竇夏睿

2017年被稱為我國(guó)醫(yī)藥政策法規(guī)之“大年”，政策變化之快、法規(guī)推出之頻繁，是以往少見的。在國(guó)家改革進(jìn)入深水區(qū)之時(shí)，以藥監(jiān)部門為首，政府對(duì)醫(yī)藥行業(yè)也開始了大刀闊斧的改革，為醫(yī)改、藥改帶來很多積極的變化，這對(duì)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)體而言也是一個(gè)大洗牌的過程。每天都有新的資本進(jìn)入醫(yī)藥行業(yè)，欲借新政策的東風(fēng)進(jìn)入高回報(bào)的藥品或醫(yī)療體系；但也有很多實(shí)體永遠(yuǎn)退出了醫(yī)藥行業(yè)，不再生產(chǎn)藥品或者從事醫(yī)藥流通。業(yè)內(nèi)人士紛紛預(yù)測(cè)，未來3-5年將是整個(gè)醫(yī)藥行業(yè)的大洗牌時(shí)代。淘汰落后產(chǎn)能，保留高科技、高附加值企業(yè)，符合我國(guó)從“中國(guó)制造”走向“中國(guó)創(chuàng)造”的新的發(fā)展要求。

本輪改革中，目前影響最大的政策法規(guī)是2017年10月8日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于深化審評(píng)審批制度改革鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（以下簡(jiǎn)稱“意見”）。其實(shí)，在“意見”正式出臺(tái)之前，藥監(jiān)局曾經(jīng)在2017年5月份以“政策”的形式出臺(tái)過一個(gè)征求意見稿——《關(guān)于鼓勵(lì)藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策》（征求意見稿），但征求意見稿的內(nèi)容非常簡(jiǎn)單，只有四條，實(shí)質(zhì)上是對(duì)《藥品注冊(cè)管理辦法》第9條、第18條、第20條等在程序上的細(xì)化。而正式的“意見”，包含了六大部分、共36個(gè)條文，內(nèi)容涵蓋臨床試驗(yàn)、審評(píng)審批、促進(jìn)創(chuàng)新、上市后的管理等各個(gè)方面，針對(duì)很多行業(yè)內(nèi)的疑問和困惑明確地亮出了政府的態(tài)度，堪稱我國(guó)近期醫(yī)藥改革的風(fēng)向標(biāo)。

“意見”中關(guān)于醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)改革的主要內(nèi)容

此“意見”中知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的相關(guān)規(guī)定，無疑是其亮點(diǎn)之一，也是業(yè)內(nèi)人士解讀的重點(diǎn)。概括起來，相關(guān)規(guī)定包括了以下幾點(diǎn)：

（一）“意見”第十四條，提出了藥品專利實(shí)施的強(qiáng)制許可問題，并且規(guī)定對(duì)啟動(dòng)強(qiáng)制許可程序的藥物品種可以優(yōu)先審批。關(guān)于專利的強(qiáng)制許可制度，我國(guó)早在1984年第一部《專利法》中就有規(guī)定，但時(shí)至今日，強(qiáng)制許可制度在藥品領(lǐng)域尚無實(shí)施的先例。未來，國(guó)家能否在藥品行業(yè)第一次啟動(dòng)強(qiáng)制許可制度，讓我們拭目以待。

（二）“意見”第十五條，提出要“建立上市藥品目錄集”，載入范圍包括通過上市評(píng)審的新藥和仿制藥，內(nèi)容包括“創(chuàng)新藥、改良型新藥及與原研藥品質(zhì)量和療效一致的仿制藥等屬性，以及有效成分、劑型、規(guī)格、上市許可持有人、取得的專利權(quán)、試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期等信息”。

2017年年底，《中國(guó)上市藥品目錄集》首發(fā)，共收錄了131個(gè)品種、203個(gè)品種規(guī)格，其中包括通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評(píng)價(jià)的13個(gè)品種、17個(gè)品種規(guī)格。國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局將把新批準(zhǔn)上市的新注冊(cè)分類藥品，以及通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評(píng)價(jià)的藥品，直接納入《中國(guó)上市藥品目錄集》，實(shí)時(shí)更新。此目錄集被業(yè)內(nèi)譽(yù)為中國(guó)版的“橘皮書”，為仿制藥企業(yè)提供了依據(jù)和努力方向。

（三）“意見”第十六條，提出要“探索建立藥品專利鏈接制度”，并且對(duì)藥品注冊(cè)過程中涉及專利的聲明和糾紛問題做了一些規(guī)定。事實(shí)上，此條的很多規(guī)定，是藥監(jiān)局在藥物評(píng)審過程中已經(jīng)在實(shí)施的做法，只是一直未在條文中加以明確。但是正如“意見”出臺(tái)之前已經(jīng)客觀存在的一些問題一樣，本條對(duì)于藥品注冊(cè)申請(qǐng)人提交的專利及其權(quán)屬狀態(tài)聲明的內(nèi)容真實(shí)性、合理性的要求以及告知和中止審評(píng)的具體流程、期限等方面，仍舊未加以明確，還需要進(jìn)一步細(xì)化。

（四）“意見”第十七條，提出針對(duì)“部分新藥”，要“開展藥品專利期限補(bǔ)償制度試點(diǎn)”。藥品專利期限補(bǔ)償制度目前在美國(guó)、歐盟、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家均有存在，它是各國(guó)家和地區(qū)鑒于新藥評(píng)審期限過長(zhǎng)，導(dǎo)致藥物通過評(píng)審上市后，其專利保護(hù)期限已經(jīng)所剩無幾，而出于對(duì)原研藥廠家付出的巨大研發(fā)經(jīng)費(fèi)的進(jìn)行補(bǔ)償?shù)目紤]，規(guī)定對(duì)于一些原研藥品的專利期限可以適度延長(zhǎng)，具體的延長(zhǎng)期限由專利局和藥監(jiān)部門共同來決定。毫無疑問，藥品專利期限補(bǔ)償制度對(duì)于研發(fā)實(shí)力較強(qiáng)的原研藥廠家是一大利好，它可以推遲仿制藥上市的時(shí)間。

（五）“意見”第十八條，提出要“完善和落實(shí)藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度”。外企一直詬病中國(guó)不存在符合《Trips協(xié)議》的藥品數(shù)據(jù)保護(hù)。事實(shí)上，我國(guó)一直有此制度，只是在實(shí)施上范圍非常狹窄，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行的《藥品注冊(cè)管理辦法》只規(guī)定可以對(duì)“含有新型化學(xué)成分藥品”給予數(shù)據(jù)保護(hù)。此次“意見”在事實(shí)上大大擴(kuò)展了給予數(shù)據(jù)保護(hù)的范疇，包括了“創(chuàng)新藥、罕見病治療藥品、兒童專用藥、創(chuàng)新治療用生物制品以及挑戰(zhàn)專利成功”等多種情形。 “意見”還規(guī)定，在數(shù)據(jù)保護(hù)期內(nèi)，“藥品審評(píng)機(jī)構(gòu)不再批準(zhǔn)其他申請(qǐng)人同品種上市許可申請(qǐng)，經(jīng)已獲得上市許可的申請(qǐng)人同意或其他申請(qǐng)人自行取得數(shù)據(jù)的除外”。對(duì)于研發(fā)實(shí)力很強(qiáng)的創(chuàng)新藥公司和很多在專利挑戰(zhàn)方面有豐富經(jīng)驗(yàn)的仿制藥大企業(yè)，這無疑是大大的利好。同時(shí)，這也符合我國(guó)新時(shí)期藥品產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型要求，有助于淘汰掉那些低水平重復(fù)的企業(yè)和品種，鼓勵(lì)創(chuàng)新，從“中國(guó)制造”邁向“中國(guó)創(chuàng)造”。

（六）“意見”第十九條，重申了國(guó)家在鼓勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，也“促進(jìn)藥品仿制生產(chǎn)”。我國(guó)是個(gè)仿制藥大國(guó)，近年來藥品研發(fā)水平雖然有所提升，但和國(guó)外制藥巨頭相比，在研發(fā)實(shí)力和投入上的差距還是很大。加之我國(guó)人口眾多、老年人比例增高，國(guó)民用藥成本一直居高不下，醫(yī)療費(fèi)用的巨額支出對(duì)個(gè)人和社會(huì)都是巨大的負(fù)擔(dān)。在這種情況下，鼓勵(lì)仿制，特別是高水平仿制、防創(chuàng)結(jié)合的推進(jìn)，無疑是更符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情的做法。

“意見”對(duì)解決我國(guó)醫(yī)藥雙軌制問題的積極因素

藥品作為一種特殊的商品，具有高投入、高風(fēng)險(xiǎn)、高回報(bào)的特點(diǎn)，它既是一種典型的技術(shù)密集型產(chǎn)品，同時(shí)又關(guān)乎民眾生命安危和國(guó)計(jì)民生。因此，藥品研發(fā)和生產(chǎn)企業(yè)既可以通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式擁有自己的專屬權(quán)利，保證獨(dú)占利益，同時(shí)又必須受到藥品方面行政法規(guī)的規(guī)制和政府主管部門的監(jiān)管，規(guī)范藥品上市以及上市后的行為。

藥品的特殊性，導(dǎo)致我國(guó)藥品在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面存在專利保護(hù)和行政保護(hù)的“雙軌制”。在我國(guó)，由于兩者分屬不同的保護(hù)體系，在設(shè)立意圖、管理部門、評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)方式等諸多方面，均存在很多不同，從而在現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生了很多權(quán)利沖突。近十幾年國(guó)家大力推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，行業(yè)內(nèi)越來越認(rèn)識(shí)到，僅僅拿到藥監(jiān)局的生產(chǎn)批件并不意味著藥品可以順利上市，還需要更多地考慮是否存在障礙性專利，阻礙產(chǎn)品的實(shí)際生產(chǎn)和銷售。反之，即使有了專利，但藥品研發(fā)過程中如果存在有效性、安全性的問題導(dǎo)致不能通過審核上市，專利也就成了一紙沒有了價(jià)值的空文。

目前我國(guó)藥品在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的雙軌制脫節(jié)問題是非常明顯的，也即，在藥監(jiān)層面，藥品即使符合安全有效性的標(biāo)準(zhǔn)而獲準(zhǔn)生產(chǎn)上市了，也不一定在專利層面就不存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)近幾年發(fā)生的多起藥品領(lǐng)域的專利訴訟，都是因?yàn)檫@個(gè)問題。這種“脫節(jié)”的癥結(jié)就在于，我國(guó)不存在適合中國(guó)國(guó)情的“藥品專利鏈接制度”。

因此，“意見”對(duì)脫節(jié)問題的解決提出了很多積極的對(duì)策。例如，建立上市藥品目錄集——在“意見”出臺(tái)后僅2個(gè)月，《中國(guó)上市藥品目錄集》已經(jīng)出臺(tái)并掛網(wǎng)，為中國(guó)的仿制藥企業(yè)在國(guó)內(nèi)研發(fā)上市提供了國(guó)產(chǎn)版“橘皮書”。在“藥品專利鏈接制度”方面，“意見”采用了“探索建立”這樣的措辭，較之前的征求意見稿用詞更加謹(jǐn)慎，也刪去了很多具體的時(shí)間限制，顯示出行政主管部門在具體做法上還是希望有更多的時(shí)間去論證和思考。但總體來說，條文中已經(jīng)把鏈接制度的一般性操作步驟明確出來，提出了一個(gè)在審批階段解決沖突的路徑。

此外，原研型及創(chuàng)新型仿制藥企業(yè)所期盼的藥品專利期限補(bǔ)償，可能即將到來。盡管筆者對(duì)于能否用一個(gè)法律位階比較低的行政法規(guī)來突破《專利法》對(duì)于專利期限的規(guī)定仍存疑，但可以肯定的是，政府一直在試圖找到合理的平衡利益的方式。另一個(gè)讓研發(fā)實(shí)力較強(qiáng)的藥企比較振奮的消息是，我國(guó)數(shù)據(jù)保護(hù)的范圍會(huì)因“意見”的出臺(tái)而大大增加，其中不僅包括了NCE（含有新型化學(xué)成分的藥品），更包括了生物制品、中藥創(chuàng)新藥等，“意見”原文甚至還提到了要對(duì)“挑戰(zhàn)專利成功”的藥品提供數(shù)據(jù)保護(hù)。

對(duì)“意見”的問題梳理

盡管兩辦發(fā)出的“意見”在業(yè)內(nèi)影響深遠(yuǎn)，依據(jù)此“意見”的精神，行政主管部門已經(jīng)有了很多實(shí)質(zhì)性的動(dòng)作。但對(duì)比國(guó)外的“鏈接”制度，可以分析出我國(guó)目前的改革和從美國(guó)興起的“鏈接”相比，還存在一些差距或者區(qū)別：

（一）法律位階模糊。盡管出臺(tái)的正式“意見“在內(nèi)容上大大豐富，頒布的機(jī)構(gòu)也從原來的藥監(jiān)局改成了“中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳”聯(lián)合，但以“意見”形式出臺(tái)的規(guī)范性文件，在法理上的性質(zhì)和地位一直都不甚明確。通常認(rèn)為“行政法規(guī)、規(guī)章效力應(yīng)該高于相應(yīng)立法主體制定之行政規(guī)范性文件”1，但是兩辦的地位在我國(guó)國(guó)家權(quán)力體系中舉足輕重，可能會(huì)在實(shí)施上大大提高政策的力度和影響力，執(zhí)行力上也可能會(huì)比較強(qiáng)。不過，“意見”和正式立法之間尚存在不小的距離。

（二）政策落地尚需諸多制度支持。改革就是“摸著石頭過河”，醫(yī)改、藥改也是如此?！耙庖姟鳖C布的范圍之廣、力度之大，從業(yè)界的反應(yīng)可見一斑。然而，“意見”僅提出了改革的方向，尚需更多細(xì)化的制度建設(shè)讓政策平穩(wěn)落地。

例如，建立“上市藥品目錄集”是一個(gè)積極的變化，至少可以降低公眾和仿制藥企業(yè)獲知藥品專利信息的成本，能力強(qiáng)的企業(yè)可以提前布局專利規(guī)避的策略。專利鏈接制度的建立初衷，不僅僅是鼓勵(lì)創(chuàng)新，還有一個(gè)很重要的作用是在仿制藥上市之前解決潛在的專利爭(zhēng)端，節(jié)約整個(gè)社會(huì)的訴訟資源，同時(shí)還能加快更便宜更有效的藥物投入上市、到達(dá)用戶終端，從而有益于全社會(huì)的健康事業(yè)。但是，目前我國(guó)對(duì)于錯(cuò)誤登記和專利聲明過程中的不誠信行為如何處罰沒有規(guī)定，對(duì)登記專利的主題或類型也缺乏明確規(guī)定。眾所周知，和藥品相關(guān)的專利主題可以有很多種，如化合物、中間體、前藥、晶型、雜質(zhì)、制備方法、檢測(cè)方法、劑型、用途……藥品專利的類型絕大多數(shù)是發(fā)明專利，但也有相當(dāng)?shù)目赡苌婕皩?shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，如藥品的包裝盒、為使用藥品而發(fā)明的特定工具、具有一定三維結(jié)構(gòu)的藥片、形狀和顏色比較新穎的藥片等。對(duì)專利的主題和類型沒有更細(xì)的規(guī)定，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致將實(shí)際沒有什么保護(hù)價(jià)值的專利登入的混亂局面。如果想杜絕這一現(xiàn)象，就應(yīng)該設(shè)立處罰機(jī)制，若僅僅是規(guī)定而沒有處罰，治理效果一定是不理想的。

又如，若要針對(duì)部分新藥“開展藥品專利期限補(bǔ)償制度試點(diǎn)”，則“新藥”在法律上的準(zhǔn)確定義是什么？“新藥”相關(guān)的專利可能有很多，符合什么條件的專利屬于可以補(bǔ)償?shù)姆懂牐空l來判斷申請(qǐng)人提交請(qǐng)求延長(zhǎng)的新藥專利是應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償?shù)?？補(bǔ)償期限如何計(jì)算？如果相關(guān)公眾或者當(dāng)事人對(duì)于期限補(bǔ)償發(fā)生異議，應(yīng)采取什么途徑去申訴或救濟(jì)權(quán)利？以上這些問題都是亟待解決的問題，否則會(huì)導(dǎo)致專利期限補(bǔ)償制度的混亂和權(quán)力尋租。

再如，“藥品試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度”是一種行政性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，保護(hù)客體是新藥的臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)，保護(hù)范圍主要針對(duì)包含NCE的新藥，但各國(guó)也可以根據(jù)國(guó)情對(duì)已上市藥品的新劑型及新的適應(yīng)證等具有臨床比較優(yōu)勢(shì)的創(chuàng)新產(chǎn)品提供時(shí)間略短一些的保護(hù)。而此次“意見”中，還提到了對(duì)挑戰(zhàn)專利成功的品種提供數(shù)據(jù)保護(hù)，這實(shí)際上突破了國(guó)際通行的做法。具體如何保護(hù)？保護(hù)方式和保護(hù)時(shí)間是否等同于NCE新藥？這些內(nèi)容均無國(guó)際經(jīng)驗(yàn)可循，都需要細(xì)細(xì)斟酌。

（三）沒有建立CFDA（國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局）和SIPO（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）之間的信息溝通機(jī)制。根據(jù)H-W法案支持下的美國(guó)藥品專利鏈接制度，F(xiàn)DA（美國(guó)食品藥品監(jiān)督管理局）在受理仿制藥申請(qǐng)時(shí)會(huì)將涉及藥品專利的信息報(bào)送USTPO（美國(guó)專利商標(biāo)局）備案，并得到USTPO關(guān)于該藥品專利狀態(tài)的信息反饋，以此作為FDA的審批依據(jù)，兩個(gè)部門的銜接溝通機(jī)制可以比較清晰地劃定品牌藥的權(quán)利范圍，最大程度地預(yù)防仿制藥的專利侵權(quán)問題，也能清晰辨別首仿藥，在專利保護(hù)和促進(jìn)仿制藥發(fā)展之間達(dá)成有效均衡。但目前我國(guó)的CFDA和SIPO兩大部門之間彼此獨(dú)立，并不存在如此緊密的溝通機(jī)制，目前的兩辦“意見”在這個(gè)問題上也沒有任何規(guī)定。

改革建議

如前所述，專利鏈接制度涉及國(guó)家兩個(gè)獨(dú)立大部門之間的銜接，不是對(duì)某一方面法規(guī)的單方面修訂，或者發(fā)布主要針對(duì)某一個(gè)部門的改革政策性文件就能實(shí)現(xiàn)的。因此在立法層面，應(yīng)該由國(guó)家出面，協(xié)調(diào)CFDA和SIPO兩大部門聯(lián)合進(jìn)行調(diào)研、論證及制定規(guī)則，實(shí)現(xiàn)深層的、實(shí)質(zhì)上的鏈接。

法規(guī)的制定，一方面要考慮到公眾利益和私權(quán)的平衡，另一方面還要結(jié)合我國(guó)藥品行業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況。正如美國(guó)歷史上也曾對(duì)H-W法案進(jìn)行過多次修訂一樣，規(guī)則制定之后，應(yīng)該注意不斷地做調(diào)整，以適應(yīng)行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r。目前我國(guó)在鼓勵(lì)創(chuàng)新藥的發(fā)展，但是我們不僅有化學(xué)創(chuàng)新藥，還有中藥創(chuàng)新藥，未來生物創(chuàng)新藥也會(huì)日益增多。這些不同的藥品類別在評(píng)價(jià)創(chuàng)新性方面的要求不盡相同，專利鏈接制度在創(chuàng)新激勵(lì)方面對(duì)不同類別應(yīng)該既有統(tǒng)一的基調(diào)，又要注重結(jié)合各自的特色而有所區(qū)別。特別是中藥創(chuàng)新藥是我國(guó)的特色產(chǎn)業(yè)，應(yīng)該在政策上和制度上有所考慮，給予更多的支持。此外，我國(guó)藥品研發(fā)的總體實(shí)力和國(guó)際領(lǐng)先水平還存在較大差距，因此在政策法規(guī)制定方面，應(yīng)該充分調(diào)研，摸清我國(guó)藥企的需求，更好地保護(hù)我國(guó)制藥企業(yè)的利益，以便于我國(guó)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)做大做強(qiáng)。