(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院 上海 200000)

股東過世后因繼承人的身份問題以及繼承人與公司、公司其他股東甚至國家等利害關(guān)系方之間的利益問題導(dǎo)致繼承人不能直接繼承股權(quán)，這個問題該如何解決？現(xiàn)有的文獻(xiàn)主要圍繞幾個問題：1.股權(quán)①、股東資格的性質(zhì)②2.公司章程的相關(guān)問題，主要圍繞未規(guī)定時的法律適用；公司章程應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定③3.股權(quán)繼承的法律變動實質(zhì)，出資繼受與資格取得的關(guān)系④3.國外關(guān)于股權(quán)繼承的部分介紹⑤4.繼承人取得繼承權(quán)的條件⑥，主要涉及公司章程、原有股東、無繼承人和多人繼承時的法律處理5.公司形式變更⑦，主要涉及一人公司6.公司原有股東權(quán)益的實現(xiàn)和保護7.我國有限責(zé)任公司股東資格繼承中股權(quán)懸置期間研究⑧。8.繼承時點問題9.若干碩士⑨論文簡單討論了繼承中被繼承人特殊身份以及被繼承人無相應(yīng)的民事行為能力，繼承人超過2個導(dǎo)致有限公司人數(shù)超過《公司法》規(guī)定的人數(shù)上限。然后簡單提出解決方法，如出售股權(quán)或放棄特殊身份。針對無相應(yīng)行為能力的人則通過法定代理人制度解決。針對股東人數(shù)超過上限則通過繼承人之間協(xié)商，協(xié)商不成則通過代表制度解決。

而本文主要探討非中國國籍自然人繼承人的股權(quán)繼承問題，即股東的繼承人能否直接依照《公司法》76條之規(guī)定繼承該股東資格？此項下涉及三個細(xì)分問題，首先是確定企業(yè)是內(nèi)資、外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)？其次是界定非中國國籍繼承人繼承股東資格是否為外商投資？最后是繼承股東資格是否需要相關(guān)部門審批？

一、問題提出

筆者通過裁判文書網(wǎng)以關(guān)鍵字“股權(quán)繼承”，“外國國籍”進行查詢，沒有查找到案例，然后通過北大法寶以相同的關(guān)鍵詞進行查詢，查到唯一一個案例：金軍等與上海維克德鋼材有限公司股權(quán)繼承糾紛上訴案—外國人繼承內(nèi)資公司股權(quán)糾紛案件⑩的處理。

該案一審法院浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為根據(jù)《公司法》第七十六條規(guī)定，金1、金2是金3的合法繼承人，而公司的章程又未對股權(quán)繼承問題做出與法律相反的規(guī)定，因此，金1、金2有權(quán)繼承金3在公司的股東資格。關(guān)于金1、金2要求公司、薛1辦理股權(quán)變更登記手續(xù)的問題。因內(nèi)資企業(yè)的股東是否可以變更登記為外國人，涉及到我國對外國人投資內(nèi)資企業(yè)的行政審批制度。按照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的規(guī)定，未改變公司的內(nèi)資企業(yè)性質(zhì)，但金3死亡后，其擁有外國國籍的繼承人繼承其在內(nèi)資企業(yè)的股東資格，欲成為公司股東，是否需要獲得國家外資管理部門的批準(zhǔn)，及在獲得批準(zhǔn)后變更企業(yè)性質(zhì)，并向工商登記管理機關(guān)辦理變更登記，上述規(guī)章沒有規(guī)定。因此金1、金2的委托代理人向有關(guān)機關(guān)咨詢后得到的答復(fù)是，外國人繼承股權(quán)可以參照《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》操作，金1、金2要求公司和薛1辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，需要得到審批機關(guān)的批準(zhǔn)文件。由此，原審法院認(rèn)為，在金1、金2沒有獲得批準(zhǔn)文件前，工商登記管理機關(guān)不會受理公司的變更登記申請。

但二審法院認(rèn)為根據(jù)《公司法》第七十六條規(guī)定，認(rèn)為本案兩上訴人出具的上海市《繼承權(quán)公證書》證明其為公司股東金3的合法繼承人，而公司章程亦未對股東資格繼承另作約定，故兩上訴人在繼承了金3在公司的股權(quán)的同時，亦應(yīng)繼承相應(yīng)的股東資格，而無需公司過半數(shù)股東的同意。同時認(rèn)為兩上訴人是外國國籍，公司是內(nèi)資公司，但這并不影響兩上訴人依法繼承股東資格。由于金1、金2系因繼承取得公司股東資格，并未改變該公司注冊資金來源地，該公司的性質(zhì)仍為內(nèi)資公司，故無需國家外商投資管理部門批準(zhǔn)。根據(jù)《公司登記管理條例》第三十五條第一、二款的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)為金軍1、金2辦理股東變更登記。

二審法院的觀點認(rèn)為兩上訴人系因繼承取得公司股東資格，并未改變該公司注冊資金來源地，該公司的性質(zhì)仍為內(nèi)資公司，故無需國家外商投資管理部門批準(zhǔn)。

本案一二審法院的意見分歧主要表現(xiàn)為2個，一，是否股權(quán)繼承是否需要其他股東同意；二是擁有外國國籍的繼承人繼承其在內(nèi)資企業(yè)的股東資格，成為公司股東，是否需要獲得國家外資管理部門的批準(zhǔn)，而該問題的前提問題是股權(quán)繼承是否會變更企業(yè)性質(zhì)。截然不同的觀點背后是關(guān)于股權(quán)繼承、公司性質(zhì)確定以及行政審批的法律問題的不同認(rèn)知。本文僅就第二個問題進行分析。

二、公司性質(zhì)的界定

論述上文中一二審法院的判決是否正確的前提是確定公司性質(zhì)是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)決定的，是由投資人的國籍、投資資金的來源地還是兼具上述兩者？

根據(jù)《外資企業(yè)法》第一條、第二條的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)因投資者是外國國籍才與內(nèi)資企業(yè)區(qū)分。外資的概念是來源于外國或者外國投資者從東道國獲得的人民幣利潤再出資。判斷是否為外資，資金來源于外國亦或是用在中國投資產(chǎn)生的利潤再投資都需要經(jīng)過外匯機關(guān)的批準(zhǔn)，否則可能最后無法順利結(jié)匯?！锻赓Y企業(yè)法實施細(xì)則》第十七條的需經(jīng)外匯機關(guān)批準(zhǔn)即說明了該資金的來源地。

關(guān)于外資企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)可分為資金來源地標(biāo)準(zhǔn)和投資者(本文僅止自然人)國籍標(biāo)準(zhǔn)以及混合型。我國目前的立法雖未明確外商投資企業(yè)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，但是通過對法條的分析，《外資企業(yè)法》，《中外合作企業(yè)法》，《中外合資企業(yè)法》雖在外國投資者的概念中只提及國籍，但是在后續(xù)的條文中都對資本來源地進行了相應(yīng)的規(guī)定。如《外商投資法實施細(xì)則》第25條之規(guī)定，根據(jù)《中外合資企業(yè)法》第五條之規(guī)定，外國投資者用以投資的設(shè)備必須是我國需要的，意味著該設(shè)備并不是來自我國。在《商務(wù)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》(商務(wù)部令2003年第1號)第二條，結(jié)合第七條對出資的要求可知此處又兼采投資者身份及資金來源地雙重標(biāo)準(zhǔn)。在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部令2009年第6號)第二條規(guī)定，此時似乎商務(wù)部改變了對外國投資者投資企業(yè)的定義，但是結(jié)合第九條和第十七條的規(guī)定可知，商務(wù)部的觀點是兼采投資者身份及資金來源地雙重標(biāo)準(zhǔn)。

三、股權(quán)繼承對企業(yè)性質(zhì)的影響

繼承人的國籍不同于公司的“國籍”，若同時資金來源地也存在變化則該公司的法律性質(zhì)將發(fā)生改變。一般的外商投資企業(yè)會導(dǎo)致企業(yè)性質(zhì)變化，但繼承是否也會導(dǎo)致相同的法律效果存在爭議。

繼承人繼受出資獲得投資份額這一過程存在兩個法律關(guān)系。從公司中取得對投資份額必須對公司存在對價，而該對價就是出資。而從原股東中繼受出資的原因是法定的繼承關(guān)系。從形式上看股東一旦出資，則該資金屬于公司的財產(chǎn)，并不再歸屬于股東，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不涉及公司資本。但實質(zhì)上，公司收到的出資和股東的股權(quán)互為對價，原股東變更的全過程應(yīng)當(dāng)是原股東的退出和新股東的加入，那么伴隨著原股東的退出，其出資也應(yīng)當(dāng)返還，新股東在公司其他股東同意的前提下加入，同時其需要支付相應(yīng)的對價，對公司進行出資，但是因為退出和新加入股東在公司的股權(quán)比例是一致的，出資額也一致，因此沒有發(fā)生公司層面上的資金的流動，而只在股東之間發(fā)生資金變動。

因此在繼承的過程，對公司的出資的主體已經(jīng)變化，而資金是內(nèi)資公司退還給被繼承人，繼承人從被繼承人處繼承所得，所以其來源地仍是中國，所以該公司的內(nèi)資性質(zhì)未變。

四、外籍繼承人繼承股權(quán)是否需要行政審批的界定

根據(jù)上文的推論，可知通過繼承并不改變公司的性質(zhì)，即內(nèi)資企業(yè)依舊是內(nèi)資企業(yè)。根據(jù)《公司登記管理條例實施細(xì)則》第二條第十九條和第二十條、四十三和四十四條之規(guī)定，只有外商投資的企業(yè)股東變更才需要經(jīng)過審批。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部令2009年第6號)第二條規(guī)定了外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的若干情形，卻未規(guī)定繼承是外國投資者并購?fù)顿Y者的一種情形，并不適用于規(guī)范涉外繼承獲得內(nèi)資公司股權(quán)。筆者查閱了大量的法律法規(guī)、規(guī)定都沒有發(fā)現(xiàn)明確規(guī)定涉外繼承需要相關(guān)行政機關(guān)審批。

但在工商實務(wù)中工商部分為了規(guī)避風(fēng)險，對于股東變更有審批的要求。但這里引出一個問題，即需要審批的法律依據(jù)是從何而來？是否意味著通過繼承變更為內(nèi)資企業(yè)的股東不需要審批？

對外商投資進行監(jiān)管是從國家層面考慮的，因為這是國內(nèi)私法所無法解決的問題，但通過繼承獲得內(nèi)資企業(yè)股東資格，即使繼承人是非中國國籍，但資金來源地還是中國。而從經(jīng)濟安全角度看，該繼承人通過繼承并經(jīng)過半數(shù)股東同意成為公司的股東，從而享有表決權(quán)，可能對公司的經(jīng)營決策產(chǎn)生影響。經(jīng)濟安全是相當(dāng)抽象之概念，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進行判斷不得而知，但是如果該公司是處于特殊行業(yè)或者是能影響國計民生的，如外商投資限制或禁止進入的行業(yè)的企業(yè)，筆者認(rèn)為需要行政機關(guān)審批。股權(quán)繼承因其特殊性而不改變資金的來源，但形式上是一個外國投資者受讓股權(quán)，與外商投資形式上保持一致，基于我國關(guān)于外商投資企業(yè)采取的標(biāo)準(zhǔn)尚存爭議的角度出發(fā)，在關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)Α皹?biāo)準(zhǔn)”保持限縮解釋有其合理性，但政府對此應(yīng)當(dāng)列示負(fù)面清單，以更好的促進市場經(jīng)濟發(fā)展，而不是任意擴大經(jīng)濟安全的規(guī)制范圍。

【注釋】

①王躍龍，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承之析》，《政治與法律》2007年第6期

②樓建波，《論有限公司股東的股權(quán)繼承與股東資格繼承》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第5期

③王躍龍，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承之析》，《政治與法律》2007年第6期

④趙萬一、王蘭，《有限公司股權(quán)繼承法律問題研究》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第2期

⑤趙萬一、王蘭，《有限公司股權(quán)繼承法律問題研究》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第2期

樓建波，《論有限公司股東的股權(quán)繼承與股東資格繼承》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第5期

王躍龍，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承之析》，《政治與法律》2007年第6期

⑥劉向林、李和平，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的法律分析》，《廣西社會科學(xué)》2005年第2期

⑦劉向林、李和平，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的法律分析》，《廣西社會科學(xué)》2005年第2期

⑧羅觀，《我國有限責(zé)任公司股東資格繼承中股權(quán)懸置期間研究》，南京大學(xué)碩士論文2015年

⑨王肋，《有限責(zé)任公司股東資格纏承法律問題探析》，蘭州大學(xué)碩士論文2015年

陳佳宏，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的 法律問題分析》，華東政法大學(xué)碩士論文2016年

張京京，《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承法律問題研究》，中國社會科學(xué)院研究生院碩士學(xué)位論文2016年

⑩(2008)浦民二(商)初字第2541號；(2009)滬一中民五(商)終字第7號)

經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。

外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關(guān)規(guī)定辦理。審批機關(guān)向其頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(以下稱“批準(zhǔn)證書”)。登記管理機關(guān)、外匯管理機關(guān)分別向其頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

第十七條 作為并購對價的支付手段，應(yīng)符合國家有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定。外國投資者以其合法擁有的人民幣資產(chǎn)作為支付手段的，應(yīng)經(jīng)外匯管理機關(guān)核準(zhǔn)。外國投資者以其擁有處置權(quán)的股權(quán)作為支付手段的，按照本規(guī)定第四章辦理。

營業(yè)登記的主要事項有：名稱、地址、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)濟性質(zhì)、隸屬關(guān)系、資金數(shù)額。

第二十條外商投資企業(yè)登記注冊的主要事項有：名稱、住所、經(jīng)營范圍、投資總額、注冊資本、企業(yè)類型、法定代表人、營業(yè)期限、分支機構(gòu)、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。第三十八條企業(yè)法人根據(jù)《條例》第十七條規(guī)定，申請變更登記時，應(yīng)提交下列文件、證件：

(一)法定代表人簽署的變更登記申請書；

(二)原主管部門審查同意的文件；

(三)其他有關(guān)文件、證件。

第四十三條企業(yè)法人因主管部門改變，涉及原主要登記事項的，應(yīng)當(dāng)分別情況，持有關(guān)文件申請變更、開業(yè)、注銷登記。不涉及原主要登記事項變更的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)持主管部門改變的有關(guān)文件，及時向原登記主管機關(guān)備案。

第四十四條外商投資企業(yè)改變登記注冊事項，應(yīng)當(dāng)申請變更登記。申請變更登記時，應(yīng)提交下列文件、證件：

(一)董事長簽署的變更登記申請書；

(二)董事會的決議；

(三)變更股東、注冊資本、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限時應(yīng)提交原審批機關(guān)的批準(zhǔn)文件。

法律、法規(guī)及國家工商行政管理局規(guī)章規(guī)定設(shè)立分支機構(gòu)或者辦事機構(gòu)需經(jīng)審批的，應(yīng)提交原審批機關(guān)的批準(zhǔn)文件。