潘 霞

（池州學(xué)院管理與法學(xué)院，安徽池州247000）

非遺是地域具有強(qiáng)勢競爭力的文化資源，其鮮活的民族色彩、獨(dú)特的地域信息、濃厚的鄉(xiāng)土氣息使其具有強(qiáng)大的旅游吸引力，成為當(dāng)今文化旅游的核心資源，非遺的旅游利用已勢不可擋。將非遺作為旅游資源開發(fā)利用，一方面可以恢復(fù)非遺的生機(jī)和活力；另一方面，過度地、破壞性地、扭曲地開發(fā)，將成為破壞非遺的罪魁。在此背景下，將非遺的旅游開發(fā)利用納入法制軌道，構(gòu)建非遺旅游利用法律規(guī)制的基本制度具有重要意義。

1 法律規(guī)制非遺旅游利用的正當(dāng)性

1.1 現(xiàn)實(shí)的緊迫性

非遺具有本真性、活態(tài)性、本土性、整體性、民俗性、人本性等本質(zhì)特征[1]。只有在非遺開發(fā)利用中保持非遺的本質(zhì)特征，才能落實(shí)國務(wù)院關(guān)于非遺“保護(hù)為主、搶救第一”的方針?，F(xiàn)實(shí)中，旅游開發(fā)者為獲得利益的最大化，有違非遺本質(zhì)特征的破壞性開發(fā)、重復(fù)開發(fā)、過度開發(fā)、異地移植、庸俗化開發(fā)等旅游開發(fā)行為時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了非遺的文化空間，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.1.1 破壞性開發(fā)，歪曲濫用，有違非遺的原始形式與精神內(nèi)涵 旅游利用者為經(jīng)濟(jì)利益的最大化，對非遺的文化內(nèi)涵進(jìn)行破壞性或歪曲使用，破壞非遺的本真性、整體性、本土性等特性。如為強(qiáng)化民族特色，創(chuàng)造并不屬于當(dāng)?shù)氐拿袼琢?xí)慣，打造偽民俗文化村，亂編亂排民間歌舞甚至抄襲篡改其它地方的民俗等破壞行為，嚴(yán)重?fù)p害了非遺的原始形式與精神內(nèi)涵。

1.1.2 不正當(dāng)利用非遺，有違社會公平 一方面，非遺旅游利用者將收集、調(diào)查、整理所得的非遺，如民謠、民歌、民間故事等，直接予以使用，不標(biāo)注來源或直接署上自己的名字，更談不上向傳承人或講述者支付相應(yīng)的報(bào)酬。另一方面，旅游利用者對非遺項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā)利用，獲取了較為豐厚的利潤，但未給予非遺來源地或持有者、傳承人任何利益回報(bào)，甚至這些非遺的創(chuàng)造者、持有者、傳承者還得向這些利用者支付使用費(fèi)，嚴(yán)重挫傷了非遺持有者、傳承者們繼續(xù)保護(hù)、傳承、創(chuàng)新發(fā)展非遺的積極性，造成不公平、不正義的結(jié)果。

1.1.3 非遺產(chǎn)權(quán)不明，引發(fā)非遺旅游產(chǎn)品市場的混亂 目前，非遺仍屬于公共產(chǎn)品，在某一時(shí)空條件下可供不特定的多數(shù)人同時(shí)使用，在產(chǎn)權(quán)人缺位的前提下，必將造成非遺旅游開發(fā)利用中“公地悲據(jù)”的存在[2]。非遺旅游開發(fā)的各個(gè)利益集團(tuán)或個(gè)人基于自身利益最大化，對非遺資源進(jìn)行過度開發(fā)利用，造成文化旅游市場的惡性競爭。特別是許多非遺開發(fā)商在對某項(xiàng)非遺進(jìn)行短期投資后，因得到的利益小于其投資成本，便放棄對此項(xiàng)非遺的開發(fā)，轉(zhuǎn)投其他非遺，投資后發(fā)現(xiàn)不適合再進(jìn)行轉(zhuǎn)投資，長此惡性循環(huán)下去，不僅破壞了非遺的歷史內(nèi)涵，損害了非遺的名聲，也對非遺合理的旅游開發(fā)市場帶來了混亂和資金的浪費(fèi)。

1.2 理論上的必要性

2011年我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》通過，標(biāo)志著非遺保護(hù)主要依賴于政府行政保護(hù)，商業(yè)性利用非遺的私法保護(hù)體系任重道遠(yuǎn)。但非遺旅游利用的法律規(guī)制有深厚的法理基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.2.1 賦予非遺私權(quán)，是對知識創(chuàng)新源泉的價(jià)值尊重 現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新成果提供法律保護(hù)，對作為創(chuàng)新源泉的非遺，未給予明確的保護(hù)，但不能因此否認(rèn)非遺作為知識創(chuàng)新源泉的私法保護(hù)價(jià)值[3]。非遺的保存者、傳承者、相關(guān)群體在延續(xù)、保護(hù)、發(fā)展非遺方面所做出的文化貢獻(xiàn)，是有目共睹的，因而無法否認(rèn)非遺相關(guān)主體對自己創(chuàng)造、傳承、保存、創(chuàng)新發(fā)展的非遺所享有的精神利益與經(jīng)濟(jì)利益。他人利用了非遺這一創(chuàng)新源泉，并取得巨大經(jīng)濟(jì)利益，作為創(chuàng)新成果來源的非遺相關(guān)主體卻未獲得任何精神利益與經(jīng)濟(jì)利益，顯然有違公平正義的價(jià)值觀。況且非遺一般是由自然人、家族、宗族、群組等這些私權(quán)主體傳承、發(fā)展的，承認(rèn)其私權(quán)符合公平正義的價(jià)值觀念，也是平衡社會公眾之利益與非遺保存者、傳承者、族群之私人利益的需要。

1.2.2 賦予非遺私權(quán)，有利于克服非遺“公地悲劇”現(xiàn)象 公地悲劇是指在公地上，任何人都可以無限制使用公地并獲利，基于經(jīng)濟(jì)利益最大化的考量，公地使用者會選擇最大限度的開發(fā)公地資源，最終導(dǎo)致過度開發(fā)而造成公地過度損耗，繼而損害所有使用者利益的情形[3]。如果不賦予非遺私權(quán)，則非遺屬于“公地”，任何人都能無限制使用且無需支付使用費(fèi)，即便歪曲貶損使用也無需承擔(dān)責(zé)任。非遺的公共產(chǎn)品屬性終將導(dǎo)致對非遺的任意使用甚至濫用。因此，有序的非遺保護(hù)性旅游開發(fā)必須建立合理的權(quán)屬設(shè)計(jì)，以賦予私權(quán)為前提，以此定紛止?fàn)?，防止其淪為公地。

1.2.3 賦予非遺私權(quán)，有利于彌補(bǔ)非遺行政保護(hù)模式的不足 非遺的公法保護(hù)模式著眼于非遺的普查、設(shè)立非遺名錄、提供資金支持等方式進(jìn)行搶救和保護(hù)，卻忽視了非遺的現(xiàn)代化發(fā)展、傳承及非遺來源群體、保存人、傳承人的精神利益與經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。此外，政府機(jī)關(guān)及其工作人員與非遺之間并沒有直接的利益關(guān)系，導(dǎo)致政府及其工作人員從地方經(jīng)濟(jì)短期發(fā)展的角度出發(fā)，在非遺保護(hù)開發(fā)工作中存在重政績、重申報(bào)、輕管理、輕保護(hù)的現(xiàn)狀，破壞了非遺的本真性、整體性、可持續(xù)發(fā)展性等內(nèi)涵。因此，非遺的公法保護(hù)存在諸多缺陷。而賦予非遺私權(quán)，通過完善的權(quán)屬制度設(shè)計(jì)，相關(guān)的私權(quán)主體在權(quán)利帶來利益的激勵(lì)下，會自覺地參與非遺保護(hù)活動，追究不法侵害行為的法律責(zé)任，激發(fā)對非遺長期理性開發(fā)的思考，避免只顧眼前利益的非理性開發(fā)行為，實(shí)現(xiàn)非遺保護(hù)的立法目的。因此，賦予非遺私權(quán)，運(yùn)用私權(quán)利用規(guī)則規(guī)范非遺旅游利用行為，能彌補(bǔ)非遺行政保護(hù)模式的不足，對我國非遺行政保護(hù)模式提供必要補(bǔ)充。

2 確立非遺旅游開發(fā)利用的法律原則

運(yùn)用私權(quán)利用規(guī)則規(guī)范非遺旅游利用行為應(yīng)首先確定非遺開發(fā)利用的基本原則?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》第37條明確了開發(fā)利用非遺時(shí)應(yīng)遵循“保護(hù)為主，搶救第一，合理利用、傳承發(fā)展”的基本方針，因此非遺利用的基本原則應(yīng)圍繞有效保護(hù)、合理利用展開，此外，非遺的商業(yè)利用必然涉及到經(jīng)濟(jì)利益的分配，因而其基本原則還包括惠益分享原則[4]。

2.1 “保護(hù)為主，搶救第一”的利用原則

法律保護(hù)非遺的終極目標(biāo)是保護(hù)文化的多樣性。非遺既具有文化價(jià)值也具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但文化價(jià)值是首位的。在世界文化多元性與文化同質(zhì)化并存背景下，非遺作為文化差異性的標(biāo)記為各地差異性的文化產(chǎn)品生產(chǎn)提供了豐富的原材料[5]。因此，非遺的有效保護(hù)是其商業(yè)性利用的前提和基礎(chǔ)，也是可持續(xù)傳承與利用的保障。保護(hù)與旅游開發(fā)并不當(dāng)然是矛盾對立關(guān)系，在有效保護(hù)非遺的前提條件下對其進(jìn)行合理的旅游利用，一方面可以防范對非遺的破壞、扭曲或者毀損，另一方面，可以使非遺與當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展步伐相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)其在動態(tài)環(huán)境中的可持續(xù)發(fā)展，提高社會影響力和認(rèn)可度，從而使非遺獲得更有利的保護(hù)和更持續(xù)的發(fā)展。

2.2 合理利用原則

依非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法規(guī)定，利用非遺時(shí)應(yīng)尊重非遺的內(nèi)涵與形式，即應(yīng)尊重非遺的本真性、整體性、活態(tài)性等特征。因而，非遺的合理利用原則主要包括本真性利用原則、整體性利用原則、持續(xù)性利用原則。

2.2.1 本真性利用原則 本真性是非遺保護(hù)的靈魂與目標(biāo)，在某種意義上已成為非遺保護(hù)的起點(diǎn)[6]。因此本真性是非遺旅游等商業(yè)性利用的基礎(chǔ)和核心。在旅游開發(fā)中堅(jiān)持非遺本真性的保護(hù)包含兩個(gè)層面的意思：首先，對非遺進(jìn)行開發(fā)應(yīng)保持原生態(tài)文化氛圍或特定精神文化價(jià)值的保持，反對異化。非遺旅游產(chǎn)品的開發(fā)以非遺文化內(nèi)涵的差異性與獨(dú)特性為基礎(chǔ)，如果將非遺文化旅游產(chǎn)品進(jìn)行一般工業(yè)品式的簡單復(fù)制，文化旅游的多樣性及其魅力也將喪失。將具有地域特色的非遺作為旅游資源進(jìn)行開發(fā)，必須保持非遺的本真性，否則文化產(chǎn)品或服務(wù)的特色與競爭力無從談起，只有如此，才能實(shí)現(xiàn)可持續(xù)利用，達(dá)到保護(hù)的終極目標(biāo)。其次，在保持本真性的同時(shí)，反對僵化。非遺具有鮮活的生命力，非遺不是僵化的文化化石，而是文化主體適應(yīng)現(xiàn)代生活環(huán)境的活態(tài)存在物，非遺的特征之一在于它的活態(tài)性、動態(tài)性，一項(xiàng)非遺從創(chuàng)造到歷經(jīng)歷史長河的洗禮，可能更豐富、變異或弱化。因而非遺在時(shí)代的變遷中不會一成不變地保持相同的狀態(tài)，總是在發(fā)展中綻放鮮活的生命力。因此，在保持非遺本真性的同時(shí)，也應(yīng)鼓勵(lì)對非遺的發(fā)展、創(chuàng)新。

2.2.2 整體性利用原則 文化整體性是指非遺的各個(gè)部類之間構(gòu)成一個(gè)相互依存的文化整體。一個(gè)民族的非遺是該民族精神情感的衍生物，具有內(nèi)在的統(tǒng)一性和整體性，是較穩(wěn)定的文化共同體。利用該項(xiàng)非遺應(yīng)從整體上加以利用，反對割裂式的開發(fā)，以維護(hù)文化固有的整體風(fēng)貌和價(jià)值。整體性原則包括在內(nèi)涵上、時(shí)間和空間上的整體性利用。首先，非遺內(nèi)容具有整體性，單獨(dú)利用其中某一方面會導(dǎo)致斷章取義的結(jié)果，違背文化固有價(jià)值。其次，非遺還包括生態(tài)整體性，非遺的產(chǎn)生和發(fā)展離不開特定的人文環(huán)境和地域環(huán)境，保護(hù)與利用非遺必須連同與它休戚與共的生態(tài)環(huán)境一起加以保護(hù)與利用，不能拋開其產(chǎn)生與發(fā)展的背景把非遺轉(zhuǎn)移到其它不適合其發(fā)展的空間。

2.2.3 可持續(xù)性利用原則 非遺是不可再生與復(fù)制的文化資源?！侗Ｗo(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》強(qiáng)調(diào)，非遺不僅是文化多樣性的展現(xiàn)，又是多元文化可持續(xù)發(fā)展的保證。非遺作為重要的精神文化財(cái)富不僅是一個(gè)國家或地區(qū)、民族過去歷史的代表，也指引著未來文化發(fā)展的方面。利用非遺，應(yīng)堅(jiān)持非遺的可持續(xù)傳承與發(fā)展，反對竭澤而漁式的開發(fā)。因此，利用非遺時(shí)不能過度或盲目開發(fā)，防止粗放、野蠻式的一次性開發(fā)，應(yīng)堅(jiān)持在利用中傳承，在傳承中發(fā)展。

2.3 尊重非遺主體的精神權(quán)利原則

非遺具有鮮明的民族性、地域性，通過富有特色的宗教信仰、語言文字、神話故事、民間習(xí)俗等來表達(dá)其民族的價(jià)值觀、倫理觀、思維方式、審美趣味、生活方式等。因此，非遺是創(chuàng)作者所在民族特征的體現(xiàn)、蘊(yùn)含著非遺來源群體的價(jià)值觀及其人格利益。對非遺進(jìn)行旅游開發(fā)必須尊重非遺權(quán)利人的人格尊嚴(yán)及其利益。非遺的精神權(quán)利包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：首先，利用非遺時(shí)，應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞阶⒚鞣沁z的來源。表明來源權(quán)作為創(chuàng)作者的一項(xiàng)基本人身權(quán)利，自創(chuàng)作完成之日起，不能剝奪或放棄，也沒有適用的例外。而非遺也是基于創(chuàng)作產(chǎn)生的，無論直接利用還是間接利用非遺，都應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞阶⒚髟摲沁z的來源。其次，非遺有不被不適當(dāng)使用和貶損性使用的權(quán)利。在對非遺進(jìn)行旅游利用時(shí)，應(yīng)尊重非遺的特有內(nèi)涵、表現(xiàn)形式、藝術(shù)風(fēng)格，如來源群體的宗教信仰、民俗民風(fēng)，不得擅自對其進(jìn)行修改、篡改、歪曲、貶損[7]。

2.4 惠益分享原則

惠益分享原則是著名的經(jīng)濟(jì)倫理理論，強(qiáng)調(diào)作為創(chuàng)新之源的遺傳資源、非遺等在產(chǎn)生創(chuàng)新成果時(shí)，權(quán)利人作為利益的創(chuàng)作者或貢獻(xiàn)者有權(quán)對創(chuàng)新成果分享經(jīng)濟(jì)利益[8]。根據(jù)這一理論，1992年通過的生物多樣性公約確立了惠益分享原則。非遺作為現(xiàn)代文化創(chuàng)作的重要源泉，在法律屬性上與遺傳資源是相同的，利用時(shí)能收獲豐厚的經(jīng)濟(jì)利益。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在通過的《傳統(tǒng)知識保護(hù)政策目標(biāo)和核心原則》也正式確立傳統(tǒng)知識保護(hù)的惠益分享原則，并指出，傳統(tǒng)知識的保護(hù)目標(biāo)之一在于促進(jìn)公平、公正利益的分享與分配，肯定了傳統(tǒng)知識持有人分享他人使用其傳統(tǒng)知識所得經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。綜上，開發(fā)者直接或間接開發(fā)使用非遺并產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，非遺持有人、傳承人等私權(quán)主體有權(quán)依惠益分享原則分享經(jīng)濟(jì)利益。

3 法律規(guī)制非遺旅游利用的制度設(shè)計(jì)

3.1 確立非遺權(quán)利主體及權(quán)利內(nèi)容

明確非遺的民事權(quán)利主體是法律規(guī)范非遺旅游開發(fā)利用行為的關(guān)鍵，只有明晰非遺的民事權(quán)利主體與產(chǎn)權(quán)歸屬，權(quán)利主體才有權(quán)要求開發(fā)者等利用者對非遺給予尊重，防止未經(jīng)許可的利用以及有權(quán)分享使用中的收益。非遺的民事權(quán)利主體是對非遺的創(chuàng)造、傳承、創(chuàng)新作出過貢獻(xiàn)的古人的繼承者，呈現(xiàn)出多元化的狀態(tài)，包括單獨(dú)的個(gè)體、某一家族或傳承集體成員、某個(gè)區(qū)域內(nèi)的所有成員、某個(gè)或幾個(gè)民族等[8]。單獨(dú)個(gè)體與家族作為非遺的保有者、傳承者，是非遺利用的當(dāng)然權(quán)利主體。當(dāng)非遺的權(quán)利主體為某個(gè)區(qū)域、某個(gè)民族或幾個(gè)民族時(shí)，其民事權(quán)利只能基于非遺來源群體的身份享有。但來源群體的邊界是模糊的，而真正傳承、發(fā)展非遺的是傳承者。代表性傳承人是熟練掌握其傳承的非遺，是承載非遺的活載體，是具有較強(qiáng)代表性或較大影響的人，其與非遺的關(guān)系可以用“人在藝在，人亡藝亡”來表述。因此，不僅來源群體是非遺的民事權(quán)利主體，代表性傳承人更是非遺的民事權(quán)利主體，以此激勵(lì)非遺的傳承與發(fā)展。

依據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，非遺與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體一致時(shí)，非遺相關(guān)主體享有知識產(chǎn)權(quán)。此外，非遺權(quán)利主體還享有獨(dú)特的民事權(quán)利，包括：（1）獲得尊重權(quán)。即非遺的利用者應(yīng)尊重非遺的表現(xiàn)形式和歷史內(nèi)涵，不得在利用中歪曲、貶損非遺。（2）來源披露權(quán)。即非遺的利用者應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞脚斗沁z正確的來源信息。（3）知情同意權(quán)。即非遺的利用者應(yīng)盡可能取得非遺相關(guān)主體的知情同意。（4）惠益分享權(quán)。即在開發(fā)使用遺產(chǎn)中，非遺相關(guān)權(quán)利人能以適當(dāng)方式分享所獲得的使用收益。獲得尊重權(quán)與來源披露權(quán)體現(xiàn)了非遺的人格利益，應(yīng)由非遺的來源群體享有。知情同意權(quán)與惠益分享權(quán)主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)由熟練掌握非遺的傳承人享有，傳承人有權(quán)分享對開發(fā)利用其掌握的非遺所產(chǎn)生的收益。由此，非遺的精神權(quán)益應(yīng)由來源群體享有，財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)由傳承人享有。

3.2 明確非遺開發(fā)使用權(quán)的獲取方式

精神權(quán)利具有人身專屬性，不能發(fā)生轉(zhuǎn)讓或授權(quán)他人行使的情形。因此，非遺權(quán)利人所授予或轉(zhuǎn)讓的是非遺的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。而財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)模式有“財(cái)產(chǎn)性規(guī)則”和“補(bǔ)償性規(guī)則”兩種。所謂財(cái)產(chǎn)性規(guī)則是指財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移應(yīng)事先經(jīng)權(quán)利人同意，未經(jīng)許可同意而使用他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利則構(gòu)成侵權(quán)，該規(guī)則即知識產(chǎn)權(quán)法上的授權(quán)許可使用制度。所謂“補(bǔ)償性”規(guī)則是指使用人在使用他人財(cái)產(chǎn)性權(quán)利時(shí)，雖未取得權(quán)利人事先許可同意，其使用行為也不構(gòu)成侵權(quán)，但必須給予權(quán)利人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，該規(guī)則即知識產(chǎn)權(quán)法上的法定許可制度[9]。非遺開發(fā)使用者是遵循授權(quán)許可制度還是法定許可制度，應(yīng)依據(jù)非遺開發(fā)使用者是外國主體還是本國主體來區(qū)分。

外國主體開發(fā)利用我國非遺時(shí)，應(yīng)遵循授權(quán)許可規(guī)則，需取得權(quán)利主體的事先許可。依《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，保護(hù)非遺是保持與豐富文化多樣性的重要舉措，是密切人與人之間的關(guān)系以及他們之間進(jìn)行交流、互動的要素。因此，非遺保護(hù)不僅關(guān)系到民族文化的延續(xù)與發(fā)展，在國際競爭格局下，更關(guān)系到一國文化主權(quán)與文化安全。正因?yàn)槿绱?，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第15條明確規(guī)定，境外組織或者個(gè)人需報(bào)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府文化主管部門批準(zhǔn)后，方可在我國境內(nèi)進(jìn)行非遺調(diào)查；調(diào)查結(jié)束后，還應(yīng)向批準(zhǔn)部門提交調(diào)查報(bào)告和調(diào)查中取得的資料復(fù)制件、實(shí)物圖片等資料。非遺的旅游利用行為比調(diào)查行為更加深入，依“舉輕以明重”之法理，境外主體開發(fā)利用我國非遺需事先取得權(quán)利人的許可，這是維護(hù)我國文化主權(quán)的基本方式。

本國主體開發(fā)利用我國非遺應(yīng)遵循法定許可使用制度，在使用前無需征得權(quán)利人許可，但使用后應(yīng)給予權(quán)利人相應(yīng)的補(bǔ)償。這是因?yàn)榉沁z保護(hù)制度的目標(biāo)在于對非遺的保護(hù)、傳承、發(fā)展，在有效保護(hù)基礎(chǔ)之上對非遺進(jìn)行合理開發(fā)利用，是傳承與發(fā)展非遺的積極方式。國內(nèi)主體如需報(bào)經(jīng)非遺權(quán)利主體的同意后方可開發(fā)利用非遺，不僅增加了使用成本，而且可能會使?jié)撛诘氖褂萌送鴧s步，不利于偏遠(yuǎn)地區(qū)非遺的利用，也不符合非遺保護(hù)的初衷。因此，采用法定許可模式更符合我國國情及非遺的長遠(yuǎn)發(fā)展。

3.3 明確非遺使用的利益分配規(guī)則

從國外立法情況來看，可供借鑒的利益分享方式主要有三種。一是由法律統(tǒng)一規(guī)定利益分享比例；二是由權(quán)利人與使用者通過合同約定惠益分享比例；三是以合同約定為主，法律強(qiáng)制規(guī)定為補(bǔ)充方式確立惠益分享比例。比較而言，以合同約定為主，法律強(qiáng)制規(guī)定為補(bǔ)充的方式更具優(yōu)勢，既能保障權(quán)利人與使用者的約定自由，又能通過法律強(qiáng)制規(guī)定最低分配比例方式確保雙方的公平互利。因此，由非遺權(quán)利人與非權(quán)利人共同開發(fā)利用非遺時(shí)，應(yīng)通過合同來約定所獲利益的分享方式，但法律應(yīng)規(guī)定使用者應(yīng)支付的最低比例，已此彌補(bǔ)權(quán)利人因信息不對稱等原因喪失的獲利機(jī)會。對于依法定許可規(guī)則即可進(jìn)行非遺的開發(fā)利用的使用人來說，應(yīng)規(guī)定法定的付費(fèi)義務(wù)，法定付費(fèi)額不低于開發(fā)所帶來的收入總額的一定比例。為鼓勵(lì)和促進(jìn)商業(yè)開發(fā)者開發(fā)利用非遺的積極性，這一比例不應(yīng)形成對非遺商業(yè)開發(fā)的不合理阻礙。

3.4 權(quán)利限制制度的完善

非遺的權(quán)利限制包括權(quán)利范圍的限制與權(quán)利行使限制。從權(quán)利范圍上看，非遺種類眾多，但并不是在所有的非遺之上都具有四大權(quán)利。一般來說，非遺的精神權(quán)利即獲得尊重權(quán)與來源披露權(quán)適用于全部非遺種類。而非遺的經(jīng)濟(jì)權(quán)利即事先知情同意與惠益分享權(quán)應(yīng)只適用于非遺中的下列三類：（1）民間文藝表達(dá)。包括傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統(tǒng)體育和游藝等。（2）傳統(tǒng)知識。包括傳統(tǒng)技藝和醫(yī)學(xué)。（3）傳統(tǒng)標(biāo)記。包括非遺的名稱、符號、圖騰等。而民俗類的非遺，包括傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶、歷法等民俗，僅具有獲得尊重權(quán)與來源披露權(quán)[10]。

從權(quán)利行使上看，為平衡非遺的私權(quán)與公共利益的關(guān)系，需通過立法確立類似于著作權(quán)法上的合理使用制度，即屬于特定情形下使用非遺時(shí)，不需取得權(quán)利人的許可，也不需向權(quán)利人分享收益，但不得侵害非遺的獲得尊重權(quán)與來源披露權(quán)等人身權(quán)益。一般來說，非遺的合理使用主要包括下列三種情形：（1）來源群體內(nèi)部成員在傳統(tǒng)或習(xí)慣范圍內(nèi)的使用。（2）非遺的非商業(yè)性使用，如個(gè)人學(xué)習(xí)、欣賞或研究目的使用等；（3）為公共利益目的合理使用非遺[8]。

3.5 建立相關(guān)輔助制度

法律應(yīng)鼓勵(lì)非遺權(quán)利人到非遺專門管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行自愿的權(quán)屬登記，明示非遺權(quán)屬狀況。但權(quán)屬登記以權(quán)利主體的自愿為前提，對非遺民事權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)以事先登記權(quán)屬為要件。而非遺的使用登記制度卻可以保障權(quán)利落到實(shí)處。該制度規(guī)定商業(yè)性開發(fā)非遺者應(yīng)在法定期內(nèi)到指定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行使用登記，以確保相應(yīng)的使用費(fèi)的支付。由于我國非遺具有種類的豐富性、分布流傳的復(fù)雜性、權(quán)利主體的缺位性，要求非遺開發(fā)使用者尋找并確認(rèn)非遺權(quán)利主體并向其支付相應(yīng)的使用費(fèi)是不現(xiàn)實(shí)的，非遺權(quán)利主體的惠益分享權(quán)將形同虛設(shè)。為確保使用費(fèi)的支付，應(yīng)強(qiáng)制要求使用者在法定期內(nèi)向國家指定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行使用登記并支付相應(yīng)的使用費(fèi)。因此，非遺的專門主管機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)非遺使用登記處，專門登記、并公告非遺商業(yè)性使用情況，代收使用費(fèi)并轉(zhuǎn)付使用費(fèi)[11]。

此外，非遺專門管理機(jī)構(gòu)應(yīng)建立非遺數(shù)據(jù)庫，向社會公示非遺的自愿權(quán)屬登記、強(qiáng)制使用登記以及使用費(fèi)的收轉(zhuǎn)等相關(guān)情況并隨時(shí)更新。

參考文獻(xiàn)：

[1]張博，程圩.文化旅游視野下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)[J].人文地理,2008(1):74-79.

[2]魯春曉.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)與“公地困局”問題研究[J].東岳論叢,2014(10):116-120.

[3]董新中.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護(hù)理論與實(shí)務(wù)研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2016:52.

[4]王吉林.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商業(yè)性利用的法律規(guī)制[J].天津財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào),2011(8):115-121.

[5]鄧小艷.符號消費(fèi)背景下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游開發(fā)的路徑選擇[J].廣西社會科學(xué),2010(4):38-41.

[6]賀學(xué)君.關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的理論思考[J],江西社會科學(xué)，2005(2):103-109.

[7]黃玉燁.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)[J].中國法學(xué)，2008(5):136-145.

[8]董新中.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)體系之構(gòu)建[J].科技與出版，2015(11):16-21.

[9]吳漢東.論傳統(tǒng)文化的法律保護(hù)——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象[J].中國法學(xué)，2010(1):50-62.

[10]董新中.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護(hù)理論與實(shí)務(wù)研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2016：55-56.

[11]管育鷹.民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)機(jī)制探討[J].法律科學(xué),2016(4)：101-113.