(湖南師范大學(xué)　湖南　長沙　410006)

一、職業(yè)禁止的定義與意義

刑法修正案9頒布以后，在《刑法》第37條之后增加一條，作為第37條之一規(guī)定：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或是實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止自刑罰執(zhí)行完畢之日起或假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限是三年至五年。將職業(yè)禁止正式納入刑事制裁措施。那么對于《刑法修正案(九)》中的“職業(yè)禁止”應(yīng)當(dāng)如何定位，與其他法律法規(guī)中的職業(yè)禁止在性質(zhì)上是否存在重大差異，如何解讀新增條款的具體含義，該規(guī)定是否有值得商榷之處，這些都是本文將要研究的內(nèi)容。

刑罰修正案九對于職業(yè)禁止的修訂具有如下幾點意義：

第一：彌補我國長期以來資格刑不足地現(xiàn)狀。我國資格刑在長期受到關(guān)于配置內(nèi)容不完善，范圍不合理，以及各種不合理設(shè)置等詬病后，出現(xiàn)一些學(xué)者主張將剝奪政治權(quán)利進(jìn)行分解，以及配置有關(guān)經(jīng)濟(jì)包括增設(shè)禁止從事特定職業(yè)或者活動的資格。雖然對于資格刑的完善或是如何完善學(xué)者對其大多有不一樣的觀點，但是對于將職業(yè)禁止納入資格刑之中卻是共識。對于職業(yè)禁止的修訂對資格刑的內(nèi)容、范圍等的完善有著不可替代的作用。

第二：職業(yè)禁止可以有效預(yù)防犯罪。從刑法修正案九新增法條表述來看，職業(yè)禁止的制度價值集中在特殊預(yù)防，即預(yù)防再犯之上。在當(dāng)今社會，很多職業(yè)都具有較強的專業(yè)性和操作性，行為人往往通過取得資格證、或是長期從事此類行業(yè)掌握專業(yè)技能，因此當(dāng)行為人利用職務(wù)上的便利進(jìn)行犯罪，或者說是進(jìn)行違背職業(yè)要求的犯罪，在背叛處自由刑或財產(chǎn)刑之后，又抱著僥幸心理，重操就業(yè)。所以刑九把職業(yè)禁止入刑后可以有效地抑制這一部分人的再犯情況的發(fā)生，做到釜底抽薪，當(dāng)然入刑此種方式本來所帶有的就有一般預(yù)防的作用，所以我們也不能忽視職業(yè)禁止的一般預(yù)防作用。

第三：可以有效整合并強化其他法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定。在我國，存在許多的法條都涉及到關(guān)于限制以及禁止職業(yè)禁止的問題，比如《公司法》、《會計法》、《公務(wù)員法》等都有存在對職業(yè)禁止內(nèi)容的規(guī)定。之所以還要進(jìn)一步在刑法之中設(shè)置職業(yè)禁止性規(guī)定，主要一方面是出于整合法條法規(guī)，從而形成普遍適用性的規(guī)范的考慮，從而達(dá)到彌補個別行業(yè)可能存在缺少職業(yè)規(guī)范，以及建立和完善司法程序，更好的保障人權(quán)的目的。另一方面是雖然很多法條法規(guī)都對職業(yè)這方面內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，但很多案例指明，這些規(guī)定都存在著成為一紙空文的可能，有關(guān)的法律性職業(yè)禁止性規(guī)定被架空，沒有取得預(yù)期的效果。所以，有必要做到將職業(yè)禁止上升為刑事制裁措施的程度，賦予它強制執(zhí)行力，換句話說就是被禁止從事相關(guān)職業(yè)的犯罪分子違反人民法院作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照拒不執(zhí)行判決裁定罪定罪處罰。

二、職業(yè)禁止的性質(zhì)

新增的職業(yè)禁止性規(guī)定設(shè)置在《刑法》第37條之后，作為第37條之一，位于刑罰專章。那么，其是否屬于刑罰的一種呢，或者說，應(yīng)當(dāng)如何對其定位呢？一部份國家對于職業(yè)禁止的定位為保安處分，有的國家則把職業(yè)禁止定位為刑罰處罰，另一種就是將其既作為刑罰又作為保安處分。在我國目前刑法規(guī)定來看，我國刑法規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的刑事制裁措施：一種為包括主刑和附加刑在內(nèi)的刑罰處罰；另一種則是包括禁止令、政府強制治療等在內(nèi)的保安處分。在我看來我國的職業(yè)禁止不屬于刑罰確是據(jù)有保安處分的性質(zhì)。不屬于刑罰在于它的目的不同于刑罰，刑罰的目的雖然有很多種但始終都離不開懲罰性，但是職業(yè)禁止確是預(yù)防多一些，當(dāng)然它與附加刑也有許多不同之處。職業(yè)禁止具有保安處分的性質(zhì)，首先保安處分，是指由法院按照司法程序并依據(jù)刑法，對于實施了危害行為的具有社會危險性的特殊對象，旨在預(yù)防犯罪與保護(hù)社會而采取的，與被適用者的社會危險性相適應(yīng)的不定期的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。①因此通過定義我們可以得出保安處份具有以下幾個特征：第一，人身危險性為其核心適用條件；第二，具有非刑罰性的特點；第三，重點在于特殊預(yù)防；第四，以符合法定條件的特定人為適用對象；第五，處罰權(quán)力歸屬于法院。對于保安處分的特點與之職業(yè)禁止進(jìn)行對比下發(fā)現(xiàn)，職業(yè)禁止最大的目的即在于特殊預(yù)防，也并非是一種刑法措施，而是一種對刑罰的補充，同時職業(yè)禁止也具有司法屬性，這些特點的不謀而合，是印證我國職業(yè)禁止所帶有的保安處分性質(zhì)的最大證據(jù)，雖然在我國并沒有把職業(yè)禁止歸屬于保安處分一類，但是我國職業(yè)禁止卻是雖無保安處分之名，卻有保安處分之實，對于未來與國際接軌融入國際潮流趨勢有重大意義。

三、職業(yè)禁止的適用要件

適用職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)同時具備以下三個條件：第一，行為人借用職務(wù)便利進(jìn)行犯罪行為，或是違背職業(yè)所要求的特定義務(wù)；第二，行為人被判處刑罰；第三，人身危險性。此文著重解釋人身危險性的內(nèi)涵關(guān)于人身危險性歷來都是存在爭議的，有學(xué)者認(rèn)為，人身危險性是犯罪人的存在對社會所構(gòu)成的威脅，即其再犯罪的可能性。②也有學(xué)者認(rèn)為，人身危險性是再犯可能性與初犯可能性的統(tǒng)一，既包括再犯可能性即犯罪人本人再次實施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是潛在的犯罪人的犯罪可能性。③兩相對比之下不難看出，兩者觀點爭議集中點交集在人身危險性是否包括初犯可能性。前文敘述了職業(yè)禁止與保安處分的關(guān)系，而人身危險性是保安處分的基石，保安處分的任務(wù)或是目標(biāo)向來都是在與預(yù)防犯罪保衛(wèi)社會上，由于其是一種非刑罰措施，并不具有太多的刑罰性，因此其適用并不以犯罪為前提，所以從保安處分問題上去分析人身危險性來說，它并不需要區(qū)分再犯與初犯的問題。但是對于《刑法修正案(九)》新增的職業(yè)禁止條款而言，適用職業(yè)禁止的必要性判斷是法官自由裁量的范疇，需要結(jié)合犯罪的情況和預(yù)防再犯罪的需要綜合評估。只有在行為人實施的犯罪與職業(yè)有關(guān)聯(lián)的情況下，職業(yè)禁止才會進(jìn)入法官的考慮視線；只有在行為人可能再次實施職業(yè)相關(guān)犯罪的情況下，才有必要適用職業(yè)禁止。

四、職業(yè)禁止的立法完善

職業(yè)禁止入刑是現(xiàn)今社會上極大多數(shù)國家的通常做法?！缎谭ㄐ拚?九)》增設(shè)的第37條之一，可以說這極大程度上完善了我國長期以來關(guān)于職業(yè)禁止的立法空白，并且通過入刑，提高犯罪成本這種方式，客觀上對于行為人起到了一定的震懾和預(yù)防的作用。雖然有眾多優(yōu)點，但是，該規(guī)定也并非是盡善盡美的，與其他國家和地區(qū)的有關(guān)職業(yè)禁止制度相對比，仍舊存在著一定的完善空間，因此筆者認(rèn)為完善職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)從以幾個方面入手。

(一)引入保安處分制度

如前所述，我國職業(yè)禁止制度的特征完全符合保安處分的特征，但是由于在我國刑法中并未規(guī)定保安處分這個問題，就導(dǎo)致職業(yè)禁止的地位十分尷尬，關(guān)于其性質(zhì)的爭議也陷入白熱化。事實上，在我國其實不僅職業(yè)禁止，刑法中其他處分措施也具有保安處分性質(zhì)，比如對精神病人的強制醫(yī)療就具有保安處分的性質(zhì)，雖然在我國暫時情況下通常是把其稱之為非刑罰處罰措施，但是引入保安處分仍是具有必要性的。

(二)擴大職業(yè)禁止的適用對象

職業(yè)禁止適用于因職業(yè)犯罪而被判刑的人。如果行為人因?qū)嵤┓缸镄袨闀r無刑事責(zé)任能力而免于刑罰，

則不會被科以職業(yè)禁止。筆者認(rèn)為，這樣規(guī)定是不全面的，應(yīng)將行為時無刑事責(zé)任能力的人也納人職業(yè)禁止的適用對象之中來。

(三)引入可分性的處分強度

《刑法修正案(九)》規(guī)定職業(yè)禁止的期限是3至5年，在判決時予以確定，之后沒有任何暫緩執(zhí)行或者延長的可能。這種做法賦予了裁判法官一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，也有利于保證判決在執(zhí)行過程中的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，但是，對于犯罪性質(zhì)、程度、人身危險性各不相同的犯罪人來說，被禁止從事相關(guān)職業(yè)的時間被框定在“三至五年”的狹小幅度內(nèi)，其合理性值得商榷。

五、結(jié)語

職業(yè)禁止是我國刑法中的新制度，積極地回應(yīng)了我國司法實踐的迫切需要，其施行也必將在與司法實踐的交叉碰撞中相互磨合，直至完善。修法的過程漫長而艱辛，法律的每一次進(jìn)步都不是立法者閉門造車、盲目照搬的結(jié)果。我們在研究法律、集思廣益、建言獻(xiàn)策的同時，最重要的是貫徹法律，在法律精神的指引下，由最高人民法院和最高人民檢察院 盡快出臺反映實踐訴求和學(xué)者理性的司法解釋，確保職業(yè)禁止這一法律制度的正確實施，在司法實踐中發(fā)揮預(yù)期的作用。

【注釋】

①張小虎：《論我國保安處分制度的建構(gòu)》，載《政治與法律》2010年第10期。

②邱興隆、許章潤：《刑罰學(xué)》，群眾出版社1988年版，第259頁.

③陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第147頁.

【參考文獻(xiàn)】

[1]張祥宇,《刑法修正案(九)》中“職業(yè)禁止”條款之解讀[J].魯東大學(xué)學(xué)報2016(3).

[2]武曉雯,論《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J]政治與法律2016(2)

[3]宋久華,論《刑法修正案(九)》中職業(yè)禁止制度[M]刑法論叢(第一卷)2016.

[4]劉志偉、宋久華，論刑法中的職業(yè)禁止制度[J]江西社會科學(xué)2016年第一期.