翁莉

本文擬從涉專利民事糾紛之間接侵權(quán)問題相關(guān)實務(wù)和理論方面的討論和觀點出發(fā)，通過研讀同類型公布典型法院案例，結(jié)合美國專利法類似規(guī)定，嘗試對同類型案件司法實踐觀點的理解，并提出司法解釋相關(guān)條款的適用問題。

什么是專利間接侵權(quán)？

我國法律尚待形成對專利間接侵權(quán)的明確定義和規(guī)定。核心的依據(jù)是我國對專利侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)采用全面覆蓋原則1，以被控實施的技術(shù)方案是否落入專利保護范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將被訴侵權(quán)人具體實施的行為按類型劃分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。當(dāng)被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，即具體被訴涉嫌侵權(quán)人實施專利技術(shù)方案的行為達不到滿足全面覆蓋原則的直接要求的情況下，通過引入特定第三方具體行為的介入因素，導(dǎo)致最終達成的完整技術(shù)方案落入專利權(quán)的保護范圍，即就被控涉嫌侵權(quán)人的行為本身而言，其通過第三方因素的介入使其具體實施的被控侵權(quán)技術(shù)方案間接地不可避免地導(dǎo)致全面覆蓋原則最終得到滿足。

理論界認(rèn)為，對間接侵權(quán)行為進行認(rèn)定時，從間接侵權(quán)行為是否以直接侵權(quán)行為的存在為前提，存在“從屬說”和“獨立說”兩種觀點?！皬膶僬f”認(rèn)為，間接侵權(quán)行為依附于直接侵權(quán)行為而生，只有在發(fā)生了直接侵權(quán)時，才有討論間接侵權(quán)問題的基礎(chǔ)。“獨立說”則認(rèn)為，間接侵權(quán)可被視為一類獨立的侵權(quán)種類，可獨立對其考量，不需考慮是否存在直接侵權(quán)。還有觀點質(zhì)疑，如果他人唆使消費者實施專利，或者為消費者個人實施專利的行為提供幫助，則會因為沒有法律上的“直接侵權(quán)”，而無法直接認(rèn)定間接侵權(quán)2。

借鑒美國專利法3，除了直接侵權(quán)外，美國專利法另規(guī)定有兩種第三人侵權(quán)（vicarious infringement），即我國理論界所謂的“間接侵權(quán)”。第一種為第271條（b）款規(guī)定的教唆侵權(quán)（inducement of infringement）：積極引誘他人從事專利侵權(quán)行為者，亦構(gòu)成侵權(quán)4。第二種為同條（c）款規(guī)定的輔助侵權(quán)（contributory infringement）： 在美國境內(nèi)許諾銷售、銷售或向美國境內(nèi)進口受專利保護的機器、產(chǎn)品組合品或組合物的部件，或?qū)嵤＠椒ㄊ褂玫牟牧匣蜓b置，且此等機器、產(chǎn)品或組合品或組合物的部件或材料裝置為發(fā)明的主要部分，知悉其將特別制造或運用于專利侵權(quán)行為中，且無法用作實質(zhì)非侵權(quán)用途的物品或商品者，構(gòu)成輔助侵權(quán)5。

美國法觀點認(rèn)為，雖然條文規(guī)定不同，兩種形態(tài)之第三人侵權(quán)可相互補足。舉例而言，輔助侵權(quán)亦構(gòu)成教唆侵權(quán)，兩種形態(tài)均包括三個要素：（1）侵權(quán)行為人知悉或故意誘使侵權(quán)或銷售不具非侵權(quán)用途的實質(zhì)構(gòu)成物；（2）侵權(quán)行為人的行為終止于另一直接侵權(quán)活動中；（3）侵權(quán)行為人的行為發(fā)生于專利保護期間內(nèi)。雖然直接侵權(quán)為必要先決條件 ，重點仍在于被控第三人侵權(quán)者的行為內(nèi)容及行為時點。

關(guān)于教唆侵權(quán)和輔助侵權(quán)的差異在于：教唆侵權(quán)與輔助侵權(quán)并不相同，教唆侵權(quán)可包括許多侵權(quán)情形，包括涉及同時可供侵權(quán)及非侵權(quán)用途的技術(shù)內(nèi)容的情形，即使用此等技術(shù)內(nèi)容的鼓勵行為。在教唆侵權(quán)方面，被控侵權(quán)者必須“具有慫恿他人進行侵權(quán)活動的明確意圖”，且“被控侵權(quán)者的行為誘使了侵權(quán)活動的發(fā)生，且其知悉或應(yīng)可知悉其行為將誘使實際侵權(quán)的發(fā)生”。此必要的意圖或認(rèn)識表現(xiàn)于各種情形，但均有同一要求，即推動（facilitate）、慫恿（encourage）或協(xié)助（aid）他人的侵權(quán)活動。結(jié)合我國《侵權(quán)責(zé)任法》法條在專利侵權(quán)判定司法解釋中的適用，我國實踐和理論界目前集中討論的“教唆、幫助侵權(quán)”間接侵權(quán)，似乎更貼合美國專利法規(guī)定的“教唆侵權(quán)”。

關(guān)于輔助侵權(quán)（Contributory Infringement），被控侵權(quán)人對于專利的認(rèn)識程度，適用上比教唆侵權(quán)更為狹隘。此形態(tài)要求銷售、許諾銷售或進口受專利保護發(fā)明的部分，并要求此部分不具備非侵權(quán)的實質(zhì)性用途。換言之，輔助侵權(quán)行為者必須知悉專利，并提供他人非經(jīng)常（nonstaple）的構(gòu)成物（意指，此構(gòu)成物僅可用于專利組合物），也即我國實踐中所稱的“專用品”間接侵權(quán)。

專利間接侵權(quán)的典型案例

實踐中，各級各地法院在相關(guān)案件的審理中有過不少積極和有益的探索，積累了寶貴的經(jīng)驗，對專利訴訟實務(wù)探討有十分重要的借鑒作用。近年來人民法院公布的同類型典型案例，分別從不同側(cè)面反映出司法實踐對涉及間接侵權(quán)的法律適用的有益探索。

【案例一】

2015年7月，上海高院審理了一起關(guān)于產(chǎn)品非專門用于實施專利情況下如何認(rèn)定專利間接侵權(quán)的典型案例，上訴人殷永江與被上訴人上?？茲櫣怆娂夹g(shù)有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案，案號（2014）滬高民三（知）終字第45號。在本案中，上海高院對于專利間接侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)進行了研究和探索，特別是在被控侵權(quán)產(chǎn)品并非專門用于實施專利情況下，對于如何認(rèn)定專利間接侵權(quán)給出了答案。

上海高院認(rèn)為，本案中，由于產(chǎn)品1、產(chǎn)品2的技術(shù)特征a1和a2與涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)特征A不相同也不等同，因此產(chǎn)品1、產(chǎn)品2并未落入涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍，故兩被上訴人并不直接侵犯上訴人的涉案專利權(quán)。然而……產(chǎn)品1、產(chǎn)品2以特定方式與驅(qū)動器結(jié)合使用會實現(xiàn)依次逐段發(fā)光的效果，從而落入涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍，故產(chǎn)品1、產(chǎn)品2可以用于實施涉案專利。

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?；第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，如果兩被上訴人知道他人實施侵犯涉案專利權(quán)行為而仍為其提供幫助，或者教唆他人實施侵犯涉案專利權(quán)行為的，則兩被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。故本案中，要判斷兩被上訴人生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵犯，還應(yīng)當(dāng)審查兩被告人是否存在教唆、幫助侵權(quán)行為。對此，本院認(rèn)為，首先，產(chǎn)品1、產(chǎn)品2并非專門用于實施涉案專利的部件。其次，本案中并無證據(jù)可以證明兩被上訴人明知產(chǎn)品1、產(chǎn)品2可用于實施涉案專利，仍然故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆他人實施涉案專利，也沒有證據(jù)證明兩被上訴人在主觀上有誘導(dǎo)或唆使他人實施涉案專利的故意，亦無證據(jù)能夠證明兩被上訴人明知他人準(zhǔn)備實施涉案專利，仍然為其提供幫助。因此，兩被上訴人制造、銷售產(chǎn)品1、產(chǎn)品2的行為亦不構(gòu)成教唆、幫助侵權(quán)。綜上所述，上訴人關(guān)于兩被上訴人生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵犯上訴人涉案專利權(quán)的指控不能成立。

此案的審理思路，在被控侵權(quán)產(chǎn)品非專門用于實施專利，從而被控侵權(quán)產(chǎn)品不具備全部專利技術(shù)特征而未落入專利保護范圍的認(rèn)定出發(fā)，轉(zhuǎn)而從是否具有“明知產(chǎn)品可用于實施專利”的主觀認(rèn)識，結(jié)合是否實施“故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆、幫助他人實施涉案專利”的客觀行為表現(xiàn)的證據(jù)考量上，得出間接侵權(quán)不成立的觀點?？梢钥闯觯袥Q書體現(xiàn)出的間接侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，與美國專利法規(guī)定的教唆侵權(quán)構(gòu)成要件在很大程度上不謀而合。

【案例二】

2012年，在申請再審人株式會社島野與被申請人寧波市日騁工貿(mào)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案（案號（2012）民提字1號）中，最高人民法院認(rèn)為，使用環(huán)境特征是指權(quán)利要求中用來描述發(fā)明所使用的背景或者條件的技術(shù)特征；已經(jīng)寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對于權(quán)利要求的保護范圍具有限定作用；使用環(huán)境特征對于權(quán)利要求保護范圍的限定程度（指使用環(huán)境特征對權(quán)利要求的限定作用的大?。┬枰鶕?jù)個案情況具體確定，一般情況下應(yīng)該理解為要求被保護的主題對象可以用于該使用環(huán)境即可，而不是必須用于該使用環(huán)境，但是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在閱讀專利權(quán)利要求書、說明書以及專利審查檔案后，可以明確而合理地得知被保護對象必須用于該使用環(huán)境的除外。本案專利所包含的自行車后換擋器支架必須用于該使用環(huán)境，即本案證據(jù)能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品在商業(yè)上必然用于本案專利權(quán)利要求1限定的自行車車架，在安裝后必然呈現(xiàn)權(quán)利要求1限定的安裝位置特征，并具備專利要求1限定的其他全部特征，落入權(quán)利要求1的保護范圍。

雖然該案是以被控侵權(quán)技術(shù)方案落入專利保護范圍為判定侵權(quán)成立的基礎(chǔ)，即認(rèn)定直接侵權(quán)，但從該案對使用環(huán)境特征概念的引入和解釋，似乎可以理解法院實際在對被控侵權(quán)技術(shù)方案具體實施方面的考量中，不可避免地引入了第三方（即被控侵權(quán)自行車后換擋器支架產(chǎn)品的實際使用安裝人）的介入因素，以得直接侵權(quán)最終不可避免地實現(xiàn)的結(jié)論。通過閱讀判決書可體會法院的審理思路，法院通過認(rèn)定在商業(yè)上必然具備所謂使用環(huán)境特征，實際上不可避免地涉及到“產(chǎn)品專門用于實施專利情況下如何認(rèn)定專利間接侵權(quán)”的實質(zhì)問題，即“專用品”間接侵權(quán)問題。該案從一個側(cè)面體現(xiàn)最高院根據(jù)案件具體情況對構(gòu)成侵權(quán)要件的確定，與美國專利法規(guī)定的“輔助侵權(quán)”構(gòu)成要件在很大程度上不謀而合。

【案例三】

2015年最高人民法院典型案例再審申請人華為技術(shù)有限公司與被申請人中興通訊股份有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，案號（2015）民申字第2720號。該案裁判要旨為，對于雖然并未作為技術(shù)特征寫入權(quán)利要求，卻是實施專利方法最為合理、常見和普遍的運行環(huán)境和操作模式（即專利方法具體網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境，判決書中也以“組網(wǎng)方式”代稱），應(yīng)當(dāng)在涉及方法專利的侵權(quán)判斷中予以考量。進一步講，本案重點考量中興公司是否必然應(yīng)用華為公司的組網(wǎng)方式而實際使用涉案專利方法，具體從以下兩方面考量被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利保護范圍。其一，中興公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品研發(fā)或出廠檢測過程中是否必然使用到涉案專利方法。法院認(rèn)為，中興公司未在用戶手冊中對華為公司的組網(wǎng)方式予以揭示，而該組網(wǎng)方式本身亦具有一定特殊性的情況下，雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品在華為公司的組網(wǎng)方式下可重現(xiàn)涉案專利方法，但并不能推定中興公司在產(chǎn)品研發(fā)和出廠檢測過程中必然會搭建該網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用環(huán)境，并實際使用到涉案專利方法。其二，用戶在購買被控侵權(quán)產(chǎn)品后是否必然會使用涉案專利方法。法院認(rèn)為，憑現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認(rèn)定用戶存在購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品即會使用涉案專利方法的必然性。 因此，法院得出結(jié)論，現(xiàn)有證據(jù)僅能證明在特定組網(wǎng)方式下，被訴侵權(quán)產(chǎn)品才會重現(xiàn)涉案專利方法，并不足以證明中興公司實施了侵害華為公司發(fā)明專利權(quán)的行為。

鑒于本案系方法專利，該案中“應(yīng)用環(huán)境特征”從字面上看可以理解為，相當(dāng)于前一典型案例提出的“使用環(huán)境特征”。與前一典型案例相同，本案探討的是被控侵權(quán)方案是否“專門用于實施專利的專利間接侵權(quán)”問題。通過該案確立的裁判要旨，將未作為技術(shù)特征寫入權(quán)利要求的方法專利的特定應(yīng)用環(huán)境特征，在方法專利侵權(quán)判斷過程中的作用，作為落入專利保護范圍的考量重點。本案中被訴侵權(quán)技術(shù)方案不能被證明適用于權(quán)利要求中使用的應(yīng)用環(huán)境特征所限定的環(huán)境，因此被認(rèn)為未落入專利權(quán)的保護范圍。

上述典型案件中，上海高院和最高院在訴訟實務(wù)問題的處理思路方面體現(xiàn)出一些共同的特點：一，間接侵權(quán)的成立不能回避對直接侵權(quán)行為的認(rèn)定，即間接侵權(quán)若成立，則必然有直接侵權(quán)的存在；二、盡管對直接侵權(quán)存在的認(rèn)定不可避免，但并不需要在訴訟中證明直接侵權(quán)的實施完成，能夠證明存在直接侵權(quán)的必然性即可；三、在程序上并未體現(xiàn)存在追加直接侵權(quán)所涉案外人作為共同被告的要求。

專利間接侵權(quán)的司法解釋及相關(guān)探討

隨著時間的推移，2016年4月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定6，第一次以司法解釋的形式，對提供專用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等行為（第一款），以及明知有關(guān)產(chǎn)品方法被授予專利權(quán)、為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實施侵犯專利權(quán)的行為（第二款）作出明確規(guī)定。但在實際訴訟實務(wù)中，仍不可避免地存在可探討的法律適用空間。

例如，將涉及專用品的間接侵權(quán)問題歸入《侵權(quán)責(zé)任法》第九條限定的侵權(quán)行為范圍是否妥當(dāng)，即如何正確全面解構(gòu)侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定的“教唆、幫助”的構(gòu)成要件，如何正確區(qū)分教唆侵權(quán)和專用品（輔助）侵權(quán)對應(yīng)的侵權(quán)行為實質(zhì)構(gòu)成要件。值得注意的是，上述上海高院典型案例中，在被控侵權(quán)產(chǎn)品非專用品的情況下，引用《侵權(quán)責(zé)任法》的法條是第六條和第九條，對第九條規(guī)定的教唆和幫助依次逐要件地分析，相比現(xiàn)行司法解釋的相關(guān)規(guī)定，似乎上海高院的思路更切合在專利侵權(quán)判定中對《侵權(quán)責(zé)任法》的正確理解和適用。

又如，本文開頭列出教唆不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的消費者實施專利是否存在認(rèn)定間接侵權(quán)的觀點，實際上，依《專利法》第六十九條規(guī)定的不視為侵犯專利權(quán)的特定情形，在存在教唆、幫助侵權(quán)認(rèn)定的必要性時，可參照《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第二款規(guī)定的“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的”特殊類型侵權(quán)規(guī)定，但應(yīng)將司法解釋中“實施侵權(quán)行為”的限定，明確為包括《專利法》規(guī)定的不視為專利侵權(quán)特定情形在內(nèi)。