●何慶仁

我國刑法所規(guī)定的共同犯罪的最大特色在于，第25條明文規(guī)定了何謂共同犯罪，并明確指出，共同過失犯罪不以共同犯罪論處。在此立法背景之下，究竟應(yīng)該如何認識與處理共同過失犯罪現(xiàn)象，成為一個相當(dāng)棘手的問題，也成為學(xué)理上爭論的焦點之一。例如，第25條是否真的排除了共同過失犯罪、是否應(yīng)對共同過失犯罪適用部分行為全部責(zé)任法理以及共同過失犯罪的成立范圍等都引起了較大分歧。這些分歧既涉及共同犯罪學(xué)理基礎(chǔ)方面的迷思，又與實務(wù)中尤其在事故型犯罪中大量存在的共同過失犯罪案件之處理息息相關(guān)，更能以其重重矛盾尖銳揭示出立法者規(guī)制共同犯罪時的極限所在。為了漸次說明和解決問題，本文擬先對共同犯罪的現(xiàn)象與立法之關(guān)系以及我國刑法關(guān)于共同過失犯罪之規(guī)定引發(fā)的諸多分歧略作鋪陳；之后再引入共同歸責(zé)的視角，從共同犯罪的本質(zhì)出發(fā)論證共同犯罪立法的極限之所在，并在此基礎(chǔ)上重新理解我國刑法的相關(guān)規(guī)定。

一、共同犯罪的現(xiàn)象與立法

（一）共同犯罪的現(xiàn)象與共同犯罪的立法之關(guān)系

作為一種數(shù)人協(xié)力導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的不同于單獨犯罪的犯罪形態(tài)，共同犯罪首先表現(xiàn)為一種獨立于立法之外的存在論構(gòu)造，無論立法者規(guī)定與否以及如何規(guī)定，其都是自然存在的現(xiàn)象。至于共同犯罪的立法模式，則主要有在不法層面即區(qū)分正犯和共犯的區(qū)分制與僅在量刑時才區(qū)分各參加者的單一制。我國刑法究竟采取的是區(qū)分制還是單一制，學(xué)界已有較大爭議?！?〕參見何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，《法學(xué)研究》2016年第3期。更嚴重的是，我國《刑法》第25條將共同犯罪限定于共同故意犯罪，共同過失犯罪不再以共同犯罪論處。眾所周知，無論在區(qū)分制還是單一制的立法模式下，共同過失犯罪至少都不會被明文排斥于共同犯罪之外，至多在是否要區(qū)分其中的正犯與共犯時有所分歧。而我國刑法卻明文否定共同過失犯罪是共同犯罪，致使共同犯罪現(xiàn)象及其立法之間的沖突在共同過失犯罪領(lǐng)域變得相當(dāng)尖銳。

對于我國刑法中的共同過失犯罪導(dǎo)致的共同犯罪現(xiàn)象與立法之緊張關(guān)系，學(xué)界也有所體認。一方面，論者們基本上都承認共同過失犯罪的現(xiàn)象，“在現(xiàn)實生活和司法實踐中，共同過失犯罪是一個不容忽視、客觀存在的社會現(xiàn)象。尤其是在一些分工細密、相互依賴程度日益加深的行業(yè)和領(lǐng)域，諸多重大事故的發(fā)生并不是簡單地由個別人造成的，而是由數(shù)人共同過失行為導(dǎo)致了某種構(gòu)成要件的結(jié)果?！薄?〕鄒兵：《過失共同正犯研究》，人民出版社2012年版，第5頁。即使是否認規(guī)范上的共同過失犯罪的學(xué)者也認為，“共同過失犯是客觀存在的一種犯罪形態(tài)，是不可否認的，也是不容回避的?！薄?〕姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第221頁。另一方面，如何處理共同過失犯罪的現(xiàn)象與立法之關(guān)系則存有爭議?？隙ㄕ撜叩目捶▋A向于認為，“基于刑法的規(guī)定而否定過失共同犯罪現(xiàn)象是不恰當(dāng)?shù)?。因為這種社會現(xiàn)象并不是以法律是否規(guī)定而決定其存在與否。”〔4〕林亞剛：《犯罪過失研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第262頁。否定論者則表示，“什么樣的行為是共同犯罪，對其該如何處罰，一切都以刑法的規(guī)定為準。在法律沒有明文規(guī)定之前，無論如何不得因某種行為經(jīng)常發(fā)生、社會危害性極大而將其自主地升格為犯罪。在罪刑法定原則之下，這應(yīng)當(dāng)是一種基本觀念?！薄?〕黎宏：《“過失共同正犯”質(zhì)疑》，《人民檢察》2007年第14期。

筆者認為，關(guān)于共同過失犯罪之現(xiàn)象與立法的關(guān)系，黎宏教授的批評是有一定道理的。如果立法者拒絕承認共同過失犯罪，將共同犯罪限制在共同故意犯罪的范圍之內(nèi)，其表態(tài)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬??！叭魏瘟⒎ńㄗh、立法批評都不能取代對現(xiàn)行法的解釋與遵守。我國刑法修訂時，立法者對共同犯罪的若干問題作了修正，但對共同犯罪的概念只字未改，這本身就表明了立法者的態(tài)度?！薄?〕陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第200頁。對于規(guī)范的刑法教義學(xué)而言，尤其是對于作為實在法之產(chǎn)物的共同犯罪論而言，在立法指向的框架內(nèi)建立起合適的體系是應(yīng)有之意。例如，德國和日本刑法只是規(guī)定二人以上共同實行犯罪的是共同正犯，至少字面上沒有排除過失，所以其共同犯罪理論有承認共同過失犯罪的空間。奧地利刑法和意大利刑法采取單一制立法例，所以共同過失犯罪與共同故意犯罪一樣，都按照單一正犯論處。而我國刑法明文規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，就不能置我國刑法規(guī)定于不顧，不經(jīng)過解釋論的努力就將共同過失犯罪納入到規(guī)范的共同犯罪理論中。

問題是，當(dāng)黎宏教授將肯定說的主張上升至違反罪刑法定原則的高度時，卻忽略了肯定論者的立論只是說共同過失犯罪的現(xiàn)象不因立法的否定而消失，并指出立法者不承認該現(xiàn)象可能導(dǎo)致的嚴重后果，從而更多地在立法論層面提倡共同過失犯罪，而不是進一步要求在現(xiàn)行立法之外強行承認規(guī)范的共同過失犯罪。即使是希望在解釋論層面承認共同過失犯罪的觀點，也是在刑法規(guī)定內(nèi)尋求解釋的空間。例如馮軍教授認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“過失共同犯罪”與“共同過失犯罪”，前者是指二人以上負有防止結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，由于全體行為人共同的不注意，以致結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)；后者則指二人以上的過失行為共同造成了一個結(jié)果，但是在各行為人間不存在共同的注意義務(wù)和違反共同注意義務(wù)的共同心情。我國刑法只是否定了共同過失犯罪，而沒有否定過失共同犯罪，共同違反共同注意義務(wù)的過失共同犯罪因此在我國也是可以成立的。〔7〕參見馮軍：《論過失共同犯罪》，載高銘暄等著：《西原春夫先生古稀祝賀論文集》，法律出版社、成文堂1997年版，第165頁以下。張明楷教授則提出另外四種在解釋論上承認共同過失正犯的可能路徑，如將第25條第1款的共同犯罪僅理解為教唆犯與幫助犯，或者將其中的“共同故意犯罪”僅理解為“共同有意識地犯罪”等。〔8〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第400頁。兩位教授的解釋論路徑是否可行暫且不論，如果黎宏教授的批評指向的是這種解釋論的努力，顯然也是不合適的，因為解釋論正是以尊重立法，以對實在法的解釋為志向。

所以，肯定論者與否定論者其實都認可共同過失犯罪的現(xiàn)象，也都承認我國刑法極大地限縮乃至排除了共同過失犯罪的生存空間。但是，在這種微妙共識的背后，在共同過失犯罪的現(xiàn)象與立法之間，其實潛藏著更深入的問題，即面對共同犯罪的現(xiàn)象，立法者的極限究竟在哪里。在回答該問題之前，不妨先看看我國刑法立法不承認共同過失犯罪的現(xiàn)象，在學(xué)界引起了怎樣的波瀾。

（二）我國刑法對共同過失犯罪之規(guī)定導(dǎo)致的紛爭

1.《刑法》第25條是否以及如何否定了共同過失犯罪？

我國《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！钡?款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！逼渲?，主流觀點一直將《刑法》第25條第2款視為一種注意規(guī)定，即提示共同過失犯罪不是共同犯罪，從而以其為據(jù)否定過失共同犯罪。但是，肯定論者反而認為，“事實上，我國刑法已經(jīng)承認了‘共同過失犯罪’這一概念，刑法第25條第2款關(guān)于‘二人以上共同過失犯罪……’的規(guī)定就是一個證明。只不過我國刑法對共同過失犯罪不以傳統(tǒng)的共同犯罪論處罷了。”〔9〕侯國云：《過失犯罪論》，法律出版社1996年版，第194頁。顯然，如果按照侯國云教授的理解，第25條第2款不再是一種注意規(guī)定，而是一種法律擬制，即共同過失犯罪原本屬于共同犯罪，只是被立法者擬制為不是共同犯罪而已。這和主流觀點認為共同過失犯罪在性質(zhì)上即不屬于共同犯罪是完全不一樣的立場。馮軍教授另認為：“共同過失犯罪在性質(zhì)上不同于過失共同犯罪，所以，我國《刑法》第25條第2款的規(guī)定不能成為否定過失犯罪也能成立共同犯罪的根據(jù)。倒是《刑法》第25條第1款規(guī)定的‘共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪’間接地否定了過失共同犯罪?！薄?0〕馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第344～345頁。

上述三種方式，即將第25條第2款視為注意規(guī)定直接否定共同過失犯罪、將第25條第2款視為擬制規(guī)定而否定共同過失犯罪、以第25條第1款為據(jù)間接否定共同過失犯罪，雖然在結(jié)論上都承認第25條拒絕了共同過失犯罪成立共同犯罪的可能性，但在如何否定上其實有細微差異。如果采取主流觀點的注意規(guī)定的方式，則在不否認共同過失犯罪現(xiàn)象的同時，為什么主張共同過失犯罪不是共同犯罪，其理由必須得到說明。對此，主流觀點的解釋是，共同犯罪的特點是二人以上通過共同的犯罪故意，使各人的行為形成一個共同的有機整體，因而具有更大的社會危害性；而共同過失犯罪的雙方缺乏意思聯(lián)系，不可能形成共同犯罪所要求的有機整體性；而且共同過失犯罪不存在主犯、從犯、教唆犯的區(qū)分，也不需要對他們以共同犯罪論處，根據(jù)各人的過失犯罪分別負刑事責(zé)任就可以了。〔11〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第5版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第165頁。問題是，共同過失犯罪也完全可能在共同的行為決意下形成一個有機整體，所謂大量存在的共同過失犯罪現(xiàn)象就是如此。在不否認共同過失犯罪現(xiàn)象之同時，又不承認其有機整體性，因而有自相矛盾之嫌。至于共同過失犯罪是否有主、從犯的區(qū)分，是以是否認為其屬于共同犯罪為前提的，如果承認，自然就有區(qū)分主從的必要。主流觀點因此是從一個矛盾的前提出發(fā)，結(jié)論先行地將共同過失犯罪排除在共同犯罪之外，是值得商榷的。

如果采取侯國云教授主張的擬制方式不承認共同過失犯罪，那么，如所周知，法律擬制應(yīng)當(dāng)有充分的實質(zhì)性理由。由于主流觀點的理由是用于說明共同過失犯罪在性質(zhì)上即不屬于共同犯罪的，同樣的理由就不適于作為擬制的根據(jù)，則擬制的根據(jù)何在，至少到目前為止未見合理的說明。如果支持的是馮軍教授提出的第1款之間接否定方式，同樣存在理由不充分或者不明的問題，且究竟是基于注意規(guī)定而排除還是基于擬制規(guī)定而排除也不得而知?？傊覈缎谭ā返?5條雖然看上去排除了共同過失犯罪，但為什么排除仍有待說明，特別是“不以共同犯罪論處”的內(nèi)涵是什么，值得深究。

2.部分行為全部責(zé)任法理是否適用于共同過失犯罪？

部分行為全部責(zé)任法理是共同犯罪歸責(zé)原則的主要表現(xiàn)形式之一，雖然關(guān)于其適用范圍與具體內(nèi)涵還有爭議，但在區(qū)別共同犯罪與同時犯時，部分行為全部責(zé)任是主要的標準之一，且對于因果關(guān)系的認定有其特殊影響。就共同過失犯罪而言，如果不承認其為共同犯罪，就不能適用部分行為全部責(zé)任的法理，由此會帶來一系列的不良后果?？隙ㄕ撜咭蚨鴱闹邪l(fā)現(xiàn)了否定論者的不足。例如，張明楷教授認為，認定是否成立共同正犯的重要結(jié)論，在于是否適用部分實行全部責(zé)任的原則。從現(xiàn)實上看，二人以上既可能共同實施故意犯罪，也可能共同實施過失犯罪，既然對故意犯的共同實行行為能夠適用該原則，就沒有理由否認對過失犯的共同實行行為適用該原則。否認過失的共同犯罪的結(jié)局，要么導(dǎo)致一些應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為（如共同實施過失行為, 但不能證明死亡結(jié)果由誰的行為造成的）不能當(dāng)作犯罪處理；要么導(dǎo)致法官在沒有認定為過失的共同正犯的情況下，悄悄地適用“部分實行全部責(zé)任”的原則?！?2〕參見張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2003年第2期。

張明楷教授的評論是非常犀利的，既有理由的充分說明，又有后果的警示。否定論者顯然也不是沒有意識到這些問題，其態(tài)度是“出現(xiàn)這種情況，確實是人們所不愿意看到，但也是一種無可奈何的選擇”。因為“在罪刑法定原則的前提之下，行為是不是能夠成立刑法中所規(guī)定的某種犯罪類型，都應(yīng)當(dāng)以刑法的規(guī)定為準，而不得擅自超越法律規(guī)定的范圍，僅僅以保護法益的需要和滿足人們的處罰沖動，而隨意將某種行為上升為刑法中的犯罪。”黎宏教授反過來批評肯定說：“如在十個人共同進行射擊訓(xùn)練，其中一人所發(fā)射的流彈造成了他人死亡結(jié)果，但到底是誰發(fā)射的子彈，無法查清的時候，讓其他九個人都承擔(dān)過失致死罪的刑事責(zé)任，盡管能有效地彌補刑罰處罰上的空當(dāng)，但也會引起肆意擴大刑罰處罰范圍的不足，有實行早已為近代刑法所排斥的連坐刑的嫌疑。”〔13〕同前注〔5〕，黎宏文。

兩位教授的對立再次和共同過失犯罪的現(xiàn)象與立法之關(guān)系有關(guān)，張明楷教授是從立法論的角度提出否定共同過失犯罪是不合理的；黎宏教授則站在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上認為，共同過失犯罪不能按照共同犯罪處理并適用部分行為全部責(zé)任的法理。這原本是并行不悖的立場，但仔細推敲兩位教授的具體論述，有兩點微妙之處值得注意。

其一，部分行為全部責(zé)任法理究竟是法的產(chǎn)物還是現(xiàn)象的產(chǎn)物？兩位教授自然各持自己的觀點，而實務(wù)中“悄悄”適用該法理的現(xiàn)象則說明，部分行為全部責(zé)任既受立法掣肘，否則就不會只是“悄悄”適用，也與現(xiàn)象有關(guān)，否則就無由適用了。如所周知，部分行為全部責(zé)任法理是共同犯罪的重要歸責(zé)原則之一，那么，當(dāng)共同犯罪的歸責(zé)原則與立法規(guī)定出現(xiàn)不一致時，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)二者關(guān)系，是肯定論與否定論之爭帶來的重要課題與啟示。

其二，黎宏教授以所舉設(shè)例批評共同過失犯罪肆意擴大處罰范圍，肯定論者應(yīng)該不會接受。該例中，十個一起進行射擊訓(xùn)練的人雖然共同訓(xùn)練，但各自有自己的靶位和記分牌，各自進行自己的訓(xùn)練，當(dāng)然不會構(gòu)成共同過失犯罪；即使是在同一靶位上輪流射擊訓(xùn)練，因為射擊訓(xùn)練是法律所允許的行為，通常也不會有共同歸責(zé)的問題；除非相約在人流較多的地方進行訓(xùn)練，則十個人才共同制造了法所不允許的風(fēng)險，而有共同歸責(zé)之虞。著名的雷德奇、孔建華在旅游區(qū)開槍射擊致人死亡案就是如此?！?4〕參見最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選?刑事卷》（1992-1999年合訂本），人民法院出版社2000年版，第46頁。對于歸責(zé)而言，重要的是規(guī)范如何評價具體事實，如果具備了共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，共同歸責(zé)就不是肆意擴大處罰范圍，而是處罰的應(yīng)有之意。反而是黎宏教授“無可奈何”接受的對本應(yīng)共同歸責(zé)的共同過失犯罪按照同時犯處理，致使因果關(guān)系不清時該處罰不能處罰的情形，是否定論者無法有效說明的難題。

3.過失共同正犯與過失教唆犯、過失幫助犯

最后一個相關(guān)紛爭是肯定說內(nèi)部的對立，即應(yīng)在多大范圍內(nèi)承認共同過失犯罪。多數(shù)觀點認為，只應(yīng)承認過失共同正犯，過失教唆犯和過失幫助犯則無由成立。例如，馮軍教授認為：“在教唆行為、幫助行為與危害結(jié)果的發(fā)生之間本來就只具有間接性，如果這種帶有間接性的教唆行為、幫助行為是源于行為人的過失，那么，其可罰性就成為問題。從刑法謙抑主義出發(fā)，應(yīng)該認為過失的教唆行為和幫助行為不具有可罰性?！薄?5〕同前注〔10〕，馮軍書，第 349 頁。張明楷教授也指出：“至于過失的教唆與過失的幫助，以及教唆、幫助過失犯罪則不應(yīng)成立共犯。從語義上看，教唆、幫助都是一種有意識的行為，教唆是使他人產(chǎn)生實施特定犯罪的決意的行為，幫助是有意識地促成他人犯罪的行為，……刑法分則規(guī)定的過失犯僅限于實行行為，將過失教唆、幫助作為共犯處罰，會與刑法總則第15條例外處罰過失犯的規(guī)定相抵觸。至于故意唆使、促成他人實施過失犯罪的，則宜作為間接正犯處罰。”〔16〕同前注〔12〕，張明楷文。還有學(xué)者認為：“從基本的語義和通常的邏輯看，教唆犯和幫助犯本身的教唆和幫助他人實施某種行為時的主觀狀態(tài)必須是故意的，故過失教唆和過失幫助都不能成立。但過失犯罪之教唆犯和幫助犯則應(yīng)予承認?！薄?7〕同前注〔2〕，鄒兵書，第 212～213 頁。

馮軍教授的觀點主要是從是否有處罰必要性的角度展開的，作為間接侵犯法益的教唆行為和幫助行為，已經(jīng)比直接侵犯法益的正犯行為要輕，如果再出于過失心態(tài)，則是輕上加輕，故而基于刑法謙抑主義，就可以不予處罰。換言之，馮軍教授并沒有從法理上否認過失教唆犯和過失幫助犯屬于共犯，只是沒必要處罰而已，這和主張過失教唆和過失幫助在性質(zhì)上就不應(yīng)成立共同犯罪的后兩種觀點是不一樣的。筆者贊同馮軍教授將過失教唆和幫助納入共同犯罪范圍的觀點，但對于以謙抑主義為由而完全認為過失共犯不可罰持保留態(tài)度。謙抑主義更多地是基于刑事政策的思考，不能否認的確有很多過失教唆和過失幫助行為不應(yīng)納入處罰范圍之列；但同樣不能否認的是，也有一些過失教唆和幫助的行為是有處罰必要的。例如，明知道自己的同屋計劃殺人正在尋找工具，卻沒有保管好自己的槍支，致使同屋拿走槍支殺人的，就是典型的過失幫助行為。此外，實踐中，過失行為的過失幫助行為也大量存在，且不會因為可以處罰后過失行為，就不處罰前過失行為，所謂的溯責(zé)禁止，很大一部分就是在處理此類情形，一概否認其可罰性并不適當(dāng)?！?8〕參見何慶仁：《溯責(zé)禁止理論的源流與發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2012年第2期。

至于肯定論者也認為過失教唆和過失幫助不屬于共同犯罪的理由，首先是教唆和幫助的語義。就二者在生活中的語義而言，的確以行為人故意為之為典型，但刑法語言不是生活語言，刑法概念的解釋絕不是僅以其在生活語言中的所指或核心語義為唯一導(dǎo)向?！?9〕參見王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，商務(wù)印書館2016年版，第77頁以下。從教唆和幫助的通常語義之內(nèi)涵為故意，不能排除可以將二者推進至過失的場合之可能。張明楷教授提及的另一點理由也值得商榷。過失共犯不會與過失犯例外處罰相沖突，過失犯的實行行為之含義雖然有爭論，但如果是共同犯罪，實行行為就是全部參加者的共同作品，處罰過失共犯不會因此而有違反罪刑法定的疑慮，這和故意犯罪的場合是一樣的。順便提及，黎宏教授認為，在過失教唆行為導(dǎo)致他人故意殺人時，對教唆者按照故意殺人罪定罪處罰是不公平的。〔20〕參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第483頁。這是一種誤解，過失教唆者最后會被論以過失致人死亡罪，而不是故意殺人罪，因為共同犯罪只是一種客觀歸責(zé)的違法形態(tài)，最后的罪名必須結(jié)合各行為人自己的主觀要素分別認定。同樣的道理，如果某個故意犯罪的過失犯不可罰，該故意犯罪行為的過失共犯自然也不會受處罰，這是一個立法問題，不是理論問題。最后，故意唆使、促成過失犯罪的行為，究竟是按照間接正犯處理還是承認其為共犯，也不能僅從條文用語上找根據(jù)。筆者的基本觀點是，共同犯罪的成立與故意或者過失的主觀要素?zé)o關(guān)，因為是否可以客觀歸責(zé)不取決于行為人自己的想法。所以，故意教唆、幫助過失犯罪在理論上毫無疑問也是可以成立的，一律論以間接正犯未必符合具體事實的情況。

以上對過失共犯以及對過失犯的共犯之分析，當(dāng)然都是立法論上的說明。與前文談到的過失共同正犯一樣，這些過失共犯或者過失犯的共犯，不少也是有處罰必要的，在囿于立法的規(guī)定而不能按照共同犯罪處理時，善于靈活處理的司法實務(wù)就會將其作為單獨過失犯罪來處罰，導(dǎo)致原本的過失共犯或過失犯的共犯，不得不變身為過失的單獨正犯。然而，該變通一樣會帶來學(xué)理以及刑事政策上令人難以忍受的嚴重后果，一方面，其破壞了過失共犯與其所從屬的正犯之間的共同歸責(zé)結(jié)構(gòu)（因其本為共同歸責(zé)的犯罪，卻被視為同時犯），在因果關(guān)系不明時可能存在處罰的漏洞；另一方面，該做法將會使過失共犯受到比應(yīng)得的處罰更嚴厲的處罰（因其本為共犯，卻被論以單獨正犯，而不得不處以正犯之刑），帶來處罰上的不均衡。問題因此被推進至下述新的層面。

二、共同犯罪的本質(zhì)與共同犯罪的立法極限

（一）上述學(xué)理分歧之反思

圍繞我國刑法中的共同過失犯罪的上述紛爭，看似屬于共同過失犯罪的現(xiàn)象與立法之爭，但上文的分析表明，肯定論與否定論的分歧，更多的是立法論與解釋論的對立。支持共同過失犯罪的學(xué)者提倡立法論上應(yīng)該承認共同過失犯罪，而且指出了不承認的后果，甚至希望找到途徑在解釋論上也予以貫徹。反對共同過失犯罪的學(xué)者則以我國《刑法》第25條為依據(jù)，指出解釋論上無論如何都沒有認可共同過失犯罪的空間，甚至希望進而連立法論上也不承認共同過失犯罪。肯定論與否定論的分歧因而表現(xiàn)出錯綜復(fù)雜的特征，其背后至少有三點值得反思之處。

其一，現(xiàn)象、立法的范疇與立法論、解釋論的范疇并不同一，二者之間發(fā)生關(guān)聯(lián)的途徑耐人尋味。首先來看肯定論者的思路，肯定論者以共同犯罪現(xiàn)象不以立法為轉(zhuǎn)移，而得出結(jié)論認為，共同過失犯罪一直存在，并也應(yīng)當(dāng)適用部分行為全部責(zé)任的法理，否則就會引起一系列法教義學(xué)上的不利后果。其間明顯存在思維上的跳躍，即部分行為全部責(zé)任的法理與共同犯罪現(xiàn)象是何種關(guān)系。所謂現(xiàn)象，無非是犯罪的表現(xiàn)形式，共同犯罪現(xiàn)象就是數(shù)人協(xié)力完成犯罪的表現(xiàn)形式，除此以外，現(xiàn)象本身沒有更多的意義。而部分行為全部責(zé)任是共同歸責(zé)原則的部分體現(xiàn)，是共同犯罪的規(guī)范本質(zhì)的表征之一。將共同犯罪現(xiàn)象直接與部分行為全部責(zé)任法理掛鉤，乃至約束對現(xiàn)象之處理，就跨越了現(xiàn)象與本質(zhì)之間的鴻溝。否定論者的思路則是，刑法沒有承認就相當(dāng)于規(guī)范上沒有存在，既然第25條排斥了共同過失犯罪，就不能將部分行為全部責(zé)任的法理適用于共同過失犯罪，最后只能將其以單獨歸責(zé)的同時犯處理。這里存在的問題同樣是，立法者不承認共同過失犯罪的現(xiàn)象，是不是就意味著連其與共同故意犯罪相同的本質(zhì)構(gòu)造也一并拆卸成不同的部分。部分行為全部責(zé)任是作為共同犯罪之本質(zhì)的歸責(zé)原則，如果共同過失犯罪的現(xiàn)象也和共同故意犯罪現(xiàn)象具有相同的本質(zhì)，否定論的思路可能就流于速斷了。這與接下來的第二點反思有關(guān)。

其二，共同過失犯罪的現(xiàn)象與共同故意犯罪的現(xiàn)象是否有相同的本質(zhì)？表面上看，二者的區(qū)別僅在于故意和過失的主觀要素之不同，否定論者從該不同中進而看到二者的實質(zhì)差異。前文已經(jīng)介紹，我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論站在犯罪共同說的立場上，認為共同的犯罪故意才能起到將各行為人的行為連接為一個有機整體的作用；支持行為共同說的否定論者則主張，共同實行的意思強化了各共犯人之間的心理聯(lián)系，加大了結(jié)果發(fā)生的可能性。那么，沒有共同犯罪故意和心理聯(lián)系的共同過失犯罪就不應(yīng)該是共同犯罪，也不能適用部分行為全部責(zé)任之法理。但肯定論者則認為共同過失犯罪的行為也具有心理聯(lián)系，也能成為一個有機整體?！霸谶^失共同犯罪中，各行為人在共同違反共同注意義務(wù)上存在共同心情?！薄?1〕同前注〔10〕，馮軍書，第 349～350 頁。共同過失犯罪的“這種意思聯(lián)絡(luò)同樣能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務(wù)的作用，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結(jié)果具有因果性?！薄?2〕劉朝陽：《共同過失犯罪新論》，《政治與法律》2005年第6期。此一尖銳對立，涉及對共同犯罪本質(zhì)的理解，因為下文另有分析，暫不展開。

其三，如果不對共同過失犯罪適用部分行為全部責(zé)任的法理，造成的困境如何解決？一是如何說明共同過失犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)，對此有學(xué)者指出：“共同過失犯罪適用獨立責(zé)任原則，即每個人只對自己的行為負責(zé)，不對他人的行為負責(zé)，只對共同造成的危害結(jié)果負部分責(zé)任，即與其過失行為的作用相適應(yīng)的責(zé)任，并不是對整個危害結(jié)果負完全責(zé)任，這種共同過失犯的責(zé)任原則有別于共同故意犯與單獨過失犯?！薄?3〕同前注〔3〕，姜偉書，第 221～222 頁。但是，該觀點存在諸多疑問：其一，共同過失犯罪的場合也是數(shù)人共同作用才導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，每個人的行為貢獻都不是可以忽略不計的，為什么歸責(zé)時每個人都可以無視其他人的行為，單獨直接為結(jié)果負責(zé)，原因不明；其二，既然單獨考慮每個人的行為與結(jié)果的歸責(zé)關(guān)系，為什么每個人又只負部分責(zé)任而不是全部責(zé)任，根據(jù)模糊；其三，如果沒有其他人的參照，過失行為的作用又如何體現(xiàn)，標準不清。二是如何處理將過失共同犯罪按照單獨犯罪處罰在實踐中導(dǎo)致的諸多困境。如過失共同正犯在何人行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之因果關(guān)系不明時，按照單獨犯罪論處將出現(xiàn)應(yīng)處罰而不能處罰的局面；以及過失共犯按照單獨犯罪處理時將被提升為以過失的單獨正犯處罰。此時一輕縱一重罰，無論何者都是刑事法治國不能承受之重。類似的困境是否只能在將責(zé)任推給立法者之后，就坦然接受，頗可質(zhì)疑。

（二）共同犯罪的本質(zhì)決定了共同犯罪的立法極限

筆者認為，圍繞共同過失犯罪的爭論，應(yīng)該推進至共同犯罪的本質(zhì)與共同犯罪的立法之層面，而不能再囿于現(xiàn)象與立法之間有所脫節(jié)的關(guān)系。犯罪現(xiàn)象固然是刑事法，尤其是犯罪學(xué)的重要研究對象，但刑法立法從來不是在犯罪現(xiàn)象的制約下完成的，而是一種立法者基于立法政策的考量，尊重各種犯罪的本質(zhì)規(guī)律，在目的理性的指引下進行的活動。共同過失犯罪也必須結(jié)合共同犯罪的本質(zhì)，才能有合理的思考。

關(guān)于共同犯罪的本質(zhì)，我國歷來的傳統(tǒng)觀點采取的是犯罪共同說，認為數(shù)人共犯一罪是共同犯罪的本質(zhì)，“共同犯罪必須以同一個犯罪構(gòu)成為成立的前提”；〔24〕曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第160頁。也正是以犯罪共同說為基礎(chǔ)，主流觀點才得出了共同過失犯罪不是共同犯罪的結(jié)論。但絕對的犯罪共同說過于僵硬，不能應(yīng)對共同犯罪的實際情況，所以不少學(xué)者改采部分犯罪共同說，要求犯罪故意有部分重合即可成立共同犯罪，那么均為過失的犯罪就仍然難以達到共同犯罪的門檻?！?5〕參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第253頁以下；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第73頁以下；等等。行為共同說認為數(shù)人共犯數(shù)罪，只要數(shù)人共同實施行為就滿足了共同犯罪的條件，因此原則上更容易承認共同過失犯罪?！?6〕同前注〔8〕，張明楷書，第 393～394 頁。照理而言，共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)對過失共同犯罪的成立有其影響，犯罪共同說否認共同過失犯罪以及行為共同說，肯定共同過失犯罪的結(jié)論應(yīng)該是可以維持的。但實際情況完全相反，既有主張犯罪共同說又承認共同過失犯罪的學(xué)者，例如大塚仁教授是部分犯罪共同說的支持者，同時又基于共同注意的共同違反而認可共同過失犯罪；〔27〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第241頁、第254頁。又有主張行為共同說而反對共同過失犯罪的學(xué)者，例如黎宏教授就是如此。〔28〕同前注〔20〕，黎宏書，第481頁以下。以至于張明楷教授認為沒有必要繼續(xù)維持客觀主義——犯罪共同說——否認過失的共同犯罪以及主觀主義——行為共同說——承認過失的共同犯罪的定式?！?9〕同前注〔12〕，張明楷文。

筆者堅持認為，共同犯罪的本質(zhì)對共同過失犯罪是否成立共同犯罪有決定性影響。共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)該是全體共同犯罪現(xiàn)象共有的內(nèi)在屬性，既然主張犯罪共同說，要求犯罪故意的相同或者部分相同，就不應(yīng)該在不具有該本質(zhì)的共同過失犯罪那里承認共同犯罪。同樣的道理，既然主張行為共同說，數(shù)人共同實施行為即可滿足共同為結(jié)果負責(zé)的條件，滿足了行為共同之本質(zhì)的共同過失犯罪就不應(yīng)該被排除在共同犯罪之列。之所以產(chǎn)生上述立場上的脫逸現(xiàn)象，很可能與學(xué)界歷來對共同犯罪的本質(zhì)之理解不夠深入有關(guān)。按照筆者的觀點，犯罪共同說與行為共同說都具有較為濃郁的自然主義色彩，是與歸責(zé)理論之前的因果關(guān)系理論相適應(yīng)的對共同犯罪本質(zhì)的理解，即實施了行為，與結(jié)果之間具有物理或者心理的因果關(guān)系，就要為結(jié)果負責(zé)。而在現(xiàn)代歸責(zé)理論興起之后，眾所周知的是，僅僅與結(jié)果之間具有因果關(guān)系尚不足以肯定客觀歸責(zé)，不僅對單獨犯罪如此，對共同犯罪也不例外。按照客觀歸責(zé)理論，共同犯罪的本質(zhì)應(yīng)該規(guī)范性地理解為可共同客觀歸責(zé)的行為，僅僅與結(jié)果之間具有物理和心理的因果關(guān)系是不夠的，還必須共同制造和實現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險，僅當(dāng)結(jié)果的實現(xiàn)可以被評價為全體行為人的共同作品時，全體行為人才是共同犯罪。該評價是對各行為人行為的一種規(guī)范性的客觀評價，不取決于行為人自己的想法，所以與行為人是故意還是過失實施行為無關(guān)。

那么，按照筆者對共同犯罪本質(zhì)的理解，共同過失犯罪也應(yīng)當(dāng)是共同犯罪，包括過失教唆犯、過失幫助犯以及故意犯罪與過失犯罪的共同犯罪在內(nèi)，因為它們都共享一個不同于單獨犯罪的相同的本質(zhì)：可以共同客觀歸責(zé)?，F(xiàn)在的問題是，刑法立法能不能背離共同犯罪的本質(zhì)。筆者認為，在重視自我決定權(quán)和自我答責(zé)的現(xiàn)代法治社會，每個人都不應(yīng)該為別人的行為和結(jié)果負責(zé)，除非自己的行為和他人的行為共同表達出違反規(guī)范的意義，此時因為系屬共同歸責(zé)，沒有自己的不法和他人的不法之分，而是共同歸責(zé)的共同不法，即使對自然意義上不是由行為人親手實施的行為部分責(zé)令其在客觀上負責(zé)，也沒有違反歸責(zé)理論的要求。區(qū)分共同犯罪與單獨犯罪的意義因此在于，如果是共同犯罪，就不能再孤立地看待行為人自己的行為，而應(yīng)規(guī)范性地考察共同歸責(zé)的范圍。共同犯罪的本質(zhì)，即共同歸責(zé)故而相當(dāng)于在規(guī)范上延展了行為人的歸責(zé)范圍，并突出地表明共同犯罪與單獨犯罪的差異不在于人數(shù)的多寡，也不在于是故意還是過失，而在于規(guī)范視野下是共同歸責(zé)還是單獨歸責(zé)。共同犯罪相較于單獨犯罪的此一規(guī)范本質(zhì)厘清了共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，與立法無關(guān)，是不法的歸責(zé)原理之內(nèi)在要求。無論立法者承不承認共同犯罪，共同歸責(zé)都會潛在地發(fā)揮影響，從而使共同犯罪不至于按照單獨犯罪進行歸責(zé)，以避免造成前文已反復(fù)指出的一系列難以承受的后果。在此意義上，尊重作為共同犯罪之本質(zhì)的共同歸責(zé)，同時也就劃定了刑法立法在共同犯罪領(lǐng)域的極限。

（三）區(qū)分制與單一制均未逾越共同犯罪的立法極限

如果本文的立論是成立的，由于各國刑法在應(yīng)對共同犯罪現(xiàn)象時，有不同的立法模式，各種立法模式是否都合理地謹守了立法極限的分寸，就應(yīng)予以進一步澄清。如前所述，關(guān)于共同犯罪的立法，主要有區(qū)分制與單一制兩種立法模式。在區(qū)分制之下，犯罪參加者通常被分為正犯、教唆犯和幫助犯三種類型，看上去似乎是在單獨規(guī)定各參加者的不法。不過，學(xué)理上透過共同正犯的部分行為全部責(zé)任原則，以及共犯對正犯的從屬性原則，至少在歸責(zé)基礎(chǔ)上，最終將全部參加者捆綁在了一起。因此，區(qū)分制無疑是位于共同犯罪立法極限之內(nèi)的立法模式。單一制不區(qū)分正犯與共犯，在不法意義上將各參加者視為相同的行為人，僅在量刑時才個別化地考慮各參加者的刑罰輕重。由于此一立法模式并未強調(diào)共同不法的整體構(gòu)造，使其支持者往往在學(xué)理上滑向認為各參加者都是自己一人單獨在犯罪的認識誤區(qū)，從而模糊了共同犯罪的立法極限。盡管如此，若仔細剖析單一制的立場，其要求重在將正犯與共犯的區(qū)分后置于量刑階段，而不是非要割裂各參加者的共同歸責(zé)關(guān)系。這一立場與共同歸責(zé)的本質(zhì)是不沖突的，即在是否要為全部結(jié)果歸責(zé)時承認共同歸責(zé)，但在如何歸責(zé)時否認不同參加者在不法階層的程度差異，而是在量刑時才予以個別化考量。就此而言，單一制仍然行走在共同犯罪的立法極限范圍之內(nèi)。

換言之，無論采取區(qū)分制還是單一制的立法例，其共同的前提應(yīng)當(dāng)是對共同歸責(zé)的承認，而絕不能對共同犯罪奉行單獨歸責(zé)的做法；充其量在承認共同歸責(zé)之后，如何對各行為人進行分類和處理，可以有不同的選擇。例如單一制可以不區(qū)分正犯與共犯，將其量的差異后置于量刑階段再行個別化，但不能從單一行為人出發(fā)進而視共同犯罪為單一歸責(zé)的單一不法，以至于共同犯罪成了數(shù)個獨立不法的同時犯。傳統(tǒng)區(qū)分制區(qū)分正犯與共犯時，也必須以共同歸責(zé)為前提，不能再耽溺于所謂共犯自己的不法的說法，因為共同犯罪的場合，客觀上只有一個共同不法，孤立地考察個別人的行為不僅不能完整地體現(xiàn)其不法內(nèi)涵，也割裂了共同歸責(zé)的結(jié)構(gòu)。在是否要歸責(zé)以及歸責(zé)的范圍上，正犯與共犯是一樣的，全部共同犯罪行為及其結(jié)果都是全部共同犯罪人的共同作品，只是在確定歸責(zé)程度這樣量的不同時，才有分別考慮各行為人規(guī)范違反意義強弱的必要。〔30〕同前注〔1〕，何慶仁文。區(qū)分制與單一制因此雖然在是否要在不法層面區(qū)分正犯與共犯立場迥異，但在承認全部犯罪參加者都要為構(gòu)成要件結(jié)果共同歸責(zé)方面卻是完全一致的。這是共同犯罪本質(zhì)的必然要求，也是刑事政策上無法逾越的樊籬，兩者都沒有突破共同犯罪的立法極限。

不過，仍然要指出的是，在該極限之內(nèi)，區(qū)分制與單一制在貫徹共同歸責(zé)的本質(zhì)時，均有值得反思之處。一方面，不少區(qū)分制論者希望在共同犯罪場合貫徹個人責(zé)任原則，并由此出現(xiàn)弱化共同歸責(zé)關(guān)系的傾向。例如，野村稔教授指出：“在刑法中，行為者終究應(yīng)該只就自己所實行的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任（自己責(zé)任原則）。”〔31〕［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第382頁。黎宏教授也認為：“共同犯罪雖然在參與犯罪的人數(shù)上是和單獨犯相區(qū)別的一種數(shù)人參與共同實施的犯罪類型，但在本質(zhì)上仍然是行為人個人的犯罪?！薄?2〕同前注〔20〕，黎宏書，第 479 頁。另一方面，單一制一直認為，“各行為人行為不法的內(nèi)涵，則是屬于個別的、獨立的判斷，并不受限于他人”；〔33〕柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第194頁。犯罪永遠是一個人在犯罪，“在犯罪構(gòu)成的認定上，沒有所謂的共同，也沒有所謂的從屬”?！?4〕黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）》第3版，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第500頁。這無疑與共同犯罪共同歸責(zé)的本質(zhì)有不少距離。筆者認為，在團體責(zé)任觀念早已被拋棄的今天，力行個人責(zé)任原則是不應(yīng)動搖的立場，但個人責(zé)任原則的內(nèi)涵只是要求每個人為自己的不法行為負責(zé)，至于何謂自己的不法行為，個人責(zé)任原則并沒有進行界定，而是以之為前提。毋寧說共同犯罪場合不法行為的范圍正好是共同犯罪的歸責(zé)原則所要解決的問題，在此基礎(chǔ)之上個別判斷各參加者的責(zé)任，并未違反個人責(zé)任原則。而單一制主張各參加者的不法也要個別判斷，則潛藏著滑向單獨歸責(zé)的單獨不法之危險，不僅無法實質(zhì)性說明各參加者為什么可以將意志自由的他人之行為作為自己行為的一部分，也有將共同歸責(zé)的共同犯罪論以同時犯之虞，從而在因果關(guān)系不明時可能出現(xiàn)無人可為結(jié)果負責(zé)的窘境。

三、我國刑法沒有突破共同犯罪的立法極限

最后再回到本文一開始提出的問題，即我國刑法規(guī)定的共同犯罪，究竟是否逾越了共同犯罪的立法極限。由于區(qū)分制與單一制均在共同犯罪的立法極限之內(nèi)運行，無論將我國刑法之規(guī)定解讀為區(qū)分制還是單一制，對此原本是不應(yīng)有所疑慮的。但是，尤其是對于共同過失犯罪而言，問題并非如此簡單。

（一）共同過失犯罪在我國刑法中面臨的立法極限困境及其反思

關(guān)于共同過失犯罪，我國《刑法》第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”，其中，“不以共同犯罪論處”以及“分別處罰”看上去都是要按照數(shù)個單獨過失犯的同時犯處理的意思。如此看來，我國刑法將共同過失犯罪排除于共同犯罪之外，明文將其以單獨犯罪論處，似乎同時也就否定了其共同犯罪的本質(zhì)。理論上，無論是共同過失犯罪的肯定論者還是否定論者，基本上也都認為只要刑法不承認共同過失犯罪是共同犯罪，就意味著“不需要對他們以共同犯罪論處，而只根據(jù)各人的過失犯罪情況分別負刑事責(zé)任就可以了”；〔35〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第7版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第166頁?！皩τ谒^的過失共同正犯及與之類似的情況，都可以……作為過失單獨犯進行處理”；〔36〕同前注〔6〕，陳家林書，第203頁。各共同過失犯罪的參加者“并不能構(gòu)成過失犯的共同正犯，而只是過失犯的同時犯”〔37〕陳珊珊：《過失共同正犯理論之質(zhì)疑——兼及交通肇事罪的相關(guān)規(guī)定》，《法學(xué)評論》2013年第2期。。實踐中，如前所述，雖然可能“悄悄地”貫徹部分行為全部責(zé)任法理，但至少在形式上也都遵循了將共同過失犯罪按照單獨過失犯處罰的思路。這些都清楚地表明，我國刑法關(guān)于共同過失犯罪的立法可能是一個超越了其立法極限的不好的示范。前文已經(jīng)多次提及的否定共同過失犯罪所可能導(dǎo)致諸多的不良后果，毋寧說都只是一個超越了自己極限的立法不得不承受的代價。

對此，本文的不同看法是，學(xué)理以及實務(wù)將共同過失犯罪按照過失單獨犯的同時犯處理，將《刑法》第25條推出其極限之外，未必準確地理解了立法的可能內(nèi)涵。第25條在界定共同犯罪的范圍時，其目的并不是要部分顛覆共同犯罪的本質(zhì)，而僅在于是否要適用本節(jié)的主犯、從犯、脅從犯和教唆犯之分類處罰規(guī)定，所以才在第2款中否定了共同過失犯罪后，緊接著說“應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰”。如果完整地理解第25條，立法者想表達的意思應(yīng)該是，共同故意犯罪的，區(qū)分主犯、從犯等進行處罰；共同過失犯罪的，不區(qū)分主犯、從犯等，分別處罰。即對共同故意犯罪采取區(qū)分制，對共同過失犯罪采取單一制；而無論區(qū)分制還是單一制，都以共同歸責(zé)為前提，區(qū)別僅在于是否要進一步區(qū)分出正犯與共犯而已，其中完全沒有提及共同過失犯罪應(yīng)當(dāng)否定共同歸責(zé)，按照單獨犯罪處理。這一點其實已經(jīng)為我國個別學(xué)者所認識，張明楷教授認為：“刑法第25條第2款是在對共同過失犯罪的行為人采取共同結(jié)果歸屬的前提下，再實行分別處罰的原則。如果不能將結(jié)果歸屬于行為人，就不可能‘按照他們所犯的罪分別處罰’。”〔38〕同前注〔8〕，張明楷書，第 393～394 頁。另有學(xué)者也指出，雖然我國刑法規(guī)定共同過失犯罪不按照共同犯罪處理，但并不影響對其適用部分行為全部責(zé)任的法理，完全可以在司法實務(wù)中對共同過失行為人進行共同歸責(zé)?！?9〕參見鄭延譜、鄒兵：《試論過失共同正犯》，《中國刑事法雜志》2009年第3期。

所以，真正邁出超越共同犯罪立法之極限的關(guān)鍵一步，將共同過失犯罪不當(dāng)?shù)匾赃^失單獨犯罪論處的，反而是學(xué)理以及實務(wù)的流于速斷的自作主張。當(dāng)然，學(xué)理與實務(wù)的自作主張并非毫無根據(jù)，單獨考慮共同犯罪人的不法一直是共同犯罪論中的一大傾向，“此犯罪參與行為不法性與有責(zé)性的判斷，與彼參與行為不法性與有責(zé)性的判斷，不僅應(yīng)分別且獨立進行，而且彼此無涉?！薄?0〕張偉：《過失共同正犯研究》，《清華法學(xué)》2016年第4期。連單一制論者自己都傾向于將共同犯罪按照單一歸責(zé)的單一不法處理，“各行為人行為不法的內(nèi)涵，則是屬于個別的、獨立的判斷，并不受限于他人”?！?1〕同前注〔33〕，柯耀程書，第194頁。那么，主流觀點想當(dāng)然地視采單一制立法例的共同過失犯罪為單獨犯罪就不足為怪了。另外一個重要的根據(jù)則是，第25條第2款明文規(guī)定“共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”，既然不以共同犯罪論處，言下之意就是以單獨犯罪論處了。不得不承認，這兩點根據(jù)多少還是有一定基礎(chǔ)的，遺憾的是，前者是一種誤解，共同犯罪的本質(zhì)即為共同歸責(zé)的共同不法，單一制雖然不區(qū)分正犯與共犯，但仍然是共同犯罪，而不是單獨犯罪，是和區(qū)分制一樣以承認共同歸責(zé)為前提的，將單一制與單獨犯罪相提并論是錯誤地理解了其理論內(nèi)核。而后者則沒有在解釋第25條第2款中“共同犯罪”一語時，窮盡目的解釋的合理途徑，就輕易地放棄了將共同犯罪立法維持在其極限之內(nèi)的可能?！肮餐缸铩币徽Z有很多層含義，可以是指作為其本質(zhì)的共同歸責(zé)，可以是指作為一種違法形態(tài)的共同不法，也可以是指犯罪最終成立意義上的共同犯罪，還可以是指是否有必要區(qū)分出主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的共同犯罪形態(tài)，即區(qū)分制意義上的共同犯罪。是否只能將我國刑法中的“共同犯罪”解釋為單獨犯罪的對立面，因此有必要重新解讀。

（二）我國刑法中 “共同犯罪”一語的目的性限縮解釋

筆者認為，我國《刑法》第25條中的“共同犯罪”一語，不是指作為共同犯罪之本質(zhì)的不法的“共同”歸責(zé)，也不是指不法加罪責(zé)意義上的共同“犯罪”，而應(yīng)目的性限縮解釋為是否有必要區(qū)分出主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的區(qū)分制意義上的共同犯罪。經(jīng)此解釋之后，所謂“不以共同犯罪論處”，就不再是要否定共同過失犯罪是共同歸責(zé)的犯罪，更不是要求共同過失犯罪應(yīng)當(dāng)不當(dāng)?shù)卣撘詥为毞缸锏耐瑫r犯，而只是強調(diào)共同過失犯罪應(yīng)以單一制處理而已。立法者清醒地知道，共同犯罪本質(zhì)統(tǒng)攝下的共同犯罪形態(tài)不局限于共同故意犯罪，但基于目的理性的考慮，認為區(qū)分主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的共同犯罪形態(tài)，局限在共同故意犯罪即可；至于共同過失犯罪，雖然也是共同犯罪形態(tài)，但在承認對共同過失犯罪也應(yīng)共同歸責(zé)之后，沒有必要再大費周章地區(qū)分出各種類型，分別處罰即可。由于刑法總則第二章第三節(jié)所規(guī)定的共同犯罪均指可以區(qū)分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的區(qū)分制意義上的共同犯罪，所以才在第25條開門見山地為共同犯罪下了一個目的性限縮的定義；為了不至于引起誤解，還特意將適用單一制的共同過失犯罪排除在外。那么，立法者在第25條中就完全沒有觸及共同犯罪的本質(zhì)，所有的共同犯罪形態(tài)都仍然應(yīng)該區(qū)別于單獨犯罪地實行共同歸責(zé)，只是對于共同過失犯罪，不再如同共同故意犯罪般根據(jù)刑法總則第二章第三節(jié)進一步區(qū)分出主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，而是類似于單一制一樣地在量刑階段予以個別化處斷即可。此種對共同故意犯罪采取區(qū)分制、對共同過失犯罪采取單一制的立法例，其實是完全合乎目的理性的立法模式，與德國刑法的規(guī)定也相當(dāng)接近，“在現(xiàn)行德國刑法中，單一實行人的概念的確在一個領(lǐng)域中得到完全的適用：在過失犯罪中。”〔42〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第2卷）》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第10頁。遺憾的是，我國學(xué)者和實務(wù)部門輕率地對其作了過多的引申，以至于共同過失犯罪越過單一制被導(dǎo)向了單獨犯罪的歧途，也使得我國刑法的共同犯罪立法被人為地 推到其極限之外。

引入歸責(zé)視角后的上述理解既符合語義的要求，又沒有違背立法者的目的理性；既維護了共同犯罪的本質(zhì)，又避免了刑法立法突破自己的極限；既可以化解學(xué)理上肯定論與否定論的一系列紛爭，又能夠彌補實務(wù)上錯誤地將共同過失犯罪按照單獨犯罪處理的諸多弊端。整體而言，歸責(zé)有兩個層次，是否要歸責(zé)以及如何歸責(zé)，我國《刑法》第25條只是在如何歸責(zé)上對共同過失犯罪做出了和共同故意犯罪不一樣的處理；在是否要歸責(zé)上，所有的共同犯罪都應(yīng)依其本質(zhì)，遵循共同歸責(zé)的法理。學(xué)界歷來的理解都沒有注意區(qū)分出歸責(zé)的兩個層次，只看到立法者在如何歸責(zé)上對共同故意犯罪和共同過失犯罪區(qū)別對待，就誤以為二者在是否要歸責(zé)的基本原理上也被一分為二，從而錯誤地引導(dǎo)司法實踐將共同過失犯罪按照單獨過失犯的同時犯進行歸責(zé)，然后又回頭推諉說由此造成的不良后果是由于立法者的原因造成的，只能無奈接受。其實，早在近二十年前，侯國云教授就認為，我國刑法并沒有否定共同過失犯罪是共同犯罪，包括過失教唆犯和過失幫助犯在內(nèi)，只是分別處罰而已?！?3〕參見侯國云、苗杰：《論共同過失犯罪》，載《刑法問題與爭鳴》2001年第3輯，中國方正出版社2001年版，第308頁以下。這在結(jié)論上與筆者較為接近，只是要明確的是，我國刑法沒有否定的是共同過失犯罪具有共同犯罪的本質(zhì)，對于共同過失犯罪是否也是有必要區(qū)分出主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的共同犯罪，我國刑法是明確否定的，且需要補充共同歸責(zé)的法理作為論證的基礎(chǔ)。

值得一提的是，力倡單一制的劉明祥教授最近也敏銳地看到了將共同過失犯罪以單獨犯罪論處的弊端，認為不能否認共同過失犯罪人之間的共犯關(guān)系，第25條第2款既未肯定也未否定過失共同正犯，而是關(guān)于單一制的規(guī)定?！?4〕參見劉明祥：《區(qū)分制理論解釋共同過失犯罪之弊端及應(yīng)然選擇》，《中國法學(xué)》2017年第3期。不過，劉明祥教授又認為：“數(shù)個犯罪參與者之間是否存在共同關(guān)系，能否構(gòu)成共同犯罪，是在量刑階段才考慮的問題……如果構(gòu)成共同犯罪，就要更進一步確定其是主犯還是從犯，并按刑法規(guī)定的相關(guān)處罰原則給予輕重適當(dāng)?shù)奶幜P?！薄?5〕劉明祥：《不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪》，《法律科學(xué)》2017年第1期。劉明祥教授對于共同過失犯罪單獨犯罪化的批評筆者深表贊同，但是其對共犯關(guān)系屬于量刑階段之事的理解，以及對我國刑法中的全部共同犯罪都屬于單一制的主張，則為筆者所不敢茍同。共犯關(guān)系是共同不法的基礎(chǔ)，沒有共犯關(guān)系就不能充分地說明各犯罪參加者不法的范圍，所以在不法階層就必須確定共犯關(guān)系，而不是等到量刑階段再審查。此外，《刑法》第25條第2款的規(guī)定只能說明我國刑法對共同過失犯罪采取了單一制的立法例，并從反面表明共同故意犯罪在我國采取的是區(qū)分制。理由很簡單，共同故意犯罪在我國是“共同犯罪”，而共同過失犯罪不以“共同犯罪”論處，兩者的立法模式在立法者那里很顯然是一種對立關(guān)系。如果“不以共同犯罪論處”的共同過失犯罪是單一制，那么屬于“共同犯罪”的共同故意犯罪就不應(yīng)該是單一制，而是區(qū)分為了第26條、第27條、第28條、第29條所規(guī)定之主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的區(qū)分制。若如同劉明祥教授那樣認為共同過失犯罪也要在量刑時肯定共犯關(guān)系，且進而區(qū)分主從等予以輕重適當(dāng)?shù)奶幜P，就抹殺了共同過失犯罪在我國刑法中與共同故意犯罪的差異，也無從體現(xiàn)其是如何“不以共同犯罪論處”的。

總之，我國刑法總則第二章第三節(jié)規(guī)定的共同犯罪僅指區(qū)分制的共同犯罪而言，相對簡單且處罰較輕的共同過失犯罪則“不以共同犯罪論處”，不再區(qū)分主從，僅依單一制在肯定共同歸責(zé)的基礎(chǔ)上各自實現(xiàn)量刑個別化。該混合立法例（對共同故意犯罪采取區(qū)分制、對共同過失犯罪采取單一制）并未推翻共同歸責(zé)構(gòu)造，因此并未突破共同犯罪的立法極限。既不能突破共同犯罪的立法極限，認為我國刑法將共同過失犯罪按照單獨犯罪處理；也不能無視立法者在共同故意犯罪和共同過失犯罪間劃下的紅線，認為我國刑法對共同故意犯罪也采取的是單一制。

（三）關(guān)于共同歸責(zé)與存在論要素之關(guān)系的補充說明

為了鞏固本文的觀點，最后再對共同歸責(zé)與主、客觀要素的關(guān)系略作說明。共同歸責(zé)是一種客觀性的共同歸責(zé)，其客觀性體現(xiàn)在共同歸責(zé)與否是一種社會性的規(guī)范評價，不受行為人主觀想法的左右，只要行為人的行為在客觀上共同表達了違反規(guī)范的意義，就是可共同歸責(zé)的，行為人自己認為自己的行為與結(jié)果之間是何種關(guān)系，對于歸責(zé)而言并不重要。現(xiàn)代社會是一個匿名交往的社會，交往者沒有必要去考慮其他交往者的主觀心理，只需要根據(jù)規(guī)范的客觀指引與他人發(fā)生往來即可。如果其他人違反了規(guī)范的要求，致使交往者的規(guī)范性期待落空，為了維持規(guī)范的效力，必須將落空的不利后果歸責(zé)給違反規(guī)范者?！?6〕參見［德］京特?雅科布斯：《規(guī)范?人格體?社會》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第72頁以下。至于違反規(guī)范者的主觀心理是故意還是過失，不影響應(yīng)否共同歸責(zé)的判斷，只是最終在具體確定構(gòu)成要件時，需要結(jié)合故意或者過失作出認定。而根據(jù)共同的犯罪故意或者共同的意思聯(lián)絡(luò)來決定共同歸責(zé)與否時，規(guī)范的要求就被遮蔽，是否歸責(zé)完全由行為人任意的主觀心理狀態(tài)所左右。這不是一種社會性的規(guī)范判斷，而是以個體內(nèi)心狀態(tài)為轉(zhuǎn)移的偶然抉擇，對于建構(gòu)和維持法規(guī)范而言，是遠遠不夠的。將共同歸責(zé)的基礎(chǔ)求諸于共同的犯罪故意或者共同的意思聯(lián)絡(luò)這種主觀的心理要素，因此是存在論不當(dāng)?shù)刂髟琢艘?guī)范論的問題。多數(shù)觀點一直難以割舍共同犯罪故意或意思聯(lián)絡(luò)對共同歸責(zé)的影響，只能說是受到了自然主義根深蒂固的影響，以至于阻礙了共同犯罪理論規(guī)范化的進程。

反過來也要強調(diào)指出的是，客觀性的共同歸責(zé)并不是指僅根據(jù)客觀構(gòu)成要件要素判斷是否應(yīng)共同歸責(zé)。不是說實施了行為，發(fā)生了結(jié)果且行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，行為人就必須在規(guī)范上為結(jié)果負責(zé)。毋寧說其客觀性體現(xiàn)在，判斷共同歸責(zé)與否的標準是客觀的，即是否共同違反了社會規(guī)范的期待（制造和實現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險），而不是因為判斷對象是客觀的，即是否共同實施了客觀行為以及因果關(guān)系。〔47〕參見何慶仁：《特別認知者的刑法歸責(zé)》，《中外法學(xué)》2015年第4期。既不能以共同的犯罪故意或意思聯(lián)絡(luò)等主觀要素決定共同歸責(zé)，也不能以共同犯罪行為和因果關(guān)系就決定共同歸責(zé)。共同行為或者共同意思雖然一客觀一主觀，但都是存在論的因素，都欠缺目的理性的考慮，以其為據(jù)判斷歸責(zé)都是一種存在論的刑法立場?！?8〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，《法學(xué)家》2007年第1期。也就是說，作為存在論因素，行為、結(jié)果、因果關(guān)系等客觀要素以及故意、決意等主觀要素，都只是進行歸責(zé)判斷的必要前提，而不是充分根據(jù)。共同實施了行為（行為共同說）以及共同的犯罪故意（犯罪共同說）都不足以建構(gòu)起共同犯罪的本質(zhì)；決定共同歸責(zé)的是社會性的規(guī)范評價。而在規(guī)范論的視野下，共同過失犯罪無疑是有成立余地的。我國刑法對共同故意犯罪采取區(qū)分制，對共同過失犯罪采取單一制，因此都沒有突破共同犯罪的立法極限。

四、結(jié)語

區(qū)分制與單一制是共同犯罪的兩種立法例，雖然在是否要區(qū)分正犯與共犯上有所不同，但在承認共同歸責(zé)方面是完全一致的，因而均沒有脫逸共同犯罪的規(guī)范本質(zhì)。我國《刑法》第25條對共同故意犯罪采取區(qū)分制，對共同過失犯罪采取單一制，在整體上并沒有超越共同犯罪立法的極限。該條第2款所規(guī)定的共同過失犯罪及其處斷原則，不僅承認了共同過失犯罪的現(xiàn)象，也沒有排除對共同過失犯罪應(yīng)該適用共同歸責(zé)的法理，只是在處罰方式上不同于共同故意犯罪，不區(qū)分主從，依據(jù)單一制分別處罰而已。我國刑法學(xué)界圍繞共同過失犯罪的各種爭議，大多忽略了歸責(zé)根據(jù)與歸責(zé)程度的差異，前者是共同犯罪的本質(zhì)，立法者不能超越其立法極限，破壞共同歸責(zé)的結(jié)構(gòu)；后者是立法者應(yīng)對共同犯罪的處理方式，對此立法者在區(qū)分制還是單一制上有其選擇空間。不能因為立法者放棄對共同過失犯罪在歸責(zé)程度上進行區(qū)分，就得出我國刑法不對共同過失犯罪適用共同歸責(zé)的法理，僅依單獨犯罪之同時犯處理的結(jié)論。