劉超

摘要：我國的民法典編撰工作在緊鑼密鼓的進(jìn)行中，其中必然涵蓋商法的主要內(nèi)容，但商事習(xí)慣作為商法實踐中的行為規(guī)范和裁判標(biāo)準(zhǔn)，有著不同于制定法的價值取向和評價標(biāo)準(zhǔn)。本文將簡要概括商事習(xí)慣的性質(zhì)，探討商事習(xí)慣與制定法的不同，并對商事習(xí)慣在民法典編撰中的所具有的指向性意義提出個人見解。

關(guān)鍵詞：商事習(xí)慣；民法典；法律地位

一、商事習(xí)慣的性質(zhì)

商事習(xí)慣是指在從事商事活動過程中，不斷積累并被商事主體普遍承認(rèn)，且可反復(fù)使用的區(qū)別于制定法的行業(yè)規(guī)范。目前我國學(xué)術(shù)界對于商事習(xí)慣的性質(zhì)存在爭議。主要有以下幾類觀點。一是商事習(xí)慣是法律淵源。主要依據(jù)是商事習(xí)慣有著區(qū)別于制定法的獨立評價標(biāo)準(zhǔn)，商事主體具有獨立性，商事交易內(nèi)容自由性以及交易的自主性決定了其糾紛解決機(jī)制的獨立性。因此許多國家已經(jīng)將商事習(xí)慣確立為正式的法律淵源，如瑞士、美國等已經(jīng)確立了商事習(xí)慣的法律淵源地位。二是商事習(xí)慣僅是糾紛解決機(jī)制的解釋規(guī)則。因為商事習(xí)慣是在商事活動中積累形成的行為規(guī)范，具有一定的靈活性和滯后性，在糾紛解決的實踐中不具有很強(qiáng)的確定性和可操作性。因此部分學(xué)者認(rèn)為，在沒有制定法的明確規(guī)定下可以將商事習(xí)慣作為商事糾紛解決機(jī)制的解釋規(guī)則，對制定法的實施加以補(bǔ)充。

二、商事習(xí)慣的表現(xiàn)形式

商事習(xí)慣由商人自治和在商事活動過程中逐漸積累形成的，其表現(xiàn)形式多樣，這里主要介紹以下幾種。一是部門規(guī)章，我國法律賦予部分具有行政主體資格的行政主體制訂本部門規(guī)章的權(quán)力。因為部門規(guī)章不屬于《合同法》第52條規(guī)定的“違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效”。因此，各個部門種類繁多的部門規(guī)章被制訂出來，并成為行業(yè)規(guī)范被保留了下來。二是行業(yè)慣例。行業(yè)慣例是指商事主體在從事商事活動過程中保留的被商事主體普遍接受的行為習(xí)慣，行業(yè)慣例是經(jīng)過時間的沉淀和長久的商事活動積累而成，其對現(xiàn)實商事活動情況的反應(yīng)往往更加敏感地體現(xiàn)出來，隨著現(xiàn)實情況的變化其更迭速度也往往快于部門規(guī)章，部門規(guī)章往往會對商事活動加以約束，限制交易的自由度，而行業(yè)慣例則是為便捷交易而設(shè)定，促進(jìn)交易更加快速進(jìn)行。三是現(xiàn)代的商業(yè)習(xí)慣法。它的起源是伴隨著現(xiàn)代商法的產(chǎn)生發(fā)展而起來，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，國際商事條約和國際商會規(guī)定凸顯出越來越重要的作用，它的適用是通過當(dāng)事人事先約定選用或者糾紛解決時的仲裁庭適用，現(xiàn)在商業(yè)習(xí)慣法伴隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展也日益完善。

三、商事習(xí)慣的特性

（一）商事習(xí)慣具有變動性

商事習(xí)慣的變動性體現(xiàn)在隨著時代的發(fā)展和商事行為的進(jìn)行，商事習(xí)慣并非一成不變的，也在與時俱進(jìn)地發(fā)展變化。商事習(xí)慣的變化主要是為了適應(yīng)和便捷商事行為而發(fā)展變化，以達(dá)到更好地為交易服務(wù)的目的。從商事習(xí)慣的發(fā)展歷程來看，商事習(xí)慣朝著快速、包容、統(tǒng)一的方向發(fā)展。同時，以往約定俗成的商事習(xí)慣也在不斷形成文化，在不斷制定出來的行業(yè)規(guī)章和國際商事條約中可以明顯體現(xiàn)出來。

（二）商事習(xí)慣的適用具有獨立性

在商事活動中，商事主體為了利益而獨立自主地自發(fā)進(jìn)行商事活動，為了商事活動的便捷和交易的快速進(jìn)行，商事主體在法律允許范圍內(nèi)獨立地決定交易的內(nèi)容和交易的方式與規(guī)則。因此，在糾紛的解決上，不論是私力救濟(jì)還是商事裁判，在適用商事習(xí)慣時都需要考慮到商事習(xí)慣的自治性。商事習(xí)慣在不違背法律法規(guī)等強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，商事主體制訂的自治規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到尊重，允許當(dāng)事人的意思自治，應(yīng)當(dāng)根據(jù)外觀主義獨立的適用商事習(xí)慣。因此，在民法典的制定中，不應(yīng)當(dāng)以法律作為商事行為規(guī)范的唯一準(zhǔn)繩，法律應(yīng)當(dāng)確定商事習(xí)慣的法律地位，給予商事習(xí)慣獨立的適用空間。

四、商事習(xí)慣對民法典編撰的指導(dǎo)意義

商事主體的高度自治以及商事行為的自我約束和自我規(guī)范性決定了商事習(xí)慣具有不同于制定法的價值取向。不同的價值取向就意味著在民法典的編撰過程中不應(yīng)當(dāng)一概而論。故應(yīng)當(dāng)做到以下幾點。

（一）確立商事習(xí)慣的法律淵源地位

目前，我國法律尚未確立商事習(xí)慣的法律地位，這就使得評價商事行為的標(biāo)準(zhǔn)過于單一，也損害了商事活動的自主性和自治性。目前，多數(shù)商事國家已經(jīng)確立商事習(xí)慣的法律淵源地位，確立商事習(xí)慣的法律淵源地位有助于保障商事活動的順利進(jìn)行，也使得商事習(xí)慣保持堅強(qiáng)的生命力。同時，商事習(xí)慣法律淵源的確立也使得商事活動的糾紛解決機(jī)制更加完善，賦予了當(dāng)事人更廣闊的選擇權(quán)利。也使得商事活動具有了制度保障，強(qiáng)化了商事活動的自治性。

（二）商事習(xí)慣的適用應(yīng)得到法律確立

確立了商事習(xí)慣的法律淵源地位，并未在根本上保證商事習(xí)慣的適用，無法適用的商事習(xí)慣也不免成為空談。因此，在民法典編撰過程中，應(yīng)當(dāng)充分尊重商事行為的自治性，應(yīng)當(dāng)將商事行為規(guī)范優(yōu)先于法律的適用。這不僅有利于保障私法自治的商事傳統(tǒng)，也有利于商事自治的精神的保留。明確商事習(xí)慣的優(yōu)先效力是保證商事自治的前提和必要條件。