摘 要：經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大以及體量的增加，極大地推動(dòng)了我國建筑行業(yè)的快速發(fā)展，建筑項(xiàng)目的規(guī)模擴(kuò)大與數(shù)量的增加，使得建筑企業(yè)在原有的運(yùn)行模式下，難以進(jìn)行高效的建筑施工作業(yè)。基于這種考量，建筑企業(yè)采取分包的模式，對建筑項(xiàng)目進(jìn)行資源分配，實(shí)現(xiàn)建筑活動(dòng)分工的精細(xì)化，文章以建筑工程分包作為研究對象，對分包過程中存在的問題進(jìn)行厘清，從立法、執(zhí)法、司法等多個(gè)維度出發(fā)，對建筑工程分包過程中涉及到的法律問題進(jìn)行高效解決，確保建筑分包活動(dòng)的有序開展。

關(guān)鍵詞：建筑工程；分包法律；問題探究；應(yīng)對手段

中圖分類號：D922.297；D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）08-0131-02

作者簡介：李國兵（1978-），男，湖北監(jiān)利人，本科，中交第二航務(wù)工程局第五工程分公司，經(jīng)濟(jì)師，主要從事建筑法方面研究。

建筑工程規(guī)模的擴(kuò)大與體量的增加，使得部分施工企業(yè)在承接建設(shè)任務(wù)之后，無法獨(dú)自完成建筑任務(wù)，為了確保建筑活動(dòng)的有序開展，普遍采取工程分包的形式，借助于分包調(diào)動(dòng)各類社會(huì)資源，在精細(xì)化的社會(huì)分工體系下，形成現(xiàn)代化的建筑工程分包體系，實(shí)現(xiàn)建筑施工質(zhì)量的穩(wěn)步提升。但是從實(shí)際發(fā)展情況來看，建筑分保業(yè)務(wù)在發(fā)展的過程中，在多種因素的的驅(qū)使下，逐漸出現(xiàn)了非法分包、違法轉(zhuǎn)包以及包工頭管理缺失等不良現(xiàn)象，導(dǎo)致分包操作的失敗。基于這種實(shí)際，為了確保建筑工程分包活動(dòng)的規(guī)范化、法治化，維護(hù)整個(gè)建筑市場的市場秩序，需要對現(xiàn)階段建筑工程分包過程中涉及到的法律問題進(jìn)行分析，以期為后續(xù)法律制定、執(zhí)行創(chuàng)造條件。

一、建筑工程分包常見法律問題分析

根據(jù)《中華人民共和國刑法》以及《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，建筑分包行為被按入到社會(huì)主義法律體制下，從不同維度出發(fā)，對建筑工程分包行為進(jìn)行規(guī)范，約束非法分包行為，處理分包糾紛以及監(jiān)督建筑分包。這些法律體系在較長一段時(shí)間內(nèi)，確實(shí)在很長時(shí)間內(nèi)取得了一定的效果，但是由于多方面的原因，建筑工程分包仍然存在著一些法律問題，建筑分包行為法律問題的解決，需要對目前在分包階段存在的法律問題進(jìn)行厘清與區(qū)分，明確法律工作的重點(diǎn)環(huán)節(jié)與核心訴求。

（一）總包方與分包方的主體資格

從法律層面來看，建筑總包方與分包方只有在具有相應(yīng)主體資質(zhì)的前提下才能夠開展合法的分包活動(dòng)，從主體資質(zhì)方面來說，可以劃分為兩種：一種為總包方?jīng)]有分包資質(zhì)，也就是說進(jìn)行分包的建筑企業(yè)沒有權(quán)限開展分包操作；另一種是分包方?jīng)]有承包權(quán)限，分包方不符合國家對于分包的資質(zhì)要求。在建筑活動(dòng)開展的過程中，建筑總包方的分包權(quán)限往往受到忽視，《建筑法》中對于分包行為設(shè)立了一個(gè)最基本的前提，施工總承包之中，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須要由總承包單位負(fù)責(zé)完成，也就是說一旦總包方建筑公司在承包施工項(xiàng)目后直接分包給其他分包方，就以及構(gòu)成了違法行為。

目前我國建筑工程分包主要三種形式來實(shí)現(xiàn)，第一種分包由總包方成承擔(dān)整個(gè)建設(shè)施工活動(dòng)，這種施工方式屬于資質(zhì)合法的組織形式但是成本交工，施工建設(shè)周期較長；第二種由總包公司將部分工程分包給專業(yè)分包或者勞務(wù)分包企業(yè)，作為現(xiàn)階段應(yīng)用頻率最高的分包形式，對于分包方資質(zhì)有著較為嚴(yán)格的要求，分包方要具備相應(yīng)的技術(shù)能力，來完成施工建設(shè)活動(dòng)的相關(guān)要求；第三種分包行為是由包工頭做主導(dǎo)，由其作為平臺(tái)進(jìn)行零散用工，這種分包行為在法律意義上屬于非法分包行為，相關(guān)工作人員并不具有從事建筑工作的資質(zhì)，沒有一定的技術(shù)能力，服務(wù)于建筑活動(dòng)。

基于建筑分包階段在分包資質(zhì)方面存在的法律問題，需要相關(guān)企業(yè)人員以及法律工作者認(rèn)清國家關(guān)于分包資質(zhì)的要求，在此基礎(chǔ)上，開展各項(xiàng)資質(zhì)審查工作，一旦發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)進(jìn)行處理，避免出現(xiàn)分包資質(zhì)問題，影響整個(gè)工程的建設(shè)周期與建設(shè)質(zhì)量。

（二）分包程序問題

除了總包方、分包方的資質(zhì)要符合國家要求之外，建筑工程分包還需要對分包程序進(jìn)行梳理，以免出現(xiàn)總包方、分包方在責(zé)任劃過程中存在的問題。我國建筑工程普遍使用招標(biāo)的方式來來確定建筑項(xiàng)目的總包方，例如《中華人民共和國投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律性質(zhì)的文件，對投標(biāo)進(jìn)行了準(zhǔn)確、細(xì)致的說明。同時(shí)各級行政主管部門也成了監(jiān)督辦公室，針對于建筑招標(biāo)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控，以免發(fā)生問題。但是從實(shí)際情況來看，由于各個(gè)地區(qū)建筑行業(yè)發(fā)展水平以及市場規(guī)模的不同，各地對于建筑招標(biāo)流程有著不同的要求，沒有形成統(tǒng)一的招標(biāo)框架與招標(biāo)流程，這就使得建筑工程分包程序會(huì)出現(xiàn)一定的問題，造成分包程序缺陷。一些建筑分包招標(biāo)規(guī)模教小，數(shù)量較多，監(jiān)管部門在實(shí)際開展工作的過程中，很難做到面面俱到，一些企業(yè)在利益的驅(qū)動(dòng)下，采取私下定標(biāo)，壓低標(biāo)價(jià)的方式，違背了招標(biāo)操作流程，在很大程度上增加了建筑施工項(xiàng)目的安全隱患。

（三）未能形成合法的分包合同

合同作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的重要組成部分，其在建筑領(lǐng)域中的應(yīng)用，對于施工項(xiàng)目總包方與分包方利益的維護(hù)有著最為積極的影響。但是從實(shí)際情況來看，對于合同重要性的忽視，使得分包活動(dòng)中沒有形成合法的分包合同，具體來看，分包合同要素不夠全面，對竣工日期、驗(yàn)收方式、侵權(quán)賠償?shù)却嬖诿^(qū)，沒有進(jìn)行細(xì)致說明，這種情況的出現(xiàn)，對于建筑工程分包方與總包方合法利益的維護(hù)帶來了極為不利的影響；一些建筑企業(yè)在進(jìn)行分包操作的過程中，沒有按照國家法律法規(guī)的要求進(jìn)行合同的制定，例如按照國家相關(guān)法律的規(guī)定，農(nóng)民工的工資支付應(yīng)按照規(guī)定進(jìn)行支付，建筑農(nóng)民工的工資應(yīng)按月發(fā)放，在分包合同中應(yīng)該明確規(guī)定建筑農(nóng)民工工資的支付方式，如果沒有進(jìn)行相應(yīng)的說明，就會(huì)產(chǎn)生工資不能及時(shí)到賬以及拖欠工資的情況，造成了分包合同的違法性。

二、建筑工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)分析

對建筑工程分包法律風(fēng)險(xiǎn)的分析，明確分包過程在法律制度方面存在的問題，為后續(xù)建筑工程分包活動(dòng)的開展創(chuàng)造了極為便利的條件。

（一）工期延誤

建筑工程如果只由總包方來完成，總包方可以調(diào)用已有的資源按照施工計(jì)劃開展施工建設(shè)活動(dòng)，這就在很大程度上避免建筑工程中出現(xiàn)施工周期被延誤的風(fēng)險(xiǎn)，避免不必要的成本支出與資源浪費(fèi)。但是在分包模式下，不同的分包工作由不同的施工單位或者分包方承擔(dān)，分包方在資金、技術(shù)以及施工隊(duì)伍等方面存在的差異，使得建筑項(xiàng)目整體施工計(jì)劃很難落實(shí)到位，進(jìn)而形成破碎化的施工狀態(tài)，這對于施工周期的控制帶來極為不利的影響，造成了工期的延誤。

（二）工程質(zhì)量

在目前的建筑分包體系之中，部分總包方對于建筑項(xiàng)目的質(zhì)量監(jiān)管存在盲區(qū)，沒有真正認(rèn)識(shí)到質(zhì)量管理工作的重要性，導(dǎo)致分包方與總包方內(nèi)部均沒有構(gòu)建起完善的質(zhì)量管理體系，無法在國家規(guī)定的體系下，開展各項(xiàng)建筑工作。同時(shí)一些沒有資質(zhì)的分包方的存在，使得施工技術(shù)、人員隊(duì)伍等方面無法滿足實(shí)際建筑需求，使得建筑項(xiàng)目施工活動(dòng)中出現(xiàn)各種質(zhì)量漏洞。

三、建筑工程分包法律問題解決所遵循的原則

建筑工程分包法律問題解決活動(dòng)的有序開展，不僅需要相關(guān)工作人員對于建筑工程分包法律問題解決的重難點(diǎn)進(jìn)行明晰，還需要從原則框架的角度出發(fā)，對自身工作進(jìn)行梳理，以期完善建筑工程分包法律問題解決方案實(shí)施的途徑與手段，構(gòu)建起科學(xué)高效的建筑工程分包法律問題解決的全新模式。

（一）科學(xué)性原則

建筑工程分包活動(dòng)在進(jìn)行法律問題的解決操作之中，需要遵循科學(xué)性原則，分包法律問題處理機(jī)制的形成要充分體現(xiàn)科學(xué)性的原則，在科學(xué)性原則的前提之下，分包資質(zhì)問題、程序問題以及建筑工程分包法律問題解決的重難點(diǎn)進(jìn)行細(xì)致而全面的考量，相關(guān)工作人員才能夠以現(xiàn)有的社會(huì)物質(zhì)資源為基礎(chǔ)，構(gòu)建建筑工程分包法律問題解決的新體系。

（二）實(shí)用性原則

建筑工程分包活動(dòng)在法律問題問題的解決操作之中，要遵循實(shí)用性的原則，由于建筑項(xiàng)目分包法律問題較多、處理難度較大，為了適應(yīng)這一實(shí)際情況，在進(jìn)行法律問題的處理過程中，要以現(xiàn)有的法律條文作為突破口，將分包法律問題的解決作為重點(diǎn)，在法律問題解決的過程中，對不同的法律問題進(jìn)行分離，通過這種方式，最大程度的提升建筑工程分包法律問題解決的有效性與合理性，使得法律問題的解決能夠與實(shí)際需求結(jié)合起來，滿足現(xiàn)階段工程建設(shè)活動(dòng)客觀要求。

四、建筑工程分包法律問題解決的途徑

建筑工程分包法律問題的解決是一個(gè)長期過程，需要相關(guān)工作人員以科學(xué)性原則、實(shí)用性原則為基本框架，不斷對建筑工程分包活動(dòng)進(jìn)行完善，以期彌補(bǔ)建筑工程分包法律短板，為后續(xù)分包活動(dòng)的有序進(jìn)行創(chuàng)造條件。

（一）加大建筑工程分包資質(zhì)審查力度

為了從源頭上規(guī)范建筑工程分包行為，我國處理進(jìn)行必要的立法活動(dòng)之外，還需要對參與建筑分包活動(dòng)的總包方、分包方資質(zhì)進(jìn)行必要的審查。對與審查過程中發(fā)現(xiàn)的總包方、分包方資質(zhì)問題，可以與相關(guān)工作部門進(jìn)行溝通，及時(shí)采取必要的措施，避免沒有資質(zhì)的總包方與分包方進(jìn)入到建筑領(lǐng)域，通過資質(zhì)審核與管控，降低建筑工程分包工作管理難度，為后續(xù)施工建設(shè)活動(dòng)的有序開展創(chuàng)造條件。在這一過程中，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》對非法轉(zhuǎn)包、違法準(zhǔn)保等行為進(jìn)行制止，形成系統(tǒng)的工程分包機(jī)制。

（二）構(gòu)建建筑分包檢查機(jī)制

針對建筑工程分包過程中招標(biāo)活動(dòng)存在的問題，需要著力進(jìn)行檢查機(jī)制的構(gòu)建，通過檢查機(jī)制，對分包合同、招標(biāo)操作等進(jìn)行評估，通過檢查，對合同進(jìn)行檢查，一旦發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)及時(shí)采取必要的手段，對違法合同進(jìn)行修正。對于招標(biāo)流程各個(gè)地區(qū)要進(jìn)行統(tǒng)一化處理，形成建筑分包招標(biāo)框架，在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建招標(biāo)運(yùn)行體系，使其符合建筑工程分包工作的客觀要求。

（三）提供行政管理水平

政府作為公共服務(wù)的提供者，其對于建筑分包行為有著極強(qiáng)的規(guī)范作用，為了有效應(yīng)對現(xiàn)階段分包過程中出現(xiàn)的法律問題，需要政府在科學(xué)性原則、實(shí)用性原則的框架體系下，進(jìn)行資質(zhì)檢測，構(gòu)建分包方檢查模式，完善總包方、分包方注冊制度。同時(shí)要對分包合同進(jìn)行有效管理，避免合同中出現(xiàn)違法條文，以免合同漏洞對建筑工程分包活動(dòng)的不利影響。通過這種方式最大程度的發(fā)揮行政管理的積極作用，滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對于建筑分工活動(dòng)的客觀要求。

五、結(jié)語

建筑工程分包法律問題的解決對于我國建筑項(xiàng)目的有序進(jìn)行，提升分包質(zhì)量有著極為深遠(yuǎn)的影響。文章在分析建筑工程分包法律問題的基礎(chǔ)上，厘清分包過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，在科學(xué)性原則、實(shí)用性原則的框架體系下，從多個(gè)維度出發(fā)，逐步推動(dòng)建筑工程分包法律問題的高效解決，滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對于建筑項(xiàng)目的客觀要求。

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