李曉歡

摘要：在知識產(chǎn)權(quán)制度中，權(quán)利人利益和公眾利益之間的平衡是重要的考量因素。專利制度也不例外，在賦予專利權(quán)人壟斷權(quán)的同時，也應(yīng)確保社會公眾的利益，這樣才能發(fā)揮專利制度鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展的目的。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)有技術(shù)抗辯 現(xiàn)有技術(shù) 抗辯權(quán)

一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起源、設(shè)置目的和性質(zhì)

（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起源

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度是指侵犯專利權(quán)糾紛案中，被告主張被控侵權(quán)技術(shù)采用的是現(xiàn)有技術(shù)，因而其行為不侵犯原告所主張的專利權(quán)的抗辯方式。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度起源于德國，被稱為自由技術(shù)水準抗辯。1891年，德國專利法對無效宣告請求設(shè)定了5年的除斥期間。根據(jù)該規(guī)定，除斥期間經(jīng)過后，他人無法申請無效該專利。此時，若該專利存在瑕疵，如把現(xiàn)有技術(shù)申請為專利，對于現(xiàn)有技術(shù)的實施者是非常不公正的，應(yīng)予以救濟。而自由技術(shù)水準抗辯就是作為針對瑕疵專利的救濟手段而產(chǎn)生的。1938年，德國最高法院在Keller Fenster案中，將專利權(quán)的保護范圍加以限制，把現(xiàn)有技術(shù)排除在外。1986年，德國聯(lián)邦最高法院在Formstein案中，首次明確了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。

（二）現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)置目的

從現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的起源看，其最初的設(shè)置目的是作為針對瑕疵專利的救濟手段。但在1941年，德國就刪除了專利法中對無效宣告請求5年除斥期間的規(guī)定，瑕疵專利可以隨時撤銷，但現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度卻繼續(xù)存在，可見該制度此后的存在目的不在于作為公眾應(yīng)對瑕疵專利的救濟手段，而是另有原因。

理想的情況下，被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)當符合專利法有關(guān)專利性的要件。但現(xiàn)實情況是，即使經(jīng)過實質(zhì)審查，也無法保證授予的專利都是具備新穎性和創(chuàng)造性的。因為專利法中所規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)范圍非常廣泛，無論投入多大的人力和物力，都無法避免瑕疵專利的產(chǎn)生。這一問題在美國這樣已實行專利制度長達兩百年的國家，也是無法避免的，在其他各國也是普遍存在的。

所以，由于瑕疵專利的普遍存在，以及專利確權(quán)和專利侵權(quán)審判機構(gòu)的分離，現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的適用使現(xiàn)有技術(shù)實施者以最簡易的程序得到及時的救濟。

（三）現(xiàn)有技術(shù)抗辯的性質(zhì)

從性質(zhì)上看，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是一項抗辯權(quán)，是針對實體請求權(quán)而發(fā)生的一種對抗的權(quán)利，只有被告主張時法院才予以審查。只有在專利權(quán)人向現(xiàn)有技術(shù)實施者主張停止侵害、賠償損失等權(quán)利時，現(xiàn)有技術(shù)實施者才可以對該請求權(quán)進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，以阻卻該請求權(quán)的效力。由此可見，現(xiàn)有技術(shù)抗辯如果成立，其結(jié)果是專利權(quán)人的訴訟請求被駁回，現(xiàn)有技術(shù)實施者的行為被認為不侵犯專利權(quán)且無需承擔侵權(quán)責任。值得注意的是，專利權(quán)人的訴訟請求被駁回，并不意味著其專利權(quán)的喪失，其專利權(quán)仍然存在。

二、我國的現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)置及其必要性

1984年、1992年和2000年《專利法》均未規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度，在2008年修改《專利法》時新增了第六十二條，規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯和現(xiàn)有設(shè)計抗辯。這制度產(chǎn)生于學說和判例，在2008年法定化以前就在司法實踐中存在。

我國《專利法》采納了德國專利確權(quán)機構(gòu)獨立于專利侵權(quán)糾紛審判機構(gòu)的設(shè)置。在我國，不僅存在現(xiàn)有技術(shù)范圍廣泛，瑕疵專利難以避免的問題。由于我國實用新型和外觀設(shè)計專利申請不需要經(jīng)過實質(zhì)審查即可獲得授權(quán)，所以與發(fā)明專利相比，授權(quán)的實用新型和外觀設(shè)計專利的穩(wěn)定性較差。且我國實用新型和外觀設(shè)計專利總量較大，以2016年為例，授權(quán)使用新型專利達90.3萬件，外觀設(shè)計專利44.6萬件，占所有授權(quán)專利的77%。瑕疵專利問題在我國格外突出，這使得我國現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的設(shè)置顯得尤為重要。

（一）現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認定標準

《專利法》中與現(xiàn)有技術(shù)抗辯相關(guān)的條款包括：第六十二條，它規(guī)定“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”；同時，第二十二條四款規(guī)定，“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。那么在是否適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認定中，首先要明確可用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)范圍，其次需理清現(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體適用方式。

（二）現(xiàn)有技術(shù)的范圍

針對2000年《專利法》所制定的《專利法實施細則》對現(xiàn)有技術(shù)進行了定義，其第三十條規(guī)定“專利法第二十二條第三款所稱已有的技術(shù)，是指申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)”。2008年的《專利法》的第二十二條四款把專利的新穎性、創(chuàng)造性標準從相對標準修改為絕對標準，即無論是出版物公開、還是使用公開或者其他方式的公開，其地域范圍都包括國內(nèi)和國外。《專利法》第六十二條對現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定中也使用了“現(xiàn)有技術(shù)”這一表述，其含義應(yīng)與第二十二條中的含義一致，即申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

為公眾所知的技術(shù)從其法律狀態(tài)來看，可分為不受專利保護的技術(shù)和被有效專利保護的技術(shù)。不受專利保護的技術(shù)屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以自由使用該技術(shù)，顯然可以適用于現(xiàn)有技術(shù)抗辯。那么被有效專利保護的技術(shù)能否被認為是現(xiàn)有技術(shù)呢？專利侵權(quán)糾紛處理的是涉案專利的禁止權(quán)，需要判斷被訴侵權(quán)人所實施的技術(shù)是否侵犯原告的專利權(quán)。而被訴侵權(quán)人所實施的技術(shù)是否侵犯另一專利權(quán)，則是其與另一專利權(quán)人之間的民事關(guān)系，另一專利權(quán)的所有人有權(quán)決定是否主張權(quán)利?？梢?，被訴侵權(quán)人是否侵犯原告的專利權(quán)與被訴侵權(quán)人是否侵犯另一專利權(quán)是兩個相互獨立的民事關(guān)系，即使被訴侵權(quán)人侵犯另一專利權(quán)也對該技術(shù)是否為公眾所知沒有任何影響。所以，無論公知技術(shù)是否被專利保護，都可以被認為是現(xiàn)有技術(shù)。

（三）原告專利、被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)的比對

要判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，必然涉及原告專利、被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)的之間的比對。由最高院司法解釋可知，應(yīng)首先對原告專利和被控侵權(quán)技術(shù)進行比對，如被控侵權(quán)技術(shù)的全部技術(shù)特征落入原告專利的保護范圍，則進一步比對被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)。如在對原告專利和被控侵權(quán)技術(shù)進行比對時發(fā)現(xiàn)被控侵權(quán)技術(shù)并未落入原告專利的保護范圍，可直接判定不侵權(quán)，則完全沒有適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯這抗辯權(quán)的必要性。最高人民法院在澤田公司與格瑞特公司侵犯實用新型專利權(quán)再審案（2012）民申字第18號中確認了這一比對方法。

（四）被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對標準

被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)比對的標準不統(tǒng)一，現(xiàn)主要存在以下幾種觀點：

最高人民法院在《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋【2009】21號）》第十四條第一款中明確了現(xiàn)有技術(shù)抗辯在司法實踐中的具體適用條件，即“被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于《專利法》第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)”。

最高人民法院在澤田公司與格瑞特公司侵犯實用新型專利權(quán)再審案（2012）民申字第18號中指出，“審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯時，比對方法是將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進行對比，在兩者并非相同的情況下，審查時可以專利權(quán)利要求為參照，確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被指控落入專利權(quán)保護范圍的技術(shù)特征，并判斷現(xiàn)有技術(shù)是否公開了與之相同或者等同的技術(shù)特征”。

2014年，最高院的關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）的公開征求意見稿第二十六條規(guī)定，“被訴侵權(quán)人一般只能依據(jù)一項現(xiàn)有技術(shù)方案或者現(xiàn)有設(shè)計主張不侵權(quán)抗辯。但是，被訴侵權(quán)人舉證證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于一項現(xiàn)有技術(shù)方案與公知常識在專利申請日前是顯而易見的組合的，或者被訴侵權(quán)設(shè)計屬于一項現(xiàn)有設(shè)計與慣常設(shè)計在專利申請日前是顯而易見的組合的，人民法院可以認定被訴侵權(quán)人的不侵權(quán)抗辯成立”。但2016年審議通過的司法解釋卻刪除了該內(nèi)容，可見最高院對創(chuàng)造性標準持謹慎態(tài)度。

北京市高級人民法院在《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第137條中規(guī)定，“現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是項現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識的簡單組合的，應(yīng)當認定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)?！?/p>

對于被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對標準，在理論和實踐中均存在不同的理解，筆者認為現(xiàn)階段宜采納較嚴格的比對標準，即新穎性標準。原因在于，首先，新穎性標準簡單易操作，規(guī)則成熟，所以執(zhí)法標準易統(tǒng)一。其次，采納新穎性標準會使適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的情形減少，但在不能適用的情況下，現(xiàn)有技術(shù)實施者仍可提起無效程序，也就是說雖效率會有所影響，但公正性仍是有所保證的。

三、小結(jié)

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度是指在侵犯專利權(quán)糾紛的案件中，被告主張被控侵權(quán)技術(shù)采用的是現(xiàn)有技術(shù)，因而其行為不侵犯原告所主張的專利權(quán)的一種抗辯方式?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯制度起源于德國，其設(shè)置目的是在專利確權(quán)和專利侵權(quán)審判機構(gòu)分離的前提下，使現(xiàn)有技術(shù)實施者以最簡易的程序得到及時的救濟，其性質(zhì)是抗辯權(quán)。

我國采納的也是專利確權(quán)和專利侵權(quán)審判機構(gòu)的分離機構(gòu)設(shè)置，且瑕疵專利普遍存在，這使得現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度在我國的應(yīng)用具有現(xiàn)實的必要性。在2008年《專利法》修改時，新增了現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度。

在現(xiàn)有技術(shù)抗辯的認定中，首先需明確現(xiàn)有技術(shù)的范圍，即申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。無論公知技術(shù)是否被專利保護，都可以被認為是現(xiàn)有技術(shù)。不能夠援引抵觸申請進行現(xiàn)有技術(shù)抗辯。在進行技術(shù)比對時，應(yīng)首先對原告專利和被控侵權(quán)技術(shù)進行比對，再比對被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)對于被控侵權(quán)技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的比對標準存在不同的理解，現(xiàn)階段宜采納新穎性標準。