一、引言

盡管婚姻法學(xué)界通說認為《婚姻法解釋(一)》第17條第1項系適用范圍限于夫妻共同財產(chǎn)的家事代理，[注]參見陳葦主編：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第96頁；楊遂全編著：《婚姻家庭親屬法學(xué)》，清華大學(xué)出版社2011年版，第106～107頁；卓冬青、郭麗紅、白云著：《婚姻家庭法》，中山大學(xué)出版社2012年版，第167～168頁。司法界也在指導(dǎo)意見和裁判文書中對第17條第1項直接冠以“家事代理權(quán)”之名。[注]參見吳曉芳：“有關(guān)適用《婚姻法》司法解釋的幾個問題”，《法律適用(國家法官學(xué)院學(xué)報)》2002年第1期，第48頁；《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(浙高法〔2009〕297號)也使用了“家事代理”規(guī)則。此外法官在裁判文書上直接對第17條第1項以“家事代理”之名適用的也很平常，例如(2016)粵18民終2862號，(2015)蘇0803民申字16號，(2016)冀08民再43號，等等。但法學(xué)家們并不滿足于此，要求全面規(guī)定傳統(tǒng)家事代理的主張開始由理論走向?qū)嵺`。[注]理論探討如馬憶南、楊朝：“日常家事代理權(quán)研究”，《法學(xué)家》2000年第4期；張學(xué)軍：“鎖匙權(quán)研究”，《金陵法律評論》2004年01期；江瀅：“日常家事代理權(quán)的構(gòu)成要件及立法探討”，《法學(xué)雜志》2011年07期；楊振宏：“《民法典》總則增加家事代理制度的立法建議”，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第6期。實踐層面如2015年4月中國法學(xué)會推出的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第164條和王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿》第220條以及2015年12月4日北航法學(xué)院課題組(龍衛(wèi)球主持)發(fā)布的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿第174條均規(guī)定了傳統(tǒng)的家事代理規(guī)則。鐘情于傳統(tǒng)家事代理的大多數(shù)婚姻法學(xué)者認為其可以明確夫妻共同債務(wù)，[注]參見夏吟蘭：“我國夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則之檢討”，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期，第32頁；何麗新：“民法典應(yīng)重視家庭財產(chǎn)的保護——從臺灣地區(qū)‘家’制說起”，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2017年第1期，第28頁；陳法：“我國夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則之檢討與重構(gòu)”，《法商研究》2017年第1期，第128頁；官玉琴：“夫妻共同債務(wù)認定的法理基礎(chǔ)及離婚婦女財產(chǎn)權(quán)益保護”，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2016年第6期，第33頁。也有學(xué)者認為鑒于當(dāng)下“男主外，女主內(nèi)”的婚姻模式仍占相當(dāng)分量，規(guī)定傳統(tǒng)家事代理可以保護女性財產(chǎn)權(quán)益。[注]參見何麗新：“走出女性在夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則下的困境”，載詹心麗主編：《婦女性別研究：2014第1輯》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第42頁；前注〔4〕，官玉琴文，第33頁。

然而傳統(tǒng)家事代理是否真的如此完美呢？恰恰相反，在當(dāng)今社會，家庭主婦婚姻已十分罕見，雙職工家庭成為主導(dǎo)，因而家事代理保護“家庭主婦”的現(xiàn)實意義已經(jīng)很小。尤其對雙收入夫妻或高收入夫妻一方而言家事代理未免多余，因為一方面夫或妻在家務(wù)管理上具有足夠的經(jīng)濟能力，另一方面同其進行交易的第三人不會面臨所謂的經(jīng)濟風(fēng)險。家事代理對于夫妻民間借貸或尚有較大吸引力，但其亦可通過夫妻連帶責(zé)任聲明實現(xiàn)債權(quán)人保護。[注]例如有學(xué)者還提出“共債共簽”等具體規(guī)則，參見葉名怡：“《婚姻法解釋(二)》第24條廢除論——基于相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的實證分析”，《法學(xué)》2017年第6期，第43頁；陳法：“我國夫妻共同債務(wù)認定規(guī)則之檢討與重構(gòu)”，《法商研究》2017年第1期，第132頁。放眼域外，很多國家家庭法均未特別規(guī)定家事代理，如英格蘭/威爾士、匈牙利、愛爾蘭、俄羅斯和瑞典等。[注]下文第一部分“家事代理的共同核心”將詳細述及，在此不贅。歷史上英國普通法曾經(jīng)通過1707年的James v.Warren一案確定了妻子對丈夫的必要代理制度(agency of necessity)，[注]“agency of necessity”是指“The right of the wife to pledge her husband’s credit for the necessaries of life as agent of necessity only if he is under the duty to maintain her”。參見P Bromley/N.V.Lowe，F(xiàn)amily Law， London，1987，pp.209，586。但其隨著夫妻平權(quán)而最終通過“Matrimonial Proceedings and Property Act 1970”得以廢除。[注]See J.C.Hall，Sources of Family Law，Cambridge，1996，p.42.即便在擁有經(jīng)典傳統(tǒng)家事代理制度的德國法，家事代理也受到越來越多的批評。[注]德國當(dāng)代家事代理制度為德國《民法典》第1357條規(guī)定的“旨在滿足生活需求的事務(wù)”(Gesch?fte zur Deckung des Lebensbedarfs)：夫妻任何一方均有權(quán)處理合理滿足家庭生活需求的事務(wù)，且對夫妻另一方有效。夫妻雙方通過該等事務(wù)均獲有權(quán)利和義務(wù)，但由情事得出其他結(jié)論的除外(第1款)。夫妻一方可以限制或排除另一方照管對己有效之事務(wù)的權(quán)利；對該等限制或排除無充分理由的，家庭法院可經(jīng)申請對其予以撤銷。該等排除或撤銷僅依第1412條對第三人發(fā)生效力(第2款)。第1款不適用于夫妻分居之情形(第3款)。有德國學(xué)者認為家事代理只有在一般民事代理框架下被解釋成“表象代理”或“容忍代理”才具有正當(dāng)性。[注]Vgl.Gehard Struck，Gl?ubigerschutz und Familienschutz，AcP 1987，404，415.也有學(xué)者坦言，家事代理已經(jīng)失去了保護妻子的原有功能，而全然變成了債權(quán)人保護規(guī)則，這種對債權(quán)人的過度保護無疑是“錯誤的”法律政策使然。[注]Vgl.Renate K?ppler，F(xiàn)amili?re Bedarfsdeckung im Spannungsfeld von Schlüsselgewalt und Güterstand，AcP 1979，245，287.因此有學(xué)者對德國家事代理提出了修正。[注]Annette Kliffmüller，Das rechtsgesch?ftliche Handeln mit Wirkung für den anderen Ehepartner im Günstigkeitsvergleich nach Art.16 II EGBGB，1996，S.194.該學(xué)者建議將德國家事代理制度修正為：無收入或低收入的夫妻一方有權(quán)實施旨在合理滿足家庭生活需求的事務(wù)，其行為對夫妻另一方有效。夫妻雙方通過該等事務(wù)均獲有權(quán)利和義務(wù)，但依情事得出其他結(jié)論的除外(第1款)。只要債權(quán)人尚未對夫妻另一方成功申請強制執(zhí)行的，無收入或低收入的夫妻一方依據(jù)針對夫妻另一方的內(nèi)部免除請求權(quán)可以拒絕向債權(quán)人清償(先訴抗辯權(quán))?！睹穹ǖ洹返?72和773條在此亦相應(yīng)適用(第2款)。夫妻一方可以限制或排除依據(jù)第1款的權(quán)利；對該等限制或排除無充分理由的，家庭法院可以經(jīng)申請對其進行撤銷。該等排除或撤銷僅依第1412條對第三人發(fā)生效力(第3款)。第1款不適用于夫妻分居之情形(第4款)。甚至有法學(xué)家認為保留家事代理明顯是對婚姻的歧視，亦悖于憲法上的家庭保護原則，故應(yīng)將其從民法典中徹底刪除。[注]Vgl.Gerhard Struck，§ 1357 (Schlüsselgewalt) verst??t gegen Art.6 Grundgesetz，MDR 1975，449 ff.

既然傳統(tǒng)家事代理與當(dāng)代家庭法發(fā)展要求存在諸多失諧，那么有沒有不同于傳統(tǒng)家事代理的更優(yōu)的家事代理規(guī)則？我國婚姻家庭法又當(dāng)如何選擇和設(shè)計家事代理制度？有鑒于此，本文有必要特別引介歐洲家庭法協(xié)會最新編纂的歐洲家庭法原則之《關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的歐洲家庭法原則》(Principles of European Family Law Regarding Property Relations Between Spouses，2013，以下簡稱“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”)，其中家事代理規(guī)則是對歐洲各國家庭法共同核心的吸收和在此基礎(chǔ)上的優(yōu)化設(shè)計，實屬不可多得的比較家庭法成果。

歐洲家庭法協(xié)會(Commission on European Family Law，CEFL)成立于2001年，致力于歐洲家庭法的比較研究，目前由7人組成的組織委員會和50名專家組成的專家團構(gòu)成。[注]7名組織委員會成員由分別來自不同歐盟國家的法學(xué)教授組成：荷蘭烏特列支大學(xué)Molengraaff私法研究所教授和德國Bucerius法律學(xué)院院長Katharina Boele-Woelki教授(組織委員會主任)、法國里昂第三大學(xué)Frédérique Ferrand教授、西班牙巴塞羅那大學(xué)Cristina González Beilfuss教授、瑞典烏普薩拉大學(xué)Maarit J?nter?-Jareborg教授、英國卡迪夫大學(xué)Nigel Lowe教授、德國奧德河畔法蘭克福大學(xué)Dieter Martiny榮休教授和保加利亞普羅迪夫大學(xué)Velina Todorova博士。50名專家團成員大部分為家庭法和比較法領(lǐng)域的專家學(xué)者，也有部分法官和律師，專家團成員絕大多數(shù)來自歐盟成員國，部分來自俄羅斯、挪威和瑞士。除了“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”，截至目前歐洲家庭法協(xié)會還編制出版了《關(guān)于離婚和離異夫妻之間撫養(yǎng)的歐洲家庭法原則》(Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former Spouses，2004)、《關(guān)于父母責(zé)任的歐洲家庭法原則》(Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities，2007)。歐洲家庭法協(xié)會不受任何國家政治的影響，亦不受歐盟委員會的指示，而是完全自治的學(xué)術(shù)組織。歐洲家庭法原則作為“學(xué)術(shù)法”，雖不具有法律約束力，卻對歐洲各國家事立法產(chǎn)生了舉足輕重的影響。[注]例如2008年葡萄牙關(guān)于離婚和親權(quán)法的修改借鑒了歐洲家庭法原則，2014年1月1日生效的捷克民法典關(guān)于父母責(zé)任的條款基本上是根據(jù)《關(guān)于父母責(zé)任的歐洲家庭法原則》進行設(shè)計的，2014年荷蘭關(guān)于將一般共同財產(chǎn)制修改為婚后所得共同制的議案很大程度上參考了“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”。See Jens M.Scherpe，European Family Law Volume IV：The Present and Future of European Family Law，Edward Elgar，2016，p.37.最新修訂的匈牙利民法典家庭編也直接借鑒了“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”。See O Szeibert，Marriage and Cohabitation in the New Hungarian Civil Code-Answering the New Challenges，in A Menyhárd，E Veress (eds)，New Civil Codes in Hungary and Romania，Springer，2017，p.189.歐洲家庭法協(xié)會的目標(biāo)之一在于發(fā)展婚姻家庭法新的模式，創(chuàng)制可供使用的替代機制。[注]See K Boele-Woelki，The Working Method of the Commission on European Family Law，in：K Boele-Woelki (ed)，Common Core and Better Law in European Family Law，Intersentia，2005，pp.15～38.其工作方法以功能比較為指導(dǎo)，以共同核心(common core)與更優(yōu)規(guī)則(better law)的結(jié)合路徑為基礎(chǔ)：歐洲各國家庭法存在共同核心并將其作為最佳方案(共同核心即為最佳方案)；存在共同核心但選擇了更優(yōu)規(guī)則；不存在共同核心，即選擇更優(yōu)規(guī)則。[注]此外歐洲家庭法協(xié)會的優(yōu)化規(guī)則還考慮到歐洲各國家庭法的差異，因此更優(yōu)的思路還體現(xiàn)在雖然存在共同核心，但將解決方案留給國內(nèi)法，或不存在共同核心，把解決方案留給國內(nèi)法。See K Boele-Woelki，‘Ziel-und Wertvorstellungen der CEFL in ihren Prinzipien zum europ?ischen Familienrecht’，in：Alain-laurent et al (eds)，Confronting the Frontiers of Family and Succession Law，Liber Amicorum Walter Pintens，2012，pp.174～178.因此有歐洲學(xué)者指出，歐洲家庭法原則作為優(yōu)化規(guī)則也就更具現(xiàn)代性。[注]有學(xué)者認為歐洲家庭法原則的現(xiàn)代性甚至?xí)W洲各國相對保守的家庭法文化造成“威脅”。See M Antokolskaia，‘The ‘Better Law’ Approach and the Harmonisation of Family Law’，in：K Boele-Woelki (ed)，Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe，Intersentia，2003，p.182.

下文將根據(jù)歐洲家庭法協(xié)會共同核心和更優(yōu)規(guī)則的工作思路：首先概括呈現(xiàn)“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”中家事代理規(guī)則所吸收的共同核心，即歐洲各國家事代理制度的共性內(nèi)容；然后詳細論述“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”中家事代理的優(yōu)化規(guī)則體系；接著在此基礎(chǔ)上討論家事代理的更優(yōu)規(guī)則對我國婚姻家庭法的借鑒意義；最后對以上內(nèi)容進行簡要總結(jié)。

二、家事代理的共同核心

“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”萃取了歐洲26個國家家庭法的共同核心。[注]26國包括奧地利、比利時、保加利亞、加泰羅尼亞、捷克、丹麥、英格蘭/威爾士、芬蘭、法國、德國、希臘、匈牙利、愛爾蘭、意大利、立陶宛、馬耳他、荷蘭、挪威、波蘭、西班牙、俄羅斯、斯洛伐克、西班牙、瑞典、瑞士等。為了更好地理解其中的家事代理規(guī)則，有必要首先梳理歐洲各國家庭法中家事代理的共性內(nèi)容。歐洲26國家事代理的共同核心可以從立法類型和共同要素兩個方面進行概括和歸納。

(一)家事代理的立法類型

歐洲26國家庭法關(guān)于家事代理的規(guī)定從立法例上可以分為兩類：一類是普通代理的一般規(guī)則，另一類是家事代理的特別規(guī)定。屬于第一類立法例的國家有英格蘭/威爾士、愛爾蘭、瑞典、俄羅斯、匈牙利，其家庭法根本上均無典型的家事代理規(guī)則。其中前四者明確家事代理行為直接適用普通代理的一般規(guī)則，而俄羅斯和匈牙利對此未明文規(guī)定。[注]See K Boele-Woelki，B Braat，I Curry-Sumner (eds)，European Family Law in Action Volume IV：Property Relations Between Spouses，Intersentia，2009，pp.217～226.第二類屬于大多數(shù)國家的通行做法。其中又可以分為兩類：一是完全的家事代理規(guī)則，如奧地利、比利時、丹麥、芬蘭、德國等國的家事代理制度一般都規(guī)定了家事代理的適用情形、家事代理授予、法律后果和第三人保護；二是家事代理附以普通代理規(guī)則，如荷蘭、意大利、立陶宛和瑞士的家事代理同時又可補充適用民事代理規(guī)則，而保加利亞則直接規(guī)定夫妻之間可以相互代理。[注]同上注。希臘雖然沒有關(guān)于家事代理的一般性規(guī)定，但是民法典第1399條規(guī)定在法定財產(chǎn)制下夫妻一方可以將其管理自己財產(chǎn)的權(quán)利授予另一方。保加利亞的債務(wù)與合同法則規(guī)定夫妻雙方可以根據(jù)普通代理規(guī)則進行相互代理。

(二)家事代理的共同要素

1.法定代理的定性

只有少數(shù)國家的家庭法直接將家事代理定性為法定代理，如奧地利、挪威、捷克、斯洛伐克、瑞士、加泰羅尼亞均屬此類。[注]如瑞士《民法典》第166條第1款規(guī)定，夫妻任何一方于共同生活期間均可為家庭持續(xù)性需求而代理婚姻共同體；奧地利《普通民法典》第96條第1句規(guī)定，管理共同家務(wù)且無收入的夫妻一方可代理另一方為日常生活之法律行為，該法律行為應(yīng)為共同家務(wù)而締結(jié)且不得超過夫妻雙方生活狀況的一個合理標(biāo)準(zhǔn)。更多的國家則沒有直接將家事代理通過文字“代理”表達出來，而是從夫妻一方家事代理行為的法律效力直接及于另一方的教義解釋角度認為家事代理系法定代理，如比利時、法國、意大利、西班牙等。[注]See K Boele-Woelki et al，Principles of European Family Law Regarding Property Relationships Between Spouses，Intersentia，2014，pp.79～80.不過德國法學(xué)界通說并不認為家事代理屬于法定代理，因為家事代理明顯區(qū)別于普通民事代理，因為其不需要公示，其不僅對被代理人產(chǎn)生代理效果，對代理人本人也產(chǎn)生代理后果，所以德國法學(xué)界通說認為家事代理是特有的家庭法法權(quán)(familienrechtliche Rechtsmacht sui generis)。[注]MüKoBGB/Roth，7.Aufl.2017，§ 1357，Rn.10; Thomas Rauscher，F(xiàn)amilienrecht，2001，§ 14 V，Rn.275; Gernhuber/Coester-Waltjen，F(xiàn)amilienrecht，6.Aufl.2010，§ 19 IV Rn.4; Soegel/Lipp，13.Aufl.2013，§ 1357 Rn.11.

2.共同家務(wù)或家庭需求

所有特別規(guī)定家事代理的國家無一例外均將家事代理范圍限定在共同家務(wù)或家庭需求之內(nèi)。有些國家將家事代理范圍規(guī)定為共同家務(wù)，如丹麥《婚姻效力法》第11條第1款規(guī)定，共同生活期間在涉及第三人關(guān)系上夫妻任何一方均有權(quán)為滿足家務(wù)、子女日常需要以正常方式訂立對夫妻雙方均發(fā)生效力的法律行為。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，D?nemark，S. 66.法國《民法典》第220條第1款規(guī)定，夫妻任何一方均可以為管理家務(wù)和教育子女獨自訂立合同；任何一方以此發(fā)生的債務(wù)亦應(yīng)由另一方共同承擔(dān)。荷蘭《民法典》第85條第1款規(guī)定，夫妻一方應(yīng)當(dāng)與另一方一起以全部額度對另一方為正常家務(wù)管理所締結(jié)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，其還包括夫妻另一方以雇主身份為家務(wù)管理訂立勞動合同而產(chǎn)生的債務(wù)。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Niederlande，S.104.有些國家則將家事代理范圍規(guī)定為家庭生活需求，如德國《民法典》第1357條第1款將家事代理限定在合理滿足家庭生活之需求范圍內(nèi)，生活需求一般是指衣食住行的家事行為，其既包括夫妻之間、也包括子女的生活需求。瑞士《民法典》第166條第1款的規(guī)定與德國法類似，其規(guī)定家事代理以滿足家庭持續(xù)需求為限。奧地利《普通民法典》第96條也有類似規(guī)定。

不論共同家務(wù)還是家庭需求，其基本內(nèi)容沒有多大差別，且結(jié)果一般也是夫妻雙方均應(yīng)對夫妻一方依家事代理權(quán)為家庭正常需求或日常家事而締結(jié)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，如法國《民法典》第220條第1款、荷蘭《民法典》第85條第1款，而挪威《婚姻法》第41條第3句規(guī)定則更為明確，如根據(jù)具體情事不能得出其他結(jié)論的，上述法律行為(家事代理行為)應(yīng)當(dāng)視為由夫妻雙方締結(jié)。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Norwegen，S. 89.但是有些國家家事代理規(guī)則還要求家事代理行為必須與家庭正常的生活標(biāo)準(zhǔn)相一致，超過此標(biāo)準(zhǔn)的家事代理行為由行為人一方承擔(dān)責(zé)任。例如奧地利《普通民法典》第96條第1句規(guī)定家事代理行為不得超出夫妻生活狀況的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。比利時《民法典》第222條第2款也規(guī)定，夫妻另一方對超出家務(wù)手段過高的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Belgien，S.97.德國法雖然沒有如此規(guī)定，但是通說認為對滿足家庭生活需求合理性的判斷不應(yīng)當(dāng)從受領(lǐng)者的角度，而應(yīng)考慮每個家庭的特定關(guān)系以及客觀具體的生活需要。[注]Vgl.Staudinger/Voppel (2012)，§ 1357 Rn.41.

3.缺席、患病或能力缺失

屬于家事代理特別規(guī)定類型的大多數(shù)國家，雖然其家事代理的范圍千差萬別，但都承認被代理的夫妻一方如因缺席、患病或能力缺失而不能作出代理授權(quán)表示的，夫妻另一方有權(quán)對其進行代理。奧地利、比利時、捷克、丹麥、法國、立陶宛、馬耳他、荷蘭、波蘭、葡萄牙、瑞士和加泰羅尼亞等對此均有特別規(guī)定。[注]參見前注〔21〕。

各國對夫妻一方在此情形下如何獲得家事代理權(quán)的規(guī)定可以分為兩種：一種是自動獲得，另一種向司法機關(guān)申請授權(quán)。前者如瑞典《婚姻法典》第6章第4條1款第1句規(guī)定，夫妻一方因患病或缺席而不能自行照管其事務(wù)且缺少家庭供養(yǎng)物質(zhì)的，夫妻另一方可以在必要的范圍內(nèi)使用患病或缺席夫妻一方的收入和財產(chǎn)收益以及取走其銀行存款和其他資金。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Schweden，S.56.后者為大多數(shù)國家的做法，其中有的國家規(guī)定夫妻一方可以向法院申請要求單獨處理家事，如法國《民法典》第217條和219條規(guī)定夫妻一方不能作出表示或其反對有悖于家庭利益時，另一方可以向法院申請授權(quán)其單獨處理；此外還有國家規(guī)定夫妻一方可以向法院申請要求直接代理夫妻另一方，如波蘭《家庭和監(jiān)護法典》第39條規(guī)定，夫妻一方拒絕同意而給另一方行為造成不可逾越的困難時，另一方可以請求法院代為同意。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Poland，S.54.從上述規(guī)定也可以看出，有些國家家庭法的規(guī)定顯然超出了缺席、患病或能力缺失的情形，還同時涉及其他夫妻一方不能作出表示或無正當(dāng)理由拒絕的情形。

4.夫妻一方的授權(quán)

大多數(shù)國家規(guī)定家事代理乃夫妻雙方的權(quán)利，而《奧地利普通民法典》第96條則規(guī)定只有管理共同家務(wù)且無收入的夫妻一方才可享有家事代理權(quán)。不論是夫妻雙方還是單方家事代理權(quán)，其授予均來自立法者意志。而加泰羅尼亞家庭法典規(guī)定則更為直接：如夫妻一方進行的家事代理系旨在滿足家庭需求，則推定夫妻另一方已經(jīng)同意。[注]不過加泰羅尼亞婚姻法典第4條規(guī)定了什么類型的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)。參見前注〔24〕，K Boele-Woelki 等書，第80頁。

除此之外，此處我們需要關(guān)注的是，除了上述夫妻一方因缺席、患病或能力缺失而無法作出表示時，夫妻另一方基于立法者意志可以獲得家事代理權(quán)或因共同家務(wù)獲得家事代理權(quán)外，涉及其他家事行為的夫妻家事代理應(yīng)當(dāng)經(jīng)由另一方授權(quán)。這里的授權(quán)也可以分為兩類：一類是普通代理授權(quán)，即對于共同家務(wù)和被代理一方因缺席、患病或能力缺失而不能作出表示的情形之外的事務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用一般民事代理規(guī)則，如西班牙《民法典》第71條規(guī)定，未經(jīng)夫妻另一方授權(quán)，夫妻任何一方均不得代理另一方。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Spanien，S.49.意大利《民法典》第217條第2款、希臘《民法典》第1399條、芬蘭《婚姻法》第63條等規(guī)定了夫妻一方可以委托另一方管理其個人財產(chǎn)。[注]參見前注〔21〕。但是這些規(guī)定同無此規(guī)定的國家相比并無特殊之處，因為后者適用規(guī)則也是一般民事代理規(guī)則。另外一類是特別授權(quán)，法國、立陶宛、馬耳他、荷蘭、斯洛伐克和瑞士對該等情形下的授權(quán)要求書面為之，其中馬耳他和斯洛伐克則規(guī)定為婚姻財產(chǎn)協(xié)議或公證形式。[注]參見前注〔24〕，K Boele-Woelki 等書，第82～83頁。

5.共同生活

有些國家要求只有在發(fā)生婚姻共同生活之時才能適用家事代理，換言之，婚姻期間夫妻沒有發(fā)生共同生活之時，便不再適用家事代理，比較典型的就是德國《民法典》第1357條規(guī)定夫妻雙方分居時不再適用家事代理。瑞典《婚姻法典》第6章第4條第1款第2句也規(guī)定，這(第1句規(guī)定的家事代理)不適用于夫妻雙方不再共同生活或者存在被授權(quán)人、監(jiān)護人、照管人或輔佐人有權(quán)代理患病或缺席夫妻一方的情形。[注]Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg.)，Internationales Ehe-und Kindschaftsrecht，Schweden，S. 56.

6.排除和撤回

首先是有些國家規(guī)定被代理夫妻一方可以排除某些家事代理行為，如德國《民法典》第1357條第2款第1句規(guī)定，夫妻一方可以限制或排除另一方照管對己有效之事務(wù)的權(quán)利；對該等限制或排除無充分理由的，家庭法院可經(jīng)申請對其予以撤銷。這實際上為不希望對某些家事代理行為承擔(dān)責(zé)任的夫妻一方提供了處置家事代理的機會。例如《奧地利普通民法典》第96條第2句規(guī)定，這(家事代理)不適用于夫妻一方已經(jīng)向第三人表明其不愿夫妻另一方代理之情形。在此情形第三人知曉該等排除的，家事代理僅對實施家事代理的夫妻一方發(fā)生效力。此外，還有國家規(guī)定允許夫妻一方撤回家事代理權(quán)，如法國《民法典》第218條第2款規(guī)定，夫妻一方可以在任何情形下自由撤回授權(quán)。

三、家事代理的更優(yōu)規(guī)則

“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”對歐洲26國家事代理規(guī)則的共同核心并不是簡單地“重述”，而是在此基礎(chǔ)上創(chuàng)制了更為精細的優(yōu)化規(guī)則。為便于下文展開，有必要先對“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”的整體框架作一簡單說明。除了前言，其主體部分分為三章：第一章“夫妻一般權(quán)利和義務(wù)”(第4：1條至第4：9條)包含了婚姻之于夫妻財產(chǎn)的人身影響和一般法律效果；第二章“夫妻財產(chǎn)協(xié)議”(第4：10條至第4：15條)是關(guān)于約定財產(chǎn)制的規(guī)定；第三章“夫妻財產(chǎn)制”分為第一節(jié)“婚后所得分配制”(第4：16條至第4：32條)和第二節(jié)“婚后所得共同制”(第4：33條至第4：58條)，而該兩節(jié)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)均為概念→財產(chǎn)(積極財產(chǎn))→債務(wù)(消極財產(chǎn))→管理→終止→清算→分割。[注]“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”查閱網(wǎng)址：http：//ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PRS-English1.pdf，其他歐洲家庭法原則及其相關(guān)材料亦可在歐洲家庭法協(xié)會官網(wǎng)下載。

通過抽絲剝繭取歐洲各國家庭法之精粹和優(yōu)化更新采更佳之法則，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”對傳統(tǒng)家事代理制度實施了全面革新：在其整體構(gòu)造上進行“化整為零”；在其功能上進行“家事”和“代理”的“二元分割”；在其管理內(nèi)容和債務(wù)后果上進行“優(yōu)化配置”；在其行使條件上進行了信息透明化的配套。以下將對此進行具體展開。

首先，整體結(jié)構(gòu)上化整為零。在“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”中根本找不到包含傳統(tǒng)家事代理全部特征的家事代理規(guī)則，相反，傳統(tǒng)家事代理的內(nèi)容被分配到了第一章和第三章第二節(jié)之中，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”規(guī)定的家事代理早已不再是無所不能的家事代理。[注]鑒于我國法定夫妻財產(chǎn)制本質(zhì)亦為婚后所得共同制，故本文將重點分析“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第二章第二節(jié)的相關(guān)規(guī)則。當(dāng)然本文中心論題為家事代理，不涉及婚姻財產(chǎn)關(guān)系的全部規(guī)則。此外“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”也未涉及離婚法財產(chǎn)后果的內(nèi)容，故對歐洲家庭法協(xié)會婚姻財產(chǎn)法原則的整體了解還需結(jié)合《關(guān)于離婚和離異夫妻之間撫養(yǎng)的歐洲家庭法原則》。其中第4：7條〔代理〕為專門的“家事代理”規(guī)則，第4：4條〔對家庭生活需求的貢獻〕也包含了家事代理的供養(yǎng)特質(zhì)，第4：8條〔信息義務(wù)〕則是對傳統(tǒng)家事代理作為“法定代理”無需告知授權(quán)的矯正，第二章第二節(jié)第4：40條〔共同債務(wù)〕和第4：41條〔個人債務(wù)〕、第4：44條〔共同財產(chǎn)的管理〕和第4：45條〔需要共同管理的事務(wù)〕等則融合了傳統(tǒng)家事代理內(nèi)容和后果上的要件和特征。

其次，功能上二元分割。第4：7條直接以〔代理〕冠名：“(1)夫妻一方可以授權(quán)夫妻另一方對其在法律交易中進行代理。(2)夫妻一方無能力表達其意志的，主管機關(guān)可以授權(quán)夫妻另一方：(a)獨立處理需要夫妻一方同意的情形；(b)代理夫妻一方可獨立處理的事務(wù)。”可見“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”采取了大多數(shù)國家使用的家事代理特別規(guī)定的立法類型，對家事代理進行了專門規(guī)定。然而“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”沒有采取大多數(shù)國家的法定代理模式，而是采用了“委托代理”，其出發(fā)點是考慮到基于夫妻資金能力、權(quán)利義務(wù)和長期承諾等因素法律交易一般呈現(xiàn)多樣性，對其不宜采取一刀切的做法，因此需要賦予夫妻一方“自我決定權(quán)”——決定其是否愿意受夫妻另一方實施的法律交易之約束，當(dāng)然這也意味著夫妻一方可以隨時撤回其授權(quán)。[注]參見前注〔24〕，K Boele-Woelki 等書，第85頁。至于授權(quán)是采取書面、口頭抑或暗示，第4：7條并沒有規(guī)定，這取決于各國家庭法的習(xí)慣。不過第4：7條第2款又對委托代理向傳統(tǒng)家事代理作了一定程度的回歸，即吸收了夫妻一方因缺席、患病或能力缺失不能表達意志的要素，這是因為當(dāng)夫妻一方不能表達意志作出授權(quán)時，固然有必要為保護家庭利益而賦予夫妻另一方處理所涉家事事務(wù)的權(quán)利。[注]同上。同樣第2款沒有規(guī)定無能力的具體情形，也是考慮到各國家庭法的具體習(xí)慣。

顯然，從第4：7條規(guī)定的“家事代理”亦發(fā)現(xiàn)不了“家事”的影子?！皻W洲夫妻財產(chǎn)法原則”將傳統(tǒng)家事代理中的“家事”內(nèi)容完全分離出來“還給”了第4：4條〔對家庭生活需求的貢獻〕：“(1)夫妻任何一方均有義務(wù)依其能力對家庭生活需求作出貢獻。(2)家庭生活需求貢獻包括對家務(wù)管理、夫妻雙方個人需求、子女撫養(yǎng)和教育方面的貢獻。(3)夫妻一方?jīng)]有履行其對家庭生活需求的貢獻義務(wù)的，夫妻另一方可以向主管機關(guān)要求決定其貢獻?！钡?：7條規(guī)定了三個方面的內(nèi)容，即夫妻雙方對家庭生活需求的貢獻義務(wù)，對家庭生活需求的定義和夫妻一方不履行貢獻義務(wù)時夫妻另一方的救濟。由此可知，第4：4條和第4：7條好像是傳統(tǒng)家事代理銀幣的兩個面：一面是權(quán)利而另一面則是義務(wù)。然而，第4：4條并沒有吸納26個歐洲國家中22國均予認可的夫妻連帶責(zé)任的共同核心，而是果斷對其予以摒棄。歐洲家庭法協(xié)會對此的論證理由非常精彩，為保持其震撼意義特謄寫如下：“鑒于更優(yōu)規(guī)則路徑，此等連帶責(zé)任顯得陳舊，只有在丈夫工作而妻子居家照顧子女的時代方具合理性。此外，相對于同未婚人士的締約交易，此等連帶責(zé)任在債權(quán)人與夫妻一方的交易中賦予債權(quán)人更好的地位。沒有更強的理由支持此等有利于債權(quán)人的規(guī)則?！盵注]同上，第62～63頁。此外，與多數(shù)國家的籠統(tǒng)性規(guī)定相比，第4：4條第2款對于家庭生活需求的具體定義則更為具體。

再次，內(nèi)容后果上優(yōu)化配置。上述傳統(tǒng)家事代理導(dǎo)致的共同債務(wù)后果和“法定代理”并沒走遠，而是被重新分置到了“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第二章第二節(jié)婚后所得共同制的債務(wù)規(guī)則和財產(chǎn)管理部分。先看債務(wù)規(guī)則部分。首先是第4：40條〔共同債務(wù)〕：“共同債務(wù)包括：(a)夫妻雙方共同締結(jié)的債務(wù)；(b)夫妻一方為合理的家庭生活需求所締結(jié)的債務(wù)；(c)對于子女的撫養(yǎng)義務(wù)；(d)夫妻一方為使用或管理共同財產(chǎn)或為共同財產(chǎn)之利益所締結(jié)的債務(wù)；(e)夫妻一方職業(yè)活動所涉及的債務(wù)；(f)同歸屬于共同財產(chǎn)的贈與或遺贈有關(guān)的債務(wù)；(g)不能證明屬于個人債務(wù)的債務(wù)?！盵注]本條沒有規(guī)定債務(wù)承擔(dān)的先后順序，有些國家如意大利、西班牙和立陶宛規(guī)定了共同債務(wù)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先要求以共同財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，之后不足的才可以要求以個人財產(chǎn)進行清償。然后是第4：41條〔個人債務(wù)〕：“個人債務(wù)包括：(a)成立婚后所得共同制之前的債務(wù)；(b)同夫妻一方在夫妻財產(chǎn)制存續(xù)期間獲得的贈與或繼承情形有關(guān)的債務(wù)；(c)涉及個人財產(chǎn)的債務(wù)；(d)個人性質(zhì)的債務(wù)；(e)未經(jīng)夫妻另一方必要同意而締結(jié)的債務(wù)?！?/p>

第4：42條〔共同債務(wù)承擔(dān)〕和第4：43條〔個人債務(wù)承擔(dān)〕根據(jù)上述債務(wù)分別作出了具體承擔(dān)規(guī)定：不僅共同財產(chǎn)而且作為債務(wù)締結(jié)人的夫妻一方的個人財產(chǎn)均應(yīng)對共同債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，即“共債共償與一方個償原則”(第4：42條第1款)，此系歐洲各國法的共同核心；對于構(gòu)成連帶責(zé)任的共同債務(wù)，夫妻另一方雖非債務(wù)締結(jié)人，但其亦應(yīng)以個人財產(chǎn)對該等共同債務(wù)負清償責(zé)任，即“共債共償與雙方個償原則”(第4：42條第2款)，此為更優(yōu)法則。對于個人債務(wù)則“個債個償”(第4：43條第1款)，此系歐洲各國法的共同核心；但例外是對基于侵權(quán)或刑事行為的個人債務(wù)，如作為債務(wù)人的夫妻一方的個人財產(chǎn)、收入和收益不足清償該個人債務(wù)的，夫妻共同財產(chǎn)凈值的一半亦應(yīng)對此負擔(dān)清償責(zé)任(第4：43條第2款)，此為更優(yōu)法則。[注]Vgl.Dethloff/Timmermann，CEFL-Prinzipien zu den verm?gensrechtlichen Beziehungen zwischen Ehegatten，NZFam 2016，1076，1078 f.

從第4：40條七條共同債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和第4：41條五項個人債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可以看出，傳統(tǒng)家事代理規(guī)則僅僅是十二條標(biāo)準(zhǔn)中的一個，它已經(jīng)受到極度的瘦身和削權(quán)。而更重要的是，根據(jù)上述第4：4條，夫妻一方對家務(wù)管理的貢獻并不產(chǎn)生連帶責(zé)任，也就是說傳統(tǒng)家事代理導(dǎo)致的債務(wù)應(yīng)當(dāng)由夫妻共同財產(chǎn)和作為行為人的夫妻一方的個人財產(chǎn)進行清償；而根據(jù)第4：41條第e項，未經(jīng)夫妻一方依據(jù)第4：7條授權(quán)的代理行為導(dǎo)致的債務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于個人債務(wù)。不僅如此，如果聯(lián)系到財產(chǎn)管理規(guī)定部分的第4：46條，未經(jīng)夫妻一方同意而擅自處理需要共同管理財產(chǎn)的事務(wù)，另一方有權(quán)申請宣告無效。[注]同時夫妻一方基于重要原因可以向主管機關(guān)申請婚內(nèi)分割共同財產(chǎn)，即我們通常所說的非常財產(chǎn)制，參見“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：49條。因此，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”將家庭保護置于第一位，而第三人保護則遜于家庭保護，這種做法也得到域外研究者的贊同。[注]See M De Jong，W Pintens，Default Matrimonial Property Regimes and the Principles of European Family Law-a European-South African Comparison (Part 2)，Journal of South African Law，2015，p.561～562.

傳統(tǒng)家事代理雖名為代理，但其既可構(gòu)成負擔(dān)行為，也可涉及處分行為，因此它與婚姻財產(chǎn)管理密不可分?；橐鲐敭a(chǎn)管理是指涉及不同行為情形的、范圍廣泛的管理，它既可以是法律行為，也可以為純粹的事實行為，如修復(fù)婚姻物品。[注]See F Ferrand，‘The Community of Acquisitions Regime’，in K Boele-Woelki et al (eds)，F(xiàn)amily Law and Culture in Europe：Developments，Challenges and Opportunities，Intersentia，2014，p.51.“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”規(guī)定的婚后所得共同制的財產(chǎn)管理規(guī)則與我國《婚姻法》第17條和《婚姻法解釋(一)》第17條規(guī)定的平等處理權(quán)有諸多暗合之處，故有必要對其進行特別介紹。首先是第4：44條〔共同財產(chǎn)的管理〕：“(1)夫妻任何一方均有權(quán)管理共同財產(chǎn)。但重大事務(wù)需要夫妻雙方共同管理。(2)夫妻一方拒絕同意需要共同管理之事務(wù)的，夫妻另一方可以向主管機關(guān)申請授權(quán)，以獨立處理該等事務(wù)?！比缓笫堑?：45條〔需要共同管理的事務(wù)〕：“在遵循第4：4至4：8條之規(guī)定和兼顧夫妻經(jīng)濟關(guān)系的前提下，尤其下列事務(wù)需要共同管理：(a)對不動產(chǎn)的取得、出賣和設(shè)置負擔(dān)；(b)締結(jié)重要借貸合同、擔(dān)保和保證；(c)實施重要贈與?！苯又堑?：46條〔事務(wù)無效宣告〕：“對需要共同管理的事務(wù)，拒絕同意的夫妻一方可以向主管機關(guān)申請無效宣告?！背松鲜鲆?guī)定，第4：47條規(guī)定了個人財產(chǎn)由夫妻一方獨立管理。第4：48條規(guī)定了〔共同財產(chǎn)管理權(quán)的削減〕：“(1)經(jīng)夫妻一方申請，對如下情形主管機關(guān)可以對夫妻另一方的共同財產(chǎn)管理權(quán)予以部分或全部削減：(a)夫妻另一方不能表達自己意志；(b)重大瑕疵管理；或(c)對第4：8條信息義務(wù)的嚴(yán)重違反。(2)削減的夫妻另一方的共同財產(chǎn)管理權(quán)，由夫妻一方獨立享有。(3)夫妻任何一方均可向主管機關(guān)申請恢復(fù)夫妻另一方受削減的管理權(quán)?！?/p>

上述規(guī)則實際上是規(guī)定了三種形式的管理：同時管理(concurring administration，第4：44條第1款)、共同管理(第4：44條第2款)和專有管理(第4：47條)。[注]參見前注〔24〕，K Boele-Woelki 等書，第278頁。同時管理是指夫妻任何一方對共同財產(chǎn)的獨立管理，其涉及的是日常交易事務(wù)，一方面夫妻雙方均可同時處理，另一方面夫妻一方應(yīng)當(dāng)容忍另一方的管理行為，而這又與傳統(tǒng)家事代理何其相似！同時管理可以包括一切實際管理、處理和使用，這種同時管理豈不是比傳統(tǒng)家事代理后果有過之而無不及？顯然不是，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”關(guān)于夫妻財產(chǎn)的管理已經(jīng)有很多具體的規(guī)定，如第一章第4：5條規(guī)定了家庭住房和家庭物品的保護，實施關(guān)于家庭住房和家庭物品的任何負擔(dān)行為和處分行為均應(yīng)當(dāng)獲得夫妻雙方的一致同意；第4：6條規(guī)定了租賃婚姻住房的保護，未經(jīng)夫妻另一方的同意，夫妻一方不得終止或變更租賃關(guān)系。[注]不僅歐洲大多數(shù)國家家庭法都有保護家庭住房的規(guī)定，而且德國和法國簽署的關(guān)于選擇增益共同制的財產(chǎn)制協(xié)議(Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Franz?sischen Republik über den Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft)第5條也特別規(guī)定了家庭住房的保護，此外歐洲理事會1981年10月18日關(guān)于夫妻占有家庭住房和適用家庭物品之權(quán)利的建議(Council of Europe Recommendation of 18th October 1981 on the rights of spouses relation to the occupation of the family home and the use of the household contents)也有類似內(nèi)容。根據(jù)上述，夫妻一方履行日常家務(wù)方面的供養(yǎng)義務(wù)，依第4：4條不導(dǎo)致連帶責(zé)任，其產(chǎn)生的是第4：40條第d項下的一般共同債務(wù)。[注]參見前注〔45〕，Dethloff/Timmermann文，第1078頁。此外，依據(jù)第4：48條夫妻一方可以削減另一方的管理權(quán)。總之，第4：44條第1項思想基礎(chǔ)是夫妻雙方的平等與獨立，[注]參見第4：2條〔夫妻平等〕：夫妻任何一方有平等的權(quán)利和義務(wù)。第4：2條〔夫妻一方法律能力〕：遵循以下規(guī)定，夫妻任何一方擁有完全的權(quán)利能力、行為能力和可以與夫妻另一方及第三人實施法律行為。同時管理共同財產(chǎn)是夫妻內(nèi)部應(yīng)就責(zé)任分配以及財產(chǎn)事務(wù)決定達成一致的任務(wù)，立法者對此不應(yīng)介入。[注]參見前注〔24〕，K Boele-Woelki 等書，第278頁。同時第4：46條和第4：5條、第4：6條家庭保護的思想保持一致。[注]不過歐洲家庭法協(xié)會將第4：46條是否保護善意第三人的任務(wù)交給了歐洲各國國內(nèi)法處理，因為這完全是各國法律政策的考量。同上注，第290頁。

最后，信息義務(wù)的配套。值得推薦的是第4：8條〔告知義務(wù)〕：“夫妻任何一方均有義務(wù)向另一方告知其財產(chǎn)和債務(wù)以及重要管理行為的必要信息，以便夫妻另一方能夠行使其權(quán)利?！钡?：8條一樣沒有具體規(guī)定如何履行告知義務(wù)，歐洲家庭法協(xié)會的意圖仍然是將其留給國內(nèi)法解決。告知義務(wù)的目的在于保證夫妻一方能夠行使其應(yīng)有的權(quán)利(如同意權(quán))和避免管理不當(dāng)。[注]Vgl.Boele-Woelki/Martiny，Die CEFL und die Prinzipien zum europ?ischen Familienrecht betreffend verm?gensrechtliche Beziehungen zwischen Ehegatten：der Weg zu einem europ?ischen Ehegüterrecht，ZEuP 2014，608，612.告知義務(wù)不以夫妻財產(chǎn)制的區(qū)別而異，對其亦不可排除適用。不過，關(guān)于日常家事的處理應(yīng)當(dāng)不屬于告知義務(wù)的內(nèi)容，因為其一般不影響夫妻一方權(quán)利的行使。雖然告知義務(wù)被規(guī)定于第一章通則部分，但其卻是婚后所得共同制的焦點，因為告知信息是夫妻一方依其能力履行供養(yǎng)義務(wù)的基礎(chǔ)，而且告知義務(wù)可以彌補夫妻之間的信息不對稱從而起到防止發(fā)生糾紛的作用。[注]參見前注〔24〕，K Boele-Woelki 等書，第90頁。需要指出的是，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第一章規(guī)定的夫妻一般權(quán)利和義務(wù)條款要比歐洲各國家庭法同等內(nèi)容規(guī)定的地位重要得多。[注]See K Boele-Woelki，General Rights and Duties in the CEFL Principles on Property Relations Between Spouses，in K Boele-Woelki et al (eds)，F(xiàn)amily Law and Culture in Europe：Developments，Challenges and Opportunities，Intersentia，2014，p.12.因此嚴(yán)重違反告知義務(wù)可以發(fā)生第4：48條第1款第c項規(guī)定的對夫妻一方財產(chǎn)管理權(quán)的削減或?qū)е禄橐鲐敭a(chǎn)制的提前終止。[注]參見“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：24條第d項和第4：49條第d項。

四、更優(yōu)規(guī)則的借鑒意義

(一)簡要評價

通過上文對家事代理共同核心與更優(yōu)規(guī)則的全景式回放可知，對于“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”不宜說其立法例屬于抽象抑或抽象加列舉，而是全新的立法嘗試：對傳統(tǒng)家事代理在整體構(gòu)造上進行了化整為零的體系設(shè)計；在功能上實施了“家事”和“代理”的二元分割；在財產(chǎn)管理內(nèi)容和債務(wù)構(gòu)成與承擔(dān)上實現(xiàn)了優(yōu)化配置；在制度缺陷上進行了信息透明化的配套。而這些不得不令我們拍案叫絕。

現(xiàn)代家事代理已經(jīng)失去了保護婦女的原有功能，而完全淪為保護債權(quán)人的工具。家事代理也因為對第三人保護過度而備受詬病。即便是德國傳統(tǒng)家事代理制度，其教義學(xué)理論和判例規(guī)則均高度發(fā)展，但這并不能掩蓋傳統(tǒng)家事代理的先天性不足，那就是“轉(zhuǎn)化責(zé)任”給夫妻一方和婚姻保護帶來的戕害。[注]德國學(xué)者將家事代理導(dǎo)致的連帶責(zé)任稱為“轉(zhuǎn)化責(zé)任”(Versionshaftung)，其思想是夫妻雙方構(gòu)成經(jīng)濟共同體，在該共同體框架下夫妻一方共享家事代理的饋贈和占有家事代理的財產(chǎn)利益，故應(yīng)對夫妻另一方承擔(dān)責(zé)任。Vgl.Jan Dirk Harke，Schlüsselgewalt als Versionshaftung，F(xiàn)amRZ 2006，88 ff.相比之下，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”則更為可取，第4：7條僅采傳統(tǒng)家事代理“代理”之形式，而第4：4條則吸收傳統(tǒng)家事代理“家事”之內(nèi)容，且后者又不承認家事代理連帶責(zé)任，而將婚姻家庭保護作為最高目標(biāo)。第4：40條與第4：41條確定的十二條標(biāo)準(zhǔn)僅將傳統(tǒng)家事代理導(dǎo)致共同債務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)之一，且通過第4：42條和第4：43條的共債共償和一方個償、共債共償和雙方個償以及個債個償及其例外的規(guī)則實現(xiàn)了家庭保護、夫妻保護和第三人保護的平衡。[注]參見前注〔47〕，M De Jong & W Pintens文，第565頁。

不論歐洲各國家事代理的共同核心，還是“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”優(yōu)化的家事代理規(guī)則，均將家事代理限縮于日常家事，而重大事務(wù)則需要夫妻雙方一致同意，不應(yīng)被“家事代理”。家事代理的共同核心認可家事代理權(quán)的限制規(guī)則，但是“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：7條規(guī)定的“代理”沒有接受該部分元素，因為它的基礎(chǔ)是委托代理。不過第4：48條又將傳統(tǒng)家事代理中的這部分內(nèi)容吸納進來，但其已經(jīng)不再是代理的內(nèi)容，而是共同財產(chǎn)管理之內(nèi)容。德國法上要求家事代理人承擔(dān)注意義務(wù)，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”對此沒有規(guī)定，而是將其交由歐洲各國國內(nèi)法。但是“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：4條不承認履行家務(wù)管理義務(wù)的連帶責(zé)任，第4：40條第b項規(guī)定夫妻一方為合理滿足日常生活需求而締結(jié)的債務(wù)屬于共同債務(wù)，但根據(jù)第4：42條第1款對該等債務(wù)的承擔(dān)由共同財產(chǎn)和締結(jié)債務(wù)一方的個人財產(chǎn)承擔(dān)，即共債共償和一方個償，只有在連帶債務(wù)情形才由非締結(jié)債務(wù)的夫妻一方以個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，即共債共償和雙方個償。

(二)暗合與借鑒

從歐洲各國家事代理共同核心上觀察，《婚姻法解釋(一)》第17條第1項不能視為典型的家事代理規(guī)則。相反，第17條與“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：44條第1款如出一轍，不論其立法思想還是文意表達上均極其相似。如上文所示，第4：44條第1款已經(jīng)與傳統(tǒng)的家事代理相差甚遠，其關(guān)注的是夫妻基于日常生活對夫妻共同財產(chǎn)管理之需要，表征的是夫妻雙方對共同財產(chǎn)的同時管理，而不是對日常家務(wù)的管理，相反后者被“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”規(guī)定于第4：4條。與之相仿，我國《婚姻法解釋(一)》第17條第1項宜理解為夫妻雙方的同時管理權(quán)。

“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”將婚后所得共同制規(guī)定為共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)，與《婚姻法》第17條、第18條的規(guī)定十分一致，都是有限的“共同財產(chǎn)制”。[注]參見“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：35條、第4：36條。但是“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”關(guān)于婚后所得共同制“財產(chǎn)”部分的規(guī)定更強化了“共同”，第4：39條〔共同財產(chǎn)推定〕規(guī)定，財產(chǎn)物品應(yīng)當(dāng)推定為共同財產(chǎn)，但依據(jù)第4：35條至第4：38條能夠證明其為個人財產(chǎn)的除外。而“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”規(guī)定的婚后所得共同制實際上更多地融合了采自歐洲各國家庭法的共同核心，因此其也就具有更高程度的共性。[注]例如西班牙《民法典》關(guān)于婚后所得共同制規(guī)定的基本內(nèi)核基本上全部體現(xiàn)在了“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”之中。See P Q Redondo，Spanish Matrimonial Property Regimes and CEFL Principles regarding Property Relations between Spouses，European Journal of Law Reform 2015，pp.329～340.同時“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”規(guī)定的婚后所得共同制又是采自歐洲各國家庭法的“現(xiàn)代版”，因為第4：57條允許在“不尋常之苛”(exceptional hardship)情形下偏離共同共有的思想。[注]See Jens M.Scherpe，The financial Consequences of Divorce in a European Perspective，in Jens M.Scherpe (ed)，European Family Law Volume III：Family Law in a European Perspective，Edward Elgar，2016，p.184.第4：57條〔平等份額與調(diào)整〕：(1)共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在夫妻之間平等分配。(2)在極端苛刻情形下主管機關(guān)可以：(a)調(diào)整分配；(b)根據(jù)第4：55條取消或變更夫妻之間的協(xié)議?！皻W洲夫妻財產(chǎn)法原則”的這種現(xiàn)代性與我國《婚姻法“解釋”(三)》第4條的規(guī)定存在異曲同工之妙。此外，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”將夫妻平等作為基礎(chǔ)立法思想，同時又充分考慮了團結(jié)、公平和促進個體自治，其還將規(guī)則簡明化作為原則起草的指導(dǎo)思想。[注]See K Bole-Woelki and M J?nter?-Jareborg，Initial Results of the Work of the CEFL in the Field of Property Relations Between Spouses，in K Boele-Woelki et al (eds)，The Future of Family Property in Europe，Intersentia，2011，p.51.而這又與我國《婚姻法》第2條規(guī)定的男女平等原則和第17條規(guī)定的平等處理權(quán)規(guī)則以及我國婚姻法的立法品質(zhì)十分契合。上述諸多共同點使我國正在編纂的民法典借鑒“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”之家事代理規(guī)則成為可能：

第一，家事代理存在基礎(chǔ)在于婚姻，故而具有婚姻家庭法上的特殊性，因此對其不應(yīng)規(guī)定到民法典總則代理部分，而應(yīng)規(guī)定于婚姻家庭法部分。鑒于我國《婚姻法》本來就沒有傳統(tǒng)的家事代理，因而也就不存在歷史制度維系問題，婚姻家庭編關(guān)于家事代理的規(guī)定應(yīng)吸古納今，實現(xiàn)制度整合與創(chuàng)新。

未來民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)從根本上對家事代理之“家事”和“代理”進行二元分割，徹底拋棄以夫妻連帶責(zé)任為標(biāo)志的傳統(tǒng)家事代理。具體而言，在婚姻家庭編夫妻關(guān)系之一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系部分可以參考《婚姻法》第20條和“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：4條，首先規(guī)定夫妻雙方的撫養(yǎng)和家務(wù)貢獻：“夫妻一方應(yīng)依其能力扶養(yǎng)另一方和對家務(wù)作出貢獻(第1款)。夫妻一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)或?qū)覄?wù)的貢獻義務(wù)的，另一方可以向人民法院申請要求對方給付扶養(yǎng)費或決定對方的家務(wù)貢獻義務(wù)(第2款)”。[注]家務(wù)貢獻義務(wù)也可解決家務(wù)貢獻能否給予補償?shù)膯栴}，其可與《婚姻法》第40條一起構(gòu)成扶養(yǎng)、家務(wù)貢獻和子女扶養(yǎng)方面在婚內(nèi)和離婚時完整的請求權(quán)基礎(chǔ)。然后參考“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：7條放棄法定代理模式，而改采委托代理，同時保留歐洲各國家事代理的共同核心，即夫妻一方無能力表達其代理意志的，另一方可請求法院給予授權(quán)：“夫妻一方可以授權(quán)另一方代理其實施法律交易(第1款)。夫妻一方因缺席、患病或能力缺失而無法表達其意志的，夫妻另一方可以向人民法院申請授權(quán)其：(一)獨立處理需要夫妻一方同意的事務(wù)；(二)代理夫妻一方可獨立處理的事務(wù)(第2款)”。鑒于夫妻一方的家事代理信息不僅對于共同財產(chǎn)的日常管理、約定財產(chǎn)制和夫妻財產(chǎn)制終止具有意義，而且對債權(quán)人也具有重要影響，故還可以參考“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：8條特別規(guī)定夫妻告知義務(wù)。

第二，婚姻家庭編夫妻關(guān)系部分可分別設(shè)置法定夫妻財產(chǎn)制和約定夫妻財產(chǎn)制，法定夫妻財產(chǎn)制應(yīng)采取(積極)財產(chǎn)、債務(wù)和管理的分目設(shè)置，將傳統(tǒng)家事代理的內(nèi)容和后果分流，避免家事代理與共同債務(wù)和共同財產(chǎn)管理剪不斷理還亂的窘境。[注]司法實踐中《婚姻法解釋(一)》第17條和家事代理規(guī)則經(jīng)?！氨弧弊鳛榉蚱薰餐瑐鶆?wù)的裁判規(guī)則進行直接適用。筆者以“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人”為關(guān)鍵詞，在北大法寶對2016年1月1日到2017年8月22日之間的案例進行了全文搜索，法院級別選擇為基層法院，案由為民事，共獲得214件案例，其中適用《婚姻法解釋(一)》第17條裁判民間借貸的案件共63件，占26%。鑒于我國夫妻共同債務(wù)糾紛高居不下，最高人民法院對此今年連續(xù)頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(法釋 [2017]6號)、《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉及夫妻債務(wù)案件有關(guān)問題的通知》(法 [2017]48號)，但其均沒有跳出傳統(tǒng)家事代理導(dǎo)致夫妻連帶債務(wù)的思維模式。

我國《婚姻法》既然將共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)區(qū)分得十分清楚，且《婚姻法解釋(三)》又進一步明確和擴大了個人財產(chǎn)的范圍，然而《婚姻法》卻始終沒有將共同債務(wù)和個人債務(wù)區(qū)分清楚，因此不得不說這是與共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)明確界分和個人財產(chǎn)范圍擴張的嚴(yán)重背離。因此未來我國婚姻法可以《婚姻法》第17條、第18條及其相關(guān)司法解釋規(guī)則為基礎(chǔ)，并參考“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：40條至第4：43條分別規(guī)定共同債務(wù)和個人債務(wù)構(gòu)成與承擔(dān)規(guī)則。其中債務(wù)構(gòu)成可以參考“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：40條和第4：41條，將《婚姻法》及其司法解釋以及司法指導(dǎo)意見中關(guān)于共同債務(wù)和個人債務(wù)的規(guī)則，結(jié)合司法實踐經(jīng)驗進行類型化列舉。[注]關(guān)于夫妻共同債務(wù)的內(nèi)容不屬于本文研究重點，故不再詳論，后續(xù)將對此另文展開。例如共同債務(wù)構(gòu)成規(guī)則可以規(guī)定為：“共同債務(wù)包括：(一)夫妻雙方共同締結(jié)的債務(wù)；(二)夫妻一方為合理的日常家庭生活需求所締結(jié)的債務(wù)……”其將夫妻一方為日常家庭生活需求，即依傳統(tǒng)家事代理而締結(jié)的債務(wù)僅作為夫妻共同債務(wù)判定規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)之一，也就是通過對傳統(tǒng)家事代理法律后果的化整為零，去其不可承受之重。

第三，需要指出的是，《婚姻法解釋(一)》第17條確立的兩個標(biāo)準(zhǔn)“因日常生活需要”和“做重要處理決定”不能同時存在：根據(jù)該條應(yīng)理解為“因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做一般處理決定和重大處理決定時，任何一方均有權(quán)決定”和“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見”，那么其顯然遺漏了“非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做一般處理決定”之情形。此外，司法裁判中法官往往從交易是否構(gòu)成對夫妻共同財產(chǎn)的重要處理入手，“非因日常生活需要”并沒有對第17條第2項形成實質(zhì)影響。[注]如最高人民法院(2007)民二終字第219號；甘肅省慶陽地區(qū)中級人民法院(2014)慶中民終字第483號；北京市朝陽區(qū)人民法院(2013)朝民初字第03916號等。因此，建議共同財產(chǎn)管理立法可在《婚姻法》第17條、《婚姻法解釋(一)》第17條基礎(chǔ)上參考“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：44條和第4：45條，優(yōu)化原來的規(guī)定，其中關(guān)于共同財產(chǎn)的管理可規(guī)定為：“夫妻任何一方對夫妻共同財產(chǎn)享有平等的權(quán)利(第1款)。因日常生活需要而管理夫妻共同財產(chǎn)的，夫妻任何一方均有權(quán)決定。但因重大事務(wù)而管理夫妻共同財產(chǎn)的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，共同管理(第2款)。夫妻一方拒絕同意需要共同管理的事務(wù)的，夫妻另一方可以向人民法院申請授權(quán)，以獨立處理該等事務(wù)(第3款)”。

鑒于我國婚姻法“處理權(quán)”是非嚴(yán)謹(jǐn)法律術(shù)語的口語化表達，且其本質(zhì)含義與“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”規(guī)定的婚姻財產(chǎn)管理并無二致，故本文采更廣泛的“管理”概念。[注]婚姻法學(xué)界通說認為《婚姻法》第17條規(guī)定的處理權(quán)是所有權(quán)權(quán)能之處分權(quán)能(參見楊大文主編：《親屬法》，法律出版社2004年版，第132頁；前注〔1〕，陳葦書，第118頁，第118頁；馬憶南著：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第88～89頁)。這種理解并不正確，因為所有權(quán)權(quán)能之“處分”決定的僅僅是“物”在法律上或事實上的命運，而婚姻財產(chǎn)不可能只包括簡單的“物”，還可以是權(quán)利，如擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)和債權(quán)。既然處理共同財產(chǎn)既可是處分行為和負擔(dān)行為，又可為事實行為以及其他行為，那么這種財產(chǎn)處理與“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”使用的財產(chǎn)管理內(nèi)涵一致。處理權(quán)是對婚姻法立法史上不成熟用語的沿革，其雖然具有“中國特色”，但鑒于其為非嚴(yán)謹(jǐn)性法律術(shù)語故建議摒棄之。更重要的是此處沒有吸收《婚姻法解釋(一)》第17條第2項第2句所謂“表見的家事代理”，出發(fā)點仍然是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，如出于交易保護之必要，立法者可考慮將其規(guī)定在上述共同債務(wù)條款部分。同時，本文建議借鑒“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”第4：46條和第4：48條賦予夫妻一方在共同管理糾紛時的救濟權(quán)利，即規(guī)定無效宣告制度和共同財產(chǎn)管理權(quán)的削減規(guī)則。

五、結(jié)語

歐洲26國家事代理的共同核心構(gòu)成了傳統(tǒng)家事代理的一般公式?！皻W洲夫妻財產(chǎn)法原則”以傳統(tǒng)家事代理的共同核心為基礎(chǔ)，但又以更優(yōu)規(guī)則的規(guī)范設(shè)計超越了傳統(tǒng)家事代理。其中最優(yōu)規(guī)則當(dāng)屬第4：7條和第4：4條，其果斷拋棄了屬于家事代理共同核心的法定代理模式和歐洲26國中22國均采行的家事代理連帶責(zé)任的法律后果，而是改采委托代理模式，將傳統(tǒng)家事代理之“家事”，即家務(wù)管理分離出來并通過夫妻雙方對家庭生活需求的貢獻義務(wù)予以規(guī)定。同時“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”對因日常家事締結(jié)債務(wù)和管理財產(chǎn)的內(nèi)容分置到婚姻債務(wù)規(guī)則(第4：40條)和婚姻財產(chǎn)管理規(guī)則(第4：44條)，避免了共同財產(chǎn)管理和共同債務(wù)構(gòu)成在家事代理上糾纏不清的窘?jīng)r?！皻W洲夫妻財產(chǎn)法原則”的債務(wù)承擔(dān)規(guī)則和財產(chǎn)管理救濟規(guī)則以及信息義務(wù)的配套又進一步優(yōu)化了基于日常家事的婚姻債務(wù)和財產(chǎn)管理規(guī)定。

對比傳統(tǒng)家事代理的一般公式和“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”可知，《婚姻法解釋(一)》第17條第1項并非典型的家事代理，而是第4：44條第1款規(guī)定的同時管理規(guī)則?！皻W洲夫妻財產(chǎn)法原則”同我國婚姻法規(guī)定的共同財產(chǎn)制存在諸多一致與暗合，為我國民法典婚姻家庭編借鑒“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”提供了可行性基礎(chǔ)。為明朗我國司法實踐中夫妻債務(wù)和《婚姻法解釋(一)》第17條之共同財產(chǎn)管理規(guī)則之間的曖昧關(guān)系，民法典婚姻家庭編可以充分借鑒“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”的做法，對“家事”和“代理”進行二元分割，對家事代理的后果和內(nèi)容分置于婚姻債務(wù)規(guī)則和財產(chǎn)管理規(guī)則，同時也有必要規(guī)定夫妻之間的信息義務(wù)，避免夫妻之間因家事代理或財產(chǎn)管理導(dǎo)致的信息不對稱。

歐洲家庭法原則共同核心與更優(yōu)規(guī)則并舉的特征使其成為比較家庭法上的杰作。歐洲家庭法原則與其他歐洲私法學(xué)者組織的民間法律運動一道構(gòu)成歐洲私法統(tǒng)一領(lǐng)域特別的亮麗風(fēng)景，[注]除了歐洲家庭法協(xié)會，還有Commission on European Contract Law，European Group on Tort Law，Restatement of European Insurance Contract Law，Study Group on a European Civil Code，Acquis Group，Ius Commune Casebooks，Common Principles of European Private Law，Uniform Terminology for European Private Law等，這些學(xué)者群體已經(jīng)草創(chuàng)出一系列原則。Vgl.Wolfgang Wurmnest，Common Core，Grundregeln，Kodifikationsentwürfe，Acquis-Grunds?tze-Ans?tze internationaler Wissenschaftlergruppen zur Privatrechtsvereinheitlichung in Europa，ZEuP 2003，714 ff.這也是歐洲乃至世界競相研究歐洲家庭法原則的原因。[注]世界范圍內(nèi)僅研究“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”的著作除了本文提到的還有諸如A H Imamovic，Property Relations between Spouses in the Principles of European Family Law and the Law of Federation of Bosnia and Herzegovina，Annals of the Faculty of Law of the University of Zenica 2015，pp.167～186; O.Prostybozhenko，Legal Structure Contract in the Interest of Family in Spouses’ Property Relations：Experience of European States and Harmonization Perspectives of National Legislation，Law Review of Kyiv University of Law 2016，pp.190～195; B Re?etar，Matrimonial Property in Europe：A Link between Sociology and Family Law，Electronic Journal of Comparative Law 2008，pp.1～18; N V Lowe，G Douglas，Bromley’s Family Law，11th edn.Oxford University Press，2015，pp.104～120; B Dauner-Lieb，Eine moderne Form der Errungenschaftsgemeinschaft-Ein Güterstand der Zukunft? Zeitschrift des Deutschen Juristinnenbundes 2014，10 ff.; Gudrun Lies-Benachib，Eine Lanze für die Errungenschaftsgemeinschaft，Zeitschrift des Deutschen Juristinnenbundes 2016，67 ff。然而不無遺憾的是，歐洲家庭法原則一直未引起我國婚姻家庭法學(xué)界的重視。[注]目前國內(nèi)關(guān)于歐洲家庭法原則的研究只有吳用教授的一篇簡評文章《歐洲家庭法統(tǒng)一進程的最新發(fā)展——以歐洲家庭法協(xié)會為視角》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第4期，該文簡單介紹了歐洲家庭法原則2008年之前的內(nèi)容。2017年由法律出版社出版的《歐洲婚姻財產(chǎn)法的未來》系婚姻法學(xué)者樊麗君等翻譯的一本由歐洲家庭法協(xié)會組織委員會主席Katharina Boele-Woelki主編的一本類似論文集的專著，該書原文出版于2011年，討論的是2013年《關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的歐洲家庭法原則》起草出版之前歐洲家庭法的比較研究。對于我國而言，歐洲家庭法原則值得研究的內(nèi)容也絕非只有家事代理，“歐洲夫妻財產(chǎn)法原則”的其他制度規(guī)則如債務(wù)構(gòu)成和承擔(dān)規(guī)則就特別值得研究；此外，《關(guān)于父母責(zé)任的歐洲家庭法原則》放棄屬于歐洲各國家庭法共同核心的監(jiān)護制度而采行的更為現(xiàn)代的父母責(zé)任制度，《關(guān)于離婚和離異夫妻之間撫養(yǎng)的歐洲家庭法原則》規(guī)定的合意離婚與非合意離婚以及反思期制度(reflection period)都是可資借鑒的比較法成果。而完整發(fā)掘如此豐富的寶藏絕非本文之孤文只義所能達致，因此從這個意義上講本文只能看作是對歐洲家庭法原則的驚鴻一瞥，對其全豹式的解剖則有賴于后續(xù)研究。當(dāng)然“歐洲家庭法原則”如能引起我國婚姻家庭法學(xué)界和民法典婚姻家庭編立法者的重視，則其必定大大助益于婚姻家庭編涵古納今品質(zhì)的實現(xiàn)，而這也正是本文寫作的真正動機所在。