó)學(xué)界不斷蔓延出的“權(quán)利入憲”思路不謀而合，可以預(yù)見，將來憲法人格權(quán)會(huì)成為一個(gè)學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。

但是，憲法人格權(quán)研究所形成的框架與范式，是否真的能回應(yīng)新時(shí)代的人格權(quán)保護(hù)命題？我們是否仍有必要進(jìn)行一次人格權(quán)研究的范式重塑，在私法與憲法之外更為開闊的整體公法領(lǐng)域來探討人格權(quán)保護(hù)問題？相較憲法人格權(quán)的理論框架，“公法人格權(quán)”的提法是否有其必要性？又有哪些獨(dú)特內(nèi)涵？它又對(duì)中國(guó)人格權(quán)保護(hù)的具體法律制度建設(shè)有何回應(yīng)？本文旨在回答上述問題。

一、憲法人格權(quán)的理論框架重述

（一）人格權(quán)憲法化的發(fā)展潮流

在民法層面，傾向于把人格權(quán)簡(jiǎn)單劃分為一般性人格權(quán)與具體性人格權(quán)，前者是指公民享有的一般人格利益，包含人格平等權(quán)、人格獨(dú)立權(quán)和人格自由權(quán)三方面的內(nèi)容，后者則是一般性人格權(quán)的具體化和規(guī)范化，如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等。一般性人格權(quán)相較具體性人格權(quán)具有的抽象性、概括性特征，它除了在民法有關(guān)人格權(quán)的原則性條款予以體現(xiàn)之外，也日漸需要體現(xiàn)在憲法的基本權(quán)利保護(hù)條款當(dāng)中，此類現(xiàn)象在大陸法系已成為趨勢(shì)。

世界范圍內(nèi)第一次在憲法層面確認(rèn)一般人格權(quán)的憲法是1946年的《德國(guó)黑森林憲法》，該法第2條第1款規(guī)定，“任何人是自由的，任何人可為或不為任何不傷害別人權(quán)利和共同體的合憲性秩序的行為。”1949年德國(guó)《基本法》第2條第1款則存在更為明確的人格權(quán)保護(hù)條款，即“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利、不違反憲政秩序或道德規(guī)范者為限?！狈浇鹑A：《私權(quán)人格權(quán)應(yīng)該向憲法權(quán)利回歸嗎？》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2014年第7期。爾后，承襲大陸法系制度的國(guó)家都不同程度地在憲法上吸收了人格權(quán)理論。林來梵，駱正言：《憲法上的人格權(quán)》，《法學(xué)家》2008年第5期。不過，有的國(guó)家傾向于在憲法中直接規(guī)定一般人格權(quán)，如德國(guó)；有的則傾向于將憲法中有關(guān)生命、自由、人格尊嚴(yán)等方面的規(guī)定解釋為人格權(quán)，然后在司法實(shí)踐中不斷豐富人格權(quán)的內(nèi)涵，將一系列具體權(quán)利確立為人格權(quán)的范疇，如日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。二者的區(qū)別在于，前者是先設(shè)一個(gè)“口袋”，然后往里面塞東西；后者采取的則是“成熟一個(gè)、發(fā)展一個(gè)”的模式，“摸著石頭過河”。張紅：《一項(xiàng)新的憲法上基本權(quán)利——人格權(quán)》，《法商研究》2012年第1期。

英美法系國(guó)家盡管不存在與大陸法系相仿的人格權(quán)入憲態(tài)勢(shì)，但是在二戰(zhàn)后，也呈現(xiàn)出通過憲法對(duì)人格權(quán)的內(nèi)涵與制度進(jìn)行革新的趨向，進(jìn)而使人格權(quán)的憲法屬性得以彰顯。美國(guó)1960年的紐約時(shí)報(bào)訴蘇利文案就是一起典型的以憲法革新傳統(tǒng)人格權(quán)觀念的案件。當(dāng)媒體表達(dá)自由與公共官員的名譽(yù)權(quán)沖突時(shí)，案件對(duì)后者的人格權(quán)訴求進(jìn)行了限縮，開創(chuàng)了美國(guó)憲法干預(yù)私法的先河。駱正言：《論人格權(quán)憲法化的兩種模式及其啟示》，《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第6期。

（二）憲法人格權(quán)的功能定位

憲法上的人格權(quán)之所以能得到大陸法系國(guó)家普遍性地確認(rèn)，是基于其與私法上人格權(quán)相比不可替代的功能，筆者將其總結(jié)為憲法人格權(quán)的“宣示”、“拓展”與“型塑”三功能。

其一，憲法人格權(quán)的宣示功能。這主要指在基本法地位方面憲法對(duì)人格權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，可以彰顯出無可替代的對(duì)基本人權(quán)保護(hù)的宣示性功能。憲法的宗旨在于“保障人權(quán)”，“最大限度地實(shí)現(xiàn)對(duì)人的尊重和關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)人民的幸福生活”。周葉中：《憲政中國(guó)研究（下）》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第12頁。這一理念的落實(shí)很大程度上取決于憲法中基本權(quán)利條款的健全與完善，人格權(quán)在基本權(quán)利體系中不應(yīng)缺位，因?yàn)榕c其他私法性權(quán)利相比，人格權(quán)觀念及其制度本身即具有打破前現(xiàn)代社會(huì)的階級(jí)身份和等級(jí)色彩、宣示和捍衛(wèi)人的平等與尊嚴(yán)的作用，它先天性地帶有一定的政治性色彩。黎樺：《身份性人格權(quán)初論》，《理論月刊》2017年第6期。在憲法層面對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定或確認(rèn)，具有直接的宣示性功能，這種功能既是法律性的，也是政治性的。

其二，憲法人格權(quán)的拓展功能。主要指人格權(quán)的憲法化有利于豐富人格權(quán)在私權(quán)保護(hù)之外的內(nèi)涵，進(jìn)而拓展出公法上的人格權(quán)保護(hù)框架。私法上的人格權(quán)保護(hù)最終主要體現(xiàn)為民事主體之間的損害賠償，在過去主要是指人身損害與精神損害賠償，在人格權(quán)商品化發(fā)展的當(dāng)下，還包含財(cái)產(chǎn)性的損害賠償。但這些損害賠償都是面向其他民事主體的。而在憲法上倡導(dǎo)人格權(quán)這一基本權(quán)利，則能突破人格權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，進(jìn)而凸顯如下功能：構(gòu)建起人格權(quán)對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的防御功能；形成客觀價(jià)值，拘束立法、司法和行政；明確國(guó)家保障公民人格權(quán)的政府責(zé)任，等等。張紅：《一項(xiàng)新的憲法上基本權(quán)利——人格權(quán)》，《法商研究》2012年第1期。

其三，憲法人格權(quán)的型塑功能。主要指憲法人格權(quán)潛移默化地塑造和改變私法范疇內(nèi)的人格權(quán)保護(hù)內(nèi)涵，產(chǎn)生“第三人效力”。所謂“第三人效力”是指，憲法并不直接約束和調(diào)整私人主體之間的法律關(guān)系，但是相關(guān)憲法規(guī)則可以滲透到私法領(lǐng)域，進(jìn)而使憲法具有了約束公民與國(guó)家之外的第三方民事主體的效力。德國(guó)學(xué)者主要傾向于“間接第三人效力說”，即憲法的第三人效力要以私法的一般條款為中介，通過國(guó)家公權(quán)力（審判權(quán)）間接地適用憲法基本權(quán)利。有關(guān)“直接第三人效力說”和“間接第三人效力說”的區(qū)別與聯(lián)系，可參見于飛《基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分及憲法對(duì)民法的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期。通過“間接第三人效力”，憲法基本權(quán)利中的人格權(quán)條款實(shí)現(xiàn)了對(duì)私法人格權(quán)規(guī)范和運(yùn)行的“滲透”，鄭曉劍，邱鷺風(fēng)：《憲法基本權(quán)利與民事權(quán)利之互動(dòng)原因研究——以人格權(quán)為分析進(jìn)路》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期。進(jìn)而型塑和豐富私法上的人格權(quán)體系。美國(guó)雖不存在相關(guān)理論的爭(zhēng)鳴，但1960年的紐約時(shí)報(bào)訴蘇利文案毫無疑問地是憲法影響私法人格權(quán)范疇的結(jié)果。

二、憲法人格權(quán)的范式禁錮與隱憂

二戰(zhàn)以降的大陸法系人格權(quán)憲法化進(jìn)程加快。一方面，通過憲法人格權(quán)的“宣示”功能，各國(guó)憲法將人格權(quán)保護(hù)在公民基本權(quán)利體系中的地位大幅上升，進(jìn)而推動(dòng)人權(quán)觀念和人權(quán)事業(yè)的整體進(jìn)步與發(fā)展；另一方面，通過憲法人格權(quán)的“拓展”和“型塑”功能，憲法也能潛移默化地影響實(shí)踐運(yùn)行中的公法與私法，進(jìn)而在整體法律制度設(shè)計(jì)上促進(jìn)了人格權(quán)保護(hù)力度。憲法人格權(quán)的上述范式，看似著實(shí)功能強(qiáng)大，但大陸法系國(guó)家歷史上所實(shí)現(xiàn)的上述進(jìn)步，當(dāng)下的中國(guó)能否復(fù)制？基于中國(guó)當(dāng)前憲法的規(guī)范特征來審視，憲法人格權(quán)的“宣示”、“拓展”和“型塑”三功能又將發(fā)生如何變化？對(duì)此，筆者得出的結(jié)論是，除了憲法人格權(quán)應(yīng)有的宣示功能之外，其拓展功能和型塑功能在中國(guó)都將偃旗息鼓，這是由中國(guó)憲法監(jiān)督體制的現(xiàn)狀所決定的；而其宣示功能的作用也存在被過分放大的謬誤，難以有效解決人格權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）憲法監(jiān)督體制的擎肘

憲法人格權(quán)拓展功能和型塑功能的實(shí)現(xiàn)都建立在有效的憲法監(jiān)督體制基礎(chǔ)之上，前者著重強(qiáng)調(diào)其在公法層面的功能，后者則對(duì)私法上人格權(quán)產(chǎn)生影響。我國(guó)目前的憲法監(jiān)督體制尚不健全，這將嚴(yán)重消解其拓展和型塑功能：我國(guó)當(dāng)前的憲法監(jiān)督體制主要體現(xiàn)為《立法法》第99條、第100條的規(guī)定，即當(dāng)下位法與憲法相違背時(shí)，特定主體通過特定程序的形式開展審查。除此之外，尚無更為高效和體系化的憲法監(jiān)督制度設(shè)計(jì)，憲法本身也不能在司法裁判中援引，處于非司法化的狀態(tài)；違憲審查制度在中國(guó)的建立尚需時(shí)日。由此，決定了中國(guó)憲法對(duì)其他下位法相關(guān)規(guī)范的影響是間接且遲緩的——《立法法》中的憲法監(jiān)督制度較難開啟，效率有限；裁判文書中又無法直接援引憲法人格權(quán)的有關(guān)規(guī)范，無法產(chǎn)生“第三人效力”。

在知名的“齊玉苓受教育權(quán)被侵害案”中，法院在判決中將受教育權(quán)解釋為“公民一般人格權(quán)范疇，它是公民豐富和發(fā)展自身人格的自由權(quán)利”，最高院針對(duì)此案的批復(fù)認(rèn)可了受教育權(quán)這一憲法性權(quán)利可以主張民事賠償責(zé)任，它顯現(xiàn)出憲法具有“第三人效力”的傾向，一度引發(fā)了中國(guó)憲法司法化的可能和相關(guān)討論，有學(xué)者甚至將該案與曾影響德國(guó)人格權(quán)保護(hù)進(jìn)程的“讀者來信案”相提并論。張紅：《一項(xiàng)新的憲法上基本權(quán)利——人格權(quán)》，《法商研究》2012年第1期。但是，對(duì)該案的討論最終偃旗息鼓，中國(guó)憲法司法化在此之后也未有實(shí)質(zhì)改觀，最高院就齊玉苓案所做的法釋〔2001〕25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》也在2008年被悄然廢止。究其原因，憲法監(jiān)督體制尤其是憲法司法化并不是一個(gè)一蹴而就的事情，鑒于憲法規(guī)范的特點(diǎn)、憲法實(shí)施的基本體制以及法律傳統(tǒng)等原因，憲法的直接適用性在我國(guó)目前尚缺乏可操作性，面對(duì)違憲的司法審查則缺少制度空間和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。韋寶平，李豐：《理論與現(xiàn)實(shí)的碰撞：當(dāng)代中國(guó)憲法司法化的困境》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第3期。這是一個(gè)漫長(zhǎng)且漸進(jìn)式改變的事業(yè)。在憲法實(shí)施的整體背景發(fā)生改進(jìn)之前，憲法人格權(quán)的拓展功能和型塑功能不可能在中國(guó)體現(xiàn)出來。

（二）權(quán)利憲法化主張的虛妄

面對(duì)這一現(xiàn)狀，一個(gè)聊以自慰的想法可能是憲法人格權(quán)的倡導(dǎo)起碼不會(huì)讓事情變?cè)?，這有賴于其宣示功能的發(fā)揮。即通過憲法層面對(duì)一般人格權(quán)的確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)人格權(quán)地位的升格，進(jìn)而為間接促進(jìn)整體社會(huì)制度的改革，逐步強(qiáng)化人格權(quán)的保護(hù)環(huán)境。但是，權(quán)利憲法化的動(dòng)機(jī)實(shí)際上誤解了憲法的屬性。憲法權(quán)利的功能在于防止立法機(jī)關(guān)憑借少數(shù)服從多數(shù)規(guī)則侵害個(gè)人權(quán)利。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)保持著對(duì)非憲法權(quán)利和利益的審議權(quán)力。因此，不能把所有利益訴求都納入憲法規(guī)范，否則立法機(jī)關(guān)的審議范圍會(huì)受到過度限制。權(quán)利憲法化的主張“會(huì)抑制日常政治過程的審議范圍，并凸顯政府的強(qiáng)制性義務(wù)。這一訴求在本質(zhì)上有助于強(qiáng)化政府——尤其是中央政府——的再分配權(quán)力?！苯澹骸稒?quán)利憲法化的隱憂——以社會(huì)權(quán)為中心的思考》，《清華法學(xué)》2010年第5期。從這個(gè)角度來看，單純的“權(quán)利入憲”確實(shí)有很好的宣示功能，有利于增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，發(fā)揮社會(huì)啟蒙作用；但也貶低了通過選舉、審議等政治民主途徑增進(jìn)基本權(quán)利的過程。它“提出了解決問題的設(shè)想，但也容忍了問題的產(chǎn)生?！苯澹骸稒?quán)利憲法化的隱憂——以社會(huì)權(quán)為中心的思考》，《清華法學(xué)》2010年第5期。就連權(quán)利憲法化的主張者也是不希望看到的：即只有記載了各類基本權(quán)利的憲法文本，現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利保障狀況卻一團(tuán)糟。從這個(gè)角度來看，憲法人格權(quán)的宣示功能確實(shí)存在，但并沒有提供真正促進(jìn)問題解決的制度框架。

因此，一方面是憲法人格權(quán)的拓展功能和型塑功能在可以預(yù)見的短期內(nèi)無法發(fā)揮；另一方面則是憲法人格權(quán)的宣示功能于事無補(bǔ)，治標(biāo)不治本。憲法人格權(quán)的范式禁錮決定了其不能解決人格權(quán)保護(hù)的燃眉之急。除了既有的在私法框架下所探討的人格權(quán)問題外，我們面臨著在公法層面研究人格權(quán)的范式重塑。

三、從憲法人格權(quán)到公法人格權(quán)的范式重塑

憲法自身的特性決定了基本權(quán)利具有雙重特性：此處對(duì)基本權(quán)利雙重特性的分析參照了姚輝，周云濤《關(guān)于民事權(quán)利的憲法學(xué)思維——以一般人格權(quán)為對(duì)象的觀察》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。但具體觀點(diǎn)并不完全相同。其一，當(dāng)強(qiáng)調(diào)憲法的基本法特性時(shí)，憲法基本權(quán)利處于所有公法和私法權(quán)利體系的頂端，進(jìn)而構(gòu)建出一個(gè)公允的客觀價(jià)值秩序，其對(duì)基本權(quán)利保障的宣示性效果不容否認(rèn)。其二，當(dāng)強(qiáng)調(diào)憲法的公法特性時(shí)，基本權(quán)利的主要功能在于對(duì)抗國(guó)家，即在處理國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系或國(guó)家與公民之間的關(guān)系時(shí)，要強(qiáng)調(diào)對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)。此時(shí)，憲法人格權(quán)具有輻射包含刑法、行政法在內(nèi)的所有公法體系的效力，理想情況下，憲法人格權(quán)會(huì)成為審視這些相關(guān)規(guī)范是否正當(dāng)?shù)挠行Чぞ?，并通過憲法監(jiān)督體制實(shí)現(xiàn)它們的有效改進(jìn)。此時(shí)，憲法人格權(quán)同時(shí)也是“公法人格權(quán)”，因?yàn)閼椃ū旧硪彩撬泄ǖ幕痉?。從這個(gè)角度來看，公法人格權(quán)并不是憲法人格權(quán)的否認(rèn)，而是對(duì)后者的發(fā)展，憲法人格權(quán)與公法人格權(quán)的邏輯和功能并不相互排斥，而是相互維系。

但是，中國(guó)正在健全之中的憲法監(jiān)督體制讓憲法規(guī)范影響其他具體法律制度效力的可能性降低，進(jìn)而淡化了憲法人格權(quán)的公法化特性，而僅保留了其基本法特性，進(jìn)而使憲法人格權(quán)在宣示性功能之外的其他功能被淡化。通過憲法實(shí)施對(duì)各類具體法律規(guī)范違背人格權(quán)條款的內(nèi)容進(jìn)行清理和修整的期許，也將被顯著限縮。這也能從另一個(gè)角度解釋為什么在民法典制定過程中，人格權(quán)獨(dú)立成編的意見會(huì)如此“響亮”。民法學(xué)者這種執(zhí)著的本源性目的在于，在憲法人格權(quán)尚無法通過“第三人效力”影響民事法律制度時(shí)，促進(jìn)私法上人格權(quán)保護(hù)問題更加精進(jìn)的做法必然要訴諸于在民法典中“盡善盡美”地還原人格權(quán)的體系和制度，因?yàn)樵谒椒w系失靈時(shí)，我們很難通過憲法人格權(quán)的司法化訴求來力挽狂瀾。面對(duì)這個(gè)現(xiàn)實(shí)，中國(guó)的憲法人格權(quán)起到的作用可能僅僅是一個(gè)“裝點(diǎn)”效果，即通過基本法的規(guī)定最大程度地昭示人格權(quán)保護(hù)的重要性，但其對(duì)實(shí)際人格權(quán)保護(hù)規(guī)范的影響，卻是非常促狹的。

在人格權(quán)的私法保護(hù)尚可訴諸于民法典的背景下，我們不禁要問：人格權(quán)公法保護(hù)的路徑在哪里？憲法人格權(quán)的功能有限性已折射出其不可能完成這一任務(wù)。此時(shí)就有必要在憲法文本之外，提出一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的“公法人格權(quán)”之說。

人格權(quán)保護(hù)向來不是一個(gè)純私法領(lǐng)域的問題，而是具有明顯的公法層面的制度訴求：在自由資本主義時(shí)期，公法強(qiáng)調(diào)的是一種“秩序行政”，即公法應(yīng)主要維護(hù)社會(huì)秩序，擔(dān)任“守夜人”角色，這一階段的公法人格權(quán)主要具有一種消極的防御性色彩，即對(duì)抗國(guó)家權(quán)力對(duì)人格權(quán)的不正當(dāng)侵害。而在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，行政權(quán)的廣度和深度早已不再局限于秩序行政的范疇，而展現(xiàn)出“給付行政”的特征，即國(guó)家行政不僅要維持社會(huì)秩序，還要積極地?fù)?dān)當(dāng)起解決人民溫飽、提高人民生活水平等福利性功能，有關(guān)秩序行政和給付行政關(guān)系的分析，可參見胡建淼《行政法學(xué)（第四版）》，法律出版社2015年版，第6頁?！罢畬?duì)經(jīng)濟(jì)的管制、對(duì)民眾福利的保障、對(duì)諸如環(huán)境、勞工等領(lǐng)域的社會(huì)性管制等活動(dòng)，事實(shí)上將行政活動(dòng)推到了所有社會(huì)問題的最前沿?！蓖蹂a鋅：《依法行政的合法化邏輯及其現(xiàn)實(shí)情境》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期。此時(shí)，公法人格權(quán)在消極的防御性色彩之外，又增添了積極性訴求，即呼吁政府作為以推進(jìn)公眾福祉。公法人格權(quán)正是上述積極權(quán)能和消極權(quán)能的總和，它以憲法人格權(quán)為起點(diǎn)，既是憲法人格權(quán)在公法層面的落實(shí)，又是基于對(duì)憲法人格權(quán)的范式禁錮所作出的理論檢討。在憲法監(jiān)督體制可以有效地將憲法人格權(quán)傳導(dǎo)至各法律部門及其實(shí)施過程當(dāng)中時(shí)，公法人格權(quán)依附于憲法人格權(quán)的內(nèi)涵，并無必要單獨(dú)主張；而在中國(guó)當(dāng)前憲法監(jiān)督體制框架下，鑒于憲法人格權(quán)的拓展功能和型塑功能難以發(fā)揮，則有必要將公法人格權(quán)的提法獨(dú)立出來，以呼喚制度實(shí)踐中對(duì)人格權(quán)保護(hù)問題的充分回應(yīng)。

四、公法人格權(quán)的制度訴求：積極與消極權(quán)能相結(jié)合的法律保障體系

公法人格權(quán)的制度訴求可以輻射至任何具有公法屬性的法律制度當(dāng)中，但主要以行政法為主。鑒于刑法當(dāng)中的罪刑法定、疑罪從無等規(guī)則已經(jīng)內(nèi)化了人格權(quán)保護(hù)邏輯，已并無必要以此為視角研究人格權(quán)保護(hù)，相比，行政法框架卻在此方面存在明顯欠缺，中國(guó)目前欠缺有效行政權(quán)制約和監(jiān)督的法律框架。具體來說，公法人格權(quán)的制度訴求主要是指在憲法所確立的一般人格權(quán)框架下，這意味著，公法人格權(quán)的研究框架并不否認(rèn)人格權(quán)憲法化的必要性。只不過，人格權(quán)的憲法化并沒法一勞永逸地解決問題，而只是問題分析的起點(diǎn)，對(duì)于人格權(quán)保護(hù)在整體法律制度層面的完善問題，仍然有必要在具體法律制度中落實(shí)人格權(quán)的消極權(quán)能與積極權(quán)能。不能簡(jiǎn)單因?yàn)闄?quán)利憲法化的思維動(dòng)機(jī)，過度放大憲法人格權(quán)的功能，而是應(yīng)回歸實(shí)實(shí)在在的制度建設(shè)。構(gòu)建起積極權(quán)能與消極權(quán)能相結(jié)合的人格權(quán)法律保障體系。其消極權(quán)能主要針對(duì)公法的秩序行政功能，強(qiáng)調(diào)人格權(quán)針對(duì)國(guó)家權(quán)力的消極對(duì)抗功能，通過在行政法原則中內(nèi)化人格權(quán)保護(hù)邏輯的形式，防范公權(quán)力對(duì)人格權(quán)的侵犯；積極權(quán)能主要針對(duì)公法的給付行政功能，強(qiáng)調(diào)國(guó)家在保障人權(quán)層面的政府責(zé)任，既要健全社會(huì)保障體系，又要通過立法加強(qiáng)身份性人格權(quán)的保護(hù)。

（一）公法人格權(quán)消極權(quán)能的保障：在行政法原則中內(nèi)化人格權(quán)保護(hù)邏輯

行政合法性原則和行政合理性原則常被總結(jié)為行政法的基本原則。這兩大原則本身即滲透著一定的人格權(quán)保護(hù)邏輯，尤其是行政合理性原則，其中的比例原則強(qiáng)調(diào)在選擇行政行為時(shí)，要恪守對(duì)行政相對(duì)人的最小損害和罪罰相當(dāng)；而行政合理性原則中的平等原則更是直接蘊(yùn)含著一般人格權(quán)的基本邏輯。胡建淼：《行政法學(xué)（第四版）》，法律出版社2015年版，第55頁。但是，傳統(tǒng)的行政合法性與合理性原則的內(nèi)容仍未能實(shí)現(xiàn)對(duì)人格權(quán)保護(hù)邏輯的深切貫徹，原因在于：

其一，當(dāng)前對(duì)行政法基本原則的界定過于強(qiáng)調(diào)其工具性，它雖有利于確保行政行為實(shí)施過程中的人格權(quán)保護(hù)，卻無法保證行政行為的“起點(diǎn)正義”，行政法基本原則對(duì)行政法律制度的產(chǎn)生過程缺乏應(yīng)有關(guān)照。比如，行政合法性原則要求行政職權(quán)來源合法且受法律約束，但如果公法框架對(duì)行政職權(quán)的設(shè)定本身即構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的侵犯，那么以此為前提所存在的行政職權(quán)，即便完全在行政合法性原則框架下實(shí)施，也會(huì)構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的潛在威脅。換言之，行政合法性原則和行政合理性原則對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是建立在公法體系本身足夠優(yōu)化的前提之上的。

其二，當(dāng)前的行政法基本原則主要適用于外部行政關(guān)系，而對(duì)行政組織內(nèi)部的法律關(guān)系欠缺應(yīng)有關(guān)照，這便不利于防控在“特別權(quán)力關(guān)系”控制下的人格權(quán)侵權(quán)行為。特別權(quán)力關(guān)系是指“為達(dá)成公行政之特定目的，使所有加入鎖定特別關(guān)系的人民，處于（比一般人）更加從屬的地位?！蔽淘郎骸缎姓ㄅc現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1990年版，第135頁。如公務(wù)員之于行政機(jī)關(guān)，大學(xué)生之于高校等。在中國(guó)，雖不存在系統(tǒng)化的特別權(quán)力關(guān)系理論或制度，但法院針對(duì)內(nèi)部行政關(guān)系的裁判傾向卻十足是趨于保守的。諸如劉燕文訴北京大學(xué)、北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)案和田永訴北京科技大學(xué)案等均折射出，法院針對(duì)此類案件更傾向于尊重高校的權(quán)力和自治，不太易于超越高校內(nèi)部管理規(guī)章做出裁判，致使學(xué)生的受教育權(quán)難以得到救濟(jì)。參見王俊《高校特別權(quán)力關(guān)系與受教育權(quán)的法律保護(hù)》，《高教探索》2005年第6期。這便為行政主體利用特別權(quán)力關(guān)系侵犯人格權(quán)埋下了風(fēng)險(xiǎn)。

針對(duì)上述問題，應(yīng)當(dāng)致力于兩個(gè)方面對(duì)行政法基本原則進(jìn)行改進(jìn)：其一為擴(kuò)充行政合法性原則和行政合理性原則的適用空間，將法律制定過程及內(nèi)部行政關(guān)系亦納入審查范圍；其二為突破現(xiàn)有基本原則的工具性框架，將人權(quán)保障原則明文確立為行政法基本原則。

首先，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張行政合法性原則與行政合理性原則的適用范圍，使其能在更大的領(lǐng)域中發(fā)揮人格權(quán)保護(hù)的功能。尤其是這當(dāng)中的比例原則，它完全可以不僅適用于行政行為實(shí)施過程中，而是直接體現(xiàn)在行政法制定程序和處理內(nèi)部行政關(guān)系的環(huán)節(jié)中。比如，可以考慮借鑒美國(guó)里根總統(tǒng)1981年頒布的第12291號(hào)總統(tǒng)令《聯(lián)邦管制》第2條的經(jīng)驗(yàn)，要求通過對(duì)頒布新的法規(guī)、審核既有法規(guī)或提出有關(guān)公共規(guī)制的立法提案時(shí)，必須通過成本收益分析的形式預(yù)測(cè)相關(guān)法規(guī)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響是否符合比例原則，See Ronald Reagan. Executive Order 12291： Federal Regulation， 3CFR128，2（1981）. http：//www.archives.gov/federal-register/codification/executive-order/12291.html，2017-08-30。如果答案是肯定的，則相關(guān)法規(guī)不能出臺(tái)。通過這種做法，比例原則得以滲透進(jìn)法律制定程序當(dāng)中，美國(guó)在八十年代得以深入推進(jìn)放松管制運(yùn)動(dòng)，將一大批對(duì)公眾自由和權(quán)利保障具有額外負(fù)擔(dān)或負(fù)面影響的公共政策成功清理掉。參見陳世香《新公共管理運(yùn)動(dòng)期間美國(guó)政府規(guī)制改革的基本內(nèi)容及啟示》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）》2005年第1期。再比如，在處理特別權(quán)力關(guān)系影響下的內(nèi)部行政關(guān)系時(shí)，也完全可以援引比例原則去審核相關(guān)內(nèi)部管理規(guī)章是否是必要且適當(dāng)?shù)模绻粋€(gè)警告處分已然可以實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生的警示，則就沒有必要開除其學(xué)籍，剝奪其受教育權(quán)。這就能打破當(dāng)前司法裁判在面對(duì)內(nèi)部行政關(guān)系時(shí)過于保守的現(xiàn)狀。

其次，應(yīng)當(dāng)直接將人權(quán)保障原則明確吸納為行政法的基本原則。將人格權(quán)保護(hù)這一客觀秩序作為指引行政立法和執(zhí)法全過程的重要價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而形成對(duì)有違人格權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)則進(jìn)行改進(jìn)的外在壓力。在法治社會(huì)框架下，一個(gè)正當(dāng)、完善的公法體系意味著通過依法控權(quán)實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力的理性化，而人權(quán)保障原則不但具有規(guī)范公共權(quán)力，保障公民權(quán)利的內(nèi)在價(jià)值，而且還可為中國(guó)公法的崛起提供理論支撐，為憲法實(shí)施體制的精進(jìn)提供制度化設(shè)計(jì)的條件。何建華，張向軍：《論人權(quán)保障原則在公法中的地位》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2006年第4期。比如在特別權(quán)力關(guān)系支配的高校在校生處分問題中，人權(quán)保障原則完全可以成為審查高校內(nèi)部管理規(guī)章是否有效的衡量標(biāo)準(zhǔn)——對(duì)于與高等教育相關(guān)的管理事項(xiàng)，高校管理規(guī)章自有權(quán)制定管理規(guī)范，但若超出教育管理事項(xiàng)對(duì)在校生的自由做出額外限制，則根據(jù)相關(guān)規(guī)范勒令退學(xué)的做法則應(yīng)當(dāng)歸于無效。此時(shí)，人權(quán)保障原則有助于刺破特別權(quán)力關(guān)系的面紗，改變法院在此類裁判中趨于保守、進(jìn)而導(dǎo)致在校生難以維護(hù)受教育權(quán)的現(xiàn)狀。

（二）公法人格權(quán)積極權(quán)能的保障：健全社會(huì)保障體系與身份性人格權(quán)保護(hù)

與公法人格權(quán)的消極權(quán)能強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家權(quán)力的防御性功能相比，積極權(quán)能則呼吁國(guó)家在人格權(quán)保障層面的積極給付職能。伴隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，公眾的權(quán)利觀念和權(quán)利主張也在開始發(fā)生變化，其廣度和深度都今非昔比，為了回應(yīng)這些權(quán)利需求，行政權(quán)力愈發(fā)滲透到社會(huì)生活的方方面面，自由主義觀念中的“守夜人”形象已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)代的公法體系，國(guó)家對(duì)權(quán)利的保障彰顯出更多的積極性面孔，即依托國(guó)家機(jī)器的強(qiáng)制性和執(zhí)行力，借助公共財(cái)政手段，深切地推進(jìn)權(quán)利的保護(hù)過程?！皺?quán)利依賴于政府，這必然帶來一個(gè)邏輯上的后果：權(quán)利需要錢，沒有公共資助和公共支持，權(quán)利就不能獲得保護(hù)和實(shí)施?！盵美]史蒂芬·霍爾姆斯，凱斯·R.桑斯坦：《權(quán)利的成本：為什么自由依賴于稅》，畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第3頁。公法人格權(quán)的積極權(quán)能包含如下兩方面的制度指向：

其一，在共性層面，積極的公法人格權(quán)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)公眾對(duì)提高人格權(quán)保障水平的期許。伴隨著社會(huì)發(fā)展水平的提高，人格權(quán)的保障水平也面臨升格：在經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)的時(shí)期，僅僅滿足一般溫飽等生存權(quán)的基本要求，可能就已經(jīng)達(dá)到了社會(huì)公眾對(duì)人格權(quán)的期待；而在社會(huì)發(fā)展水平較高時(shí)，則又會(huì)對(duì)發(fā)展權(quán)有更多的憧憬。公眾在人格權(quán)保障水平升格方面的要求是共同的，沒有人不期盼一個(gè)更加美好幸福的世界，所以叫做公法人格權(quán)的共性層面。

在當(dāng)代社會(huì)，人格權(quán)保障水平的升格主要體現(xiàn)為以給付行政為主要形式的社會(huì)保障體系的健全。通過行政保障、行政救助、行政補(bǔ)助和行政獎(jiǎng)勵(lì)等行政給付形式，參見胡建淼主編《中國(guó)現(xiàn)行行政法律制度》，中歐法治出版社2011年版，第397-398頁。一個(gè)健全有序的社會(huì)保障體系能夠提升社會(huì)公眾整體的人格權(quán)保障水平。二戰(zhàn)后，美、歐、日等發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)均在不同層面提高了其社會(huì)保障標(biāo)準(zhǔn)，甚至衍生出“從搖籃到墳?zāi)埂钡母叨劝l(fā)達(dá)的社會(huì)福利體系，其顯著提升了公眾人格權(quán)的保障水平。我國(guó)經(jīng)歷了改革開放三十余年的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌期，盡管經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和制度建設(shè)尚不夠完善，但給付行政構(gòu)建下的社會(huì)保障水平也有顯著提升；未來顯然應(yīng)當(dāng)做出更深一步的變革，提高整體社會(huì)保障的廣度和深度，并回應(yīng)區(qū)域發(fā)展不均衡的問題。

其二，在個(gè)性層面，積極的公法人格權(quán)應(yīng)當(dāng)回應(yīng)新型的“身份性人格權(quán)”的保障要求。伴隨著社會(huì)分工和協(xié)作系統(tǒng)的高度發(fā)展，當(dāng)代社會(huì)人格權(quán)的客體會(huì)根據(jù)人社群屬性的不同、身份特征的不同以及參與社會(huì)生活與法律關(guān)系的不同發(fā)生多樣性的變化，人格利益早已呈現(xiàn)出異質(zhì)化的發(fā)展模式。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，一項(xiàng)新的人格權(quán)類型“身份性人格權(quán)”正在形成，進(jìn)而打破了一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的“二分法”界限，使人格權(quán)呈現(xiàn)出“三層次”的新結(jié)構(gòu)。參見黎樺《身份性人格權(quán)初論》，《理論月刊》2017年第6期；或參見黎樺《人格權(quán)的基本體系與立法結(jié)構(gòu)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2016年6月15日，第005版。由于這種身份性人格權(quán)會(huì)根據(jù)不同社會(huì)公眾的類型和訴求而體現(xiàn)出差別，所以叫做公法人格權(quán)的個(gè)性層面。具體來說，身份性人格在當(dāng)代社會(huì)主要體現(xiàn)為兩類：第一類是基于自然人某種標(biāo)簽性的特征而享受到法律賦予的特殊的人格利益，如殘疾人、老年人、婦女，其人格利益都受到法律的傾斜性保護(hù)；第二種是在從事特定社會(huì)生活時(shí)，展現(xiàn)出某類特殊的人格利益，比如在從事生活消費(fèi)時(shí)，作為消費(fèi)者的人格利益，再比如在從事生產(chǎn)勞動(dòng)時(shí)，作為勞動(dòng)者的人格利益，他們?cè)谂c之匹配的法律關(guān)系中，享受到不同于一般人格利益的特殊保護(hù)。對(duì)于這些新型的身份性人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過特別立法的形式建立起權(quán)利保障框架，如我國(guó)立法中已經(jīng)存在的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》等等。這些立法除了確立權(quán)利內(nèi)容的私法性功能之外，更重要的是通過它們建立起各類身份性人格權(quán)的公法保障框架，即通過各種財(cái)政支出、公共職能的形式，實(shí)現(xiàn)對(duì)各類身份性人格權(quán)利保護(hù)的關(guān)照，這是一個(gè)“權(quán)利誘出公共支持”[美]史蒂芬·霍爾姆斯，凱斯·R.桑斯坦：《權(quán)利的成本：為什么自由依賴于稅》，畢競(jìng)悅譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第164頁。的過程。

結(jié)語

從私法人格權(quán)到憲法人格權(quán)，再到公法人格權(quán)，人格權(quán)研究的歷次范式重塑都是一個(gè)理念和制度不斷精進(jìn)的過程。只不過，與民法典和憲法層面對(duì)人格權(quán)的探討相比，對(duì)公法人格權(quán)的研究目前還欠缺足夠的重視。畢竟，在民法典層面討論的人格權(quán)問題直接切合了當(dāng)前的立法動(dòng)向，又具有一個(gè)龐大的民法學(xué)術(shù)共同體參與研判；在憲法層面討論的人格權(quán)問題又足夠“高屋建瓴”，引入矚目；而對(duì)公法人格權(quán)的探討，則主要指向我國(guó)在行政法律制度建設(shè)層面的諸多未盡如人意之處，頗有逆耳忠言之境遇。

本文勾勒出公法人格權(quán)的基本理論框架，并對(duì)其制度訴求——消極權(quán)能與積極權(quán)能的法律保障——粗獷描述。它不可能終結(jié)所有有關(guān)公法人格權(quán)問題的探討，但提供了一個(gè)分析愿景，能啟迪思考。起碼從本文所構(gòu)建的公法人格權(quán)制度訴求框架來看，我們目前的整體法律制度尚存眾多缺憾之處，需要漸進(jìn)式地改進(jìn)。

（責(zé)任編輯：徐遠(yuǎn)澄）