張馨

摘要：“危險(xiǎn)犯”這一概念一直以來都是刑法學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，圍繞這一概念所產(chǎn)生的問題也是困擾學(xué)者們的難題。其中，我國(guó)《刑法》分則第114條和第115條第一款的關(guān)系如何？第116條、第117條、第118條同第119條第一款之間為何關(guān)系？對(duì)此，學(xué)界觀點(diǎn)不一。因此，以我國(guó)《刑法》第117條和第119條第一款的關(guān)系為例來進(jìn)行探究，通過對(duì)危險(xiǎn)犯的進(jìn)一步了解，從立法者初衷思考，從總則的基本規(guī)定入手，具體分析犯罪的構(gòu)成要件，力求全面、正確地理解和把握第117條和第119條第一款的具體內(nèi)容，從而厘清二者之間的關(guān)系問題。

關(guān)鍵詞：危險(xiǎn)犯；實(shí)害犯；基本犯；結(jié)果加重犯；關(guān)系

一、問題的提出

隨著社會(huì)發(fā)展，危險(xiǎn)犯成為各國(guó)刑法中一類重要的犯罪類型，成為了防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的有力武器。早在上個(gè)世紀(jì)八十年代末期，我國(guó)刑法學(xué)界就開始了對(duì)危險(xiǎn)犯相關(guān)理論的研究。危險(xiǎn)犯這一理論所帶來的難題是眾多的，由于其本身“危險(xiǎn)”一詞就無確定的概念，因其產(chǎn)生的其它概念理論自誕生便帶著不確定性。在我國(guó)，這類犯罪主要規(guī)定在刑法典危害公共安全罪一章中。實(shí)踐中，在處理類似破壞交通設(shè)施罪等案件時(shí)，往往因危險(xiǎn)犯的規(guī)定而存有諸多的疑問，例如該類犯罪的既未遂問題、“中止”問題等等。以破壞交通設(shè)施罪為例，《刑法》第117條和119條第一款均作出了規(guī)定，但在實(shí)踐中如何具體處理是個(gè)難題。捋順?biāo)悸罚銜?huì)發(fā)現(xiàn)首要解決的是《刑法》第117條和第119條第一款的關(guān)系問題，而關(guān)系問題的厘清還須弄清以下幾點(diǎn)。

（一）危險(xiǎn)犯之“危險(xiǎn)”

一般認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第117條規(guī)定的是危險(xiǎn)犯，但何為危險(xiǎn)犯學(xué)界觀點(diǎn)不一。危險(xiǎn)犯之“危險(xiǎn)”一詞也是存有爭(zhēng)議的?！拔ｋU(xiǎn)”是否是一種結(jié)果，學(xué)界眾說紛紜。刑法學(xué)界通常將這一概念理解為“行為人的危險(xiǎn)”與“行為（廣義）的危險(xiǎn)”。而后者又有“行為的危險(xiǎn)”與“作為結(jié)果的危險(xiǎn)”之分。這兩者在實(shí)踐中往往難以區(qū)分。通說認(rèn)為，“結(jié)果”包括對(duì)法益的侵害也包括有侵害的危險(xiǎn)。其中，“侵害的危險(xiǎn)”是指作為結(jié)果的危險(xiǎn)。按通說觀點(diǎn)，危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”是結(jié)果的一種。

（二）危險(xiǎn)犯與買害犯

對(duì)于危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯這對(duì)概念，通說認(rèn)為，前者的處罰根據(jù)是對(duì)法益有侵害的危險(xiǎn)；后者的處罰依據(jù)是對(duì)法益的實(shí)際侵害。由此，認(rèn)為《刑法》第117條系危險(xiǎn)犯之規(guī)定，第119條第一款則是實(shí)害犯之規(guī)定。這一觀點(diǎn)也是存在爭(zhēng)議的，爭(zhēng)議的源頭來自于“危險(xiǎn)”這一概念。上述通說認(rèn)為“危險(xiǎn)”系作為“結(jié)果”的危險(xiǎn)。這里的“結(jié)果”與結(jié)果犯的“結(jié)果”不能等同理解。一般將結(jié)果犯與行為犯看作一對(duì)概念，并不是指具體的罪名而是犯罪的具體情形，主要解決犯罪成立與否的問題。因此，不能因?yàn)槲ｋU(xiǎn)犯之“危險(xiǎn)”屬于結(jié)果而將危險(xiǎn)犯也認(rèn)定是結(jié)果犯。

二、我國(guó)《刑法》第117條與第119條第一款的關(guān)系之爭(zhēng)

《刑法》將以具體公共危險(xiǎn)狀態(tài)為構(gòu)成要件的破壞交通設(shè)施罪規(guī)定在第117條中，而將以造成嚴(yán)重傷亡結(jié)果為構(gòu)成要件的破壞交通設(shè)施罪規(guī)定在第119條第一款中，并規(guī)定了不同的法定刑，將同一犯罪分別規(guī)定在兩個(gè)法條中，這樣一來，在正確認(rèn)定破壞交通設(shè)施罪時(shí)，就不得不首先對(duì)兩個(gè)法條之間的關(guān)系進(jìn)行界定。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)此存在兩種不同觀點(diǎn)：一是未遂犯與既遂犯關(guān)系說；二是基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系說。

（一）未遂犯與既遂犯關(guān)系

持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：首先，這樣理解在未遂犯的理論上沒有障礙。《刑法》第117條所規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪的構(gòu)成要件是以出現(xiàn)危害公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)為構(gòu)成要件，是刑法上的危險(xiǎn)犯，而第119條第一款所規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪是以“致人重傷、死亡，或者重大公私財(cái)產(chǎn)損失”作為構(gòu)成要件實(shí)害犯，符合未遂犯的相關(guān)理論；其次，《刑法》分則條款并不一定是具體犯罪的未遂形態(tài)。認(rèn)為破壞交通設(shè)施罪不僅具有財(cái)產(chǎn)犯罪和人身犯罪的一面，還具有危害公共安全犯罪的一面，所以刑法將破壞交通設(shè)施罪以造成人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失作為成立犯罪的基本形態(tài)加以規(guī)定，同時(shí)，又考慮到破壞交通設(shè)施罪具有危害公共安全的特征，危害性較普通刑事犯罪大，所以又將尚未造成嚴(yán)重?fù)p害的但已經(jīng)危害到公共安全的行為也例外地作為犯罪處理；最后，該說認(rèn)為將第117條理解為第119條第一款的犯罪的未遂犯，可以妥當(dāng)?shù)亟鉀Q破壞交通設(shè)施罪的“中止”的問題。

（二）基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系

該觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第117條是基本犯的規(guī)定，第119條第一款系結(jié)果加重犯之規(guī)定。結(jié)果加重犯是指實(shí)施了基本犯罪，因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而刑法加重其法定刑的犯罪。堅(jiān)持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為該說的合理性體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一，該說對(duì)兩者關(guān)系的理解貼合理論，符合邏輯。破壞交通設(shè)施若造成“嚴(yán)重后果”則超出了《刑法》第117條規(guī)定的犯罪的構(gòu)成要件的范圍，不能將其評(píng)價(jià)在內(nèi)。而第119條第一款規(guī)定的犯罪可以涵蓋，而且后一條文規(guī)定了較前者加重的法定刑，顯然符合我國(guó)刑法理論中對(duì)結(jié)果加重犯的定義；第二，將第117條規(guī)定之犯罪作為基本犯，將第119條第一款的犯罪作為結(jié)果加重犯，即在行為人故意造成具體公共危險(xiǎn)狀態(tài)，結(jié)果卻過失造成致人重傷、死亡或者重大公私財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，是典型的結(jié)果加重犯；第三，該說被各國(guó)刑法理論界所認(rèn)同。日本刑法中對(duì)遺棄罪和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的相關(guān)法條規(guī)定存在類似問題，也是作為基本犯和結(jié)果加重犯來看待的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中的損壞交通設(shè)備罪和危害飛行安全罪的規(guī)定上也系此情形。我國(guó)《刑法》中第114條與第115條第一款，第116條、第117條、第118條與第119條第一款的關(guān)系都是類似情形，也可認(rèn)定為基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系；第四，該說對(duì)這兩個(gè)法條關(guān)系的理解不僅可以合理地解決實(shí)踐中經(jīng)常遇到的處罰失衡的問題，還能更好地認(rèn)定犯罪的未遂和中止問題，合理限制兩個(gè)法條的適用范圍。

三、對(duì)“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”之贊同

目前，對(duì)于我國(guó)《刑法》第117條和第119條第一款之間的關(guān)系問題的兩種主要觀點(diǎn)，都有一定的道理，但也有經(jīng)不起推敲的地方，目前尚未有定論可依。

（一）未遂犯與既遂犯關(guān)系說之反對(duì)

對(duì)于《刑法》第117條和第119條第一款的關(guān)系問題上學(xué)界有不少的學(xué)者持“未遂犯與既遂犯關(guān)系”說。該觀點(diǎn)在解釋這兩個(gè)法條的關(guān)系上的分析理由是順暢的，但是在涉及犯罪未完成形態(tài)及處罰問題上還存在不少問題。

首先，一般認(rèn)為我國(guó)《刑法》分則對(duì)犯罪的規(guī)定是以既遂為模式的。那么將第117條看作是未遂犯，就會(huì)沖撞這一立法模式，產(chǎn)生理解上的障礙和邏輯上的混亂。若為了將其解釋為未遂犯進(jìn)而再去解釋質(zhì)疑這一立法模式，就會(huì)使問題層出不窮。

其次，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，鑒于像第117條這種危害性大于普通刑事犯罪的行為雖未造成嚴(yán)重后果但已危及公共安全，因而將其作為例外加以規(guī)定。我國(guó)《刑法》分則是以處罰未遂為原則，不處罰未遂為例外。這樣看來，這一說辭明顯是有悖未遂犯的原則性規(guī)定的。

第三，將這兩個(gè)法條理解為“未遂犯與既遂犯關(guān)系”不利于妥當(dāng)解決這類犯罪中行為人主動(dòng)消除危險(xiǎn)狀態(tài)的行為定性問題。例如，行為人將一巨石搬到鐵軌上，意圖顛覆火車，但在火車即將到達(dá)前，心生悔意，將巨石推開，避免了事故的發(fā)生。按照這種觀點(diǎn)，行為人即構(gòu)成第117條規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪，按照該罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。如此對(duì)行為人來說，在危險(xiǎn)結(jié)果尚未發(fā)生之前，行為人主動(dòng)將巨石搬離鐵軌的行為又消除了之前造成的危險(xiǎn)狀態(tài)的行為相當(dāng)于作了無用功。在一般人的觀念來看在此情形下對(duì)行為人科處第117條規(guī)定的“三年以上十年以下有期徒刑”顯然有些不合情理。這種忽視行為人主觀悔過的觀點(diǎn)，不利于鼓勵(lì)犯罪行為人及時(shí)中止犯罪。

第四，如果將第117條理解為未遂犯，而將第119條第一款看作是既遂犯，那么行為人對(duì)第119條所規(guī)定的致人重傷、死亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果只能是故意。顯然，這一推論會(huì)被理論和現(xiàn)實(shí)所擊潰。行為人犯《刑法》第117條規(guī)定的犯罪時(shí)，不需要行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為能致人重傷、死亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失這一嚴(yán)重后果，更不需要行為人對(duì)這一后果持追求、放任的態(tài)度，只要行為人有成就危害公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)的故意即可。在此，對(duì)于“結(jié)果”這一概念的理解也不能過于狹隘，在這兩個(gè)法條中對(duì)結(jié)果的理解應(yīng)當(dāng)包含具體的危害結(jié)果和成就的危險(xiǎn)狀態(tài)這一結(jié)果。如此看來，這一關(guān)系說的解釋略顯狹隘了。

（二）對(duì)“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”之認(rèn)同

“未遂犯與既遂犯關(guān)系”說確實(shí)存在不少問題，但“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”一說是否就一定完美無缺？這一點(diǎn)不敢斷言，任何理論可能都或多或少存在一些問題，況且萬事萬物都在發(fā)展之中，理論也必當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，不斷地發(fā)展和完善。就理論和現(xiàn)實(shí)層面來看，其確實(shí)存在優(yōu)勢(shì)。

首先，如上述學(xué)者們支持的理由之一，將《刑法》第117條與第119條第一款分別看作是基本犯和結(jié)果加重犯的關(guān)系不存在理論上的障礙?！霸斐蓢?yán)重后果”超出了第117條犯罪構(gòu)成的范圍，不能評(píng)價(jià)在第117條之中，而被第119條第一款的規(guī)定囊括。第119條第一款的規(guī)定相比第117條加重了法定刑，顯然符合結(jié)果加重犯的一般規(guī)定。

其次，將第117條認(rèn)定為基本犯罪，將第119條第一款認(rèn)定為結(jié)果加重犯符合理論和現(xiàn)實(shí)的要求。理論界中一般認(rèn)為成立結(jié)果加重犯，對(duì)基本犯要有故意或者過失，對(duì)加重結(jié)果至少是過失。這使得行為人對(duì)第119條第一款規(guī)定的加重結(jié)果可以持故意的態(tài)度也可以是過失。這符合理論和實(shí)際中出現(xiàn)的具體案例，相較于“未遂犯與既遂犯關(guān)系”說能更好地聯(lián)系理論結(jié)合實(shí)際來處理案件。

第三，將這兩個(gè)法條看作是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系，能更好地解決犯罪的未完成形態(tài)的問題，均衡刑罰。一般認(rèn)為，危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)的概念，行為犯是與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)的概念，前者是解決犯罪成立條件的問題，后者是解決犯罪既未遂的問題的。第117條是危險(xiǎn)犯也是行為犯，第119條第一款的規(guī)定是實(shí)害犯也是結(jié)果犯。仍以上述的例子來說，行為人將巨石置于軌道上的時(shí)候危險(xiǎn)成就之時(shí)，行為人即成立危險(xiǎn)犯。在危害結(jié)果發(fā)生之前行為人主動(dòng)消除危險(xiǎn)狀態(tài)的行為不能評(píng)價(jià)進(jìn)行為人已經(jīng)既遂的犯罪中也不能評(píng)價(jià)進(jìn)未發(fā)生的結(jié)果加重犯的規(guī)定當(dāng)中。雖然這一解釋似乎不太清晰，其實(shí)結(jié)合犯罪既遂和中止的相關(guān)理論來看，邏輯上是通暢的，認(rèn)為行為人成立危險(xiǎn)犯的既遂。有學(xué)者指出，這樣認(rèn)定不就相當(dāng)于“未遂犯與既遂犯關(guān)系”的處罰程度了嗎？這種質(zhì)疑是很有必要的，解釋這個(gè)問題就需要我們聯(lián)系實(shí)際，行為人主動(dòng)消除危險(xiǎn)狀態(tài)的行為雖然不能認(rèn)定為中止，但是結(jié)合刑事政策來看，行為人主觀有悔過表現(xiàn)，也沒有造成危害結(jié)果的出現(xiàn)，因此可以視為酌定從寬情節(jié)，在量刑中予以考慮。這樣及鼓勵(lì)了行為人及時(shí)停止犯罪，又不會(huì)使刑法對(duì)危險(xiǎn)犯以及中止等制度設(shè)置的初衷落空。

四、結(jié)語

我國(guó)《刑法》第117條與第119條第一款的關(guān)系之爭(zhēng)一直未能得出確切地答案。黎宏教授認(rèn)為，“刑法上的危險(xiǎn)判斷不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)判斷問題，而直接關(guān)系到刑法的規(guī)制范圍；不僅僅與法律規(guī)范的邏輯分析有關(guān)，也與刑法規(guī)范的性質(zhì)、刑法機(jī)能的認(rèn)識(shí)有關(guān)?！笨偠灾?，這是一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的難題，如何理解關(guān)系到總則相關(guān)制度的設(shè)立初衷，關(guān)系到分則具體罪名的認(rèn)定和處罰。對(duì)這一問題的厘清需要首先明確危險(xiǎn)犯相關(guān)的基本概念。基于立法者在刑法中設(shè)立危險(xiǎn)犯的初衷，不與刑法分則條文的基本立法模式相沖突的基礎(chǔ)上，不違背立法者設(shè)立中止犯的立法原意以及結(jié)合實(shí)踐中具體案件出現(xiàn)的情形，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這兩個(gè)法條是“基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系”。在危害公共安全罪這一章中，第114條與第115條第一款之間以及第116條、第118條與第119條第一款之間的關(guān)系是類似的，也應(yīng)視為“基本犯與結(jié)果加重犯關(guān)系”。這一觀點(diǎn)可能也存在一些問題，但相較其他觀點(diǎn)來說無論是在理論上還是實(shí)踐中都是穩(wěn)得住腳的。