◎劉風(fēng)景

引 言

十年“文化大革命”，是個(gè)錯(cuò)亂、荒唐的時(shí)代。林彪、“四人幫”一伙倒行逆施，在政治上、思想上、組織上和業(yè)務(wù)上，給審判工作造成了很大危害。最直接的表現(xiàn)就是這期間發(fā)生了大量的冤假錯(cuò)案。1980年9月2日，江華同志在向第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議所作的最高人民法院工作報(bào)告指出：“文化大革命”期間全國(guó)共判處了刑事案件120多萬件，截至1980年6月底，各級(jí)人民法院已經(jīng)復(fù)查了113萬多件（其中，反革命案件27萬多件、普通刑事案件86萬多件）。從中改判糾正了冤假錯(cuò)案25.1萬多件，涉及當(dāng)事人26.7萬多人（其中，反革命案件17.5萬多件、18.4萬多人，普通刑事案件7.6萬多件、8.2萬多人）。普通刑事案件中冤錯(cuò)比例約占9%；特別是反革命案件中冤錯(cuò)比例約占64%，有些地區(qū)達(dá)到70%或80%。①《江華司法文集》，人民法院出版社1989年版，第156頁(yè)。在這些冤假錯(cuò)案中，張志新被判死刑案件尤顯荒誕，其行刑過程也特別慘烈。更令人憤慨和不解的是，該案是經(jīng)由完整的審判程序而決定、處理的，原本用來維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)公民權(quán)利的人民法院，卻被當(dāng)作殘酷鎮(zhèn)壓革命干部和群眾的工具，這無異于“刀把子”②劉風(fēng)景：《“刀把子”的隱喻學(xué)闡釋——分析人民法院性質(zhì)與職能的新進(jìn)路》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。反向的自戕之舉，也是法律人不能忘懷的“恥辱”。1979年，

* 劉風(fēng)景，孫國(guó)華教授1997級(jí)博士研究生，現(xiàn)為華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院教授。張志新案件曝光后，引發(fā)了社會(huì)輿論的廣泛關(guān)注，并深深地刺痛了公眾的神經(jīng)，可以說是一起典型的社會(huì)“創(chuàng)傷性事件”。這類事件“所具有的張力，決定了我們應(yīng)關(guān)心什么問題，賦予我們應(yīng)當(dāng)記憶什么或紀(jì)念什么的責(zé)任；隱含在創(chuàng)傷性事件中的傷痛，鼓起了我們那混雜著快樂與痛苦的激情，一種只有與我們保持著一定距離（但卻不能與我們毫無相干）的可敬畏之事才能鼓動(dòng)起來的激情”①[德]約恩·呂森主編：《再考烏托邦》，張文濤等譯，山東大學(xué)出版社2010年版，第216頁(yè)。。時(shí)間已過去30多年，張志新案件留給法律人的難題還沒找到正解。由于該案涉及的問題非常復(fù)雜，本人無力做出全面系統(tǒng)的研究，只就其中一些問題進(jìn)行探討：奉命違法裁判的法官是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任？獨(dú)立審判原則的法治價(jià)值是什么？執(zhí)行明顯背離人類良心的惡法，能否成為法官免責(zé)的理由？前事不忘后事之師。當(dāng)下，對(duì)這些問題的深入思考，充分吸取其中的歷史教訓(xùn)，將有助于在全社會(huì)形成反對(duì)人治、厲行法治的共識(shí)，并采取有力措施切實(shí)杜絕“文化大革命”之類歷史悲劇的重演。

一、張志新案件的歷史回放

張志新（1930—1975），天津人，女，中共遼寧省委宣傳部文藝處干事。1966年，張志新和千千萬萬群眾一樣，積極參與“文化大革命”運(yùn)動(dòng)?？墒牵\(yùn)動(dòng)的開展，武斗的升級(jí)，使她冷靜下來。她出于對(duì)黨和國(guó)家前途命運(yùn)的關(guān)心，對(duì)林彪、“四人幫”一伙野心家、陰謀家瘋狂篡黨奪權(quán)，殘酷迫害革命老干部等罪惡行徑的深惡痛絕，以大無畏的革命英勇氣概同他們進(jìn)行了堅(jiān)決的斗爭(zhēng)。早在1968年，她對(duì)林彪、江青一伙殘害干部、篡黨奪權(quán)的反動(dòng)本質(zhì)已經(jīng)有了深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)黨和國(guó)家的前途深感憂慮。當(dāng)時(shí)她就明確表示：她對(duì)林彪不信賴，對(duì)“頂峰論”很反感。她認(rèn)為，林彪是搞“左”傾機(jī)會(huì)主義路線的；認(rèn)為把林彪在全黨的領(lǐng)導(dǎo)地位寫入黨的九大政治報(bào)告和黨章的做法不好；認(rèn)為搞“三忠于”活動(dòng)不是樹立毛主席的威信，而是樹立了林彪的威信。她懷疑江青的歷史有問題，認(rèn)為“文化大革命”期間煽動(dòng)派性、挑動(dòng)武斗、懷疑一切、打倒一切，是有人在搞名堂。她要求全面地、歷史地對(duì)待老干部的功過，反對(duì)打倒一切。她認(rèn)為彭德懷同志在廬山會(huì)議上，向黨上書提意見，是黨的紀(jì)律所允許的，給他戴上右傾機(jī)會(huì)主義分子的帽子是不能說服人的，導(dǎo)致的惡果是黨內(nèi)民主生活不正常，黨員不敢向黨說真心話。她還認(rèn)為把什么都說成是階級(jí)斗爭(zhēng)，必然導(dǎo)致階級(jí)斗爭(zhēng)擴(kuò)大化。張志新同志在批斗她的會(huì)上大義凜然地說：“我是為黨和國(guó)家的前途擔(dān)憂，憂國(guó)憂民，我不是現(xiàn)行反革命”，“我越來越感到自己沒有錯(cuò)”，“強(qiáng)迫自己說自己是錯(cuò)誤的，這樣受不了，很痛苦”，“忘記自己是個(gè)共產(chǎn)黨員不行！不管未來出現(xiàn)什么情況，就是被打成一小撮，也要堅(jiān)持自己的看法”。她懷著對(duì)真理不可動(dòng)搖的堅(jiān)定信念說：“哥白尼發(fā)現(xiàn)地球是圓的，但他被定了罪，后來證明他是對(duì)的。我自己對(duì)自己的看法也是如此。”張志新堅(jiān)持自己的正確觀點(diǎn)，卻被“四人幫”及其在遼寧的死黨一伙定為“現(xiàn)行反革命”，于1969年9月被逮捕。

張志新被捕后，忍受著精神上、肉體上的摧殘和折磨，堅(jiān)持學(xué)習(xí)馬列著作和毛主席著作，黨性立場(chǎng)更加堅(jiān)定。在第一次提審后，她懷著對(duì)黨和人民的熱愛，憤而寫下了近萬言的《一個(gè)共產(chǎn)黨員的宣言》，懇切地向黨和人民傾吐了自己的心聲，表明了同林彪、“四人幫”斗爭(zhēng)到底的決心。她寫道：“我之所以至今不認(rèn)罪，是因?yàn)槲覍?duì)路線斗爭(zhēng)及與之有關(guān)的一系列問題的疑問起之有因，看法觀點(diǎn)立之有據(jù)，堅(jiān)持不改有理。”“我認(rèn)為在熱愛領(lǐng)袖毛主席、信賴以毛主席為首的無產(chǎn)階級(jí)司令部這個(gè)問題上，我自己沒有錯(cuò)，沒有和廣大人民為敵，而是出自一個(gè)心愿，更不是什么攻擊無產(chǎn)階級(jí)司令部，對(duì)司令部某些成員有疑慮、有意見，提出不同看法異意（議），或思想上保留、組織上服從，不能視為攻擊無產(chǎn)階級(jí)司令部?！薄白咦约旱穆纷屓思胰フf吧！想要革命嗎？你就應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)者，這就是一個(gè)共產(chǎn)黨員的宣言?！睆堉拘碌难哉?，觸怒了“四人幫”死黨一伙。

偵查結(jié)案后，張志新于1970年5月6日被送交原盤錦墾區(qū)人保組處理。同月，盤錦墾區(qū)人保組、革委會(huì)提出判處其死刑，報(bào)省審批。省人保組、省案件審批小組同意判處死刑。7月29日，省革委會(huì)黨的核心小組經(jīng)討論，決定判處張志新無期徒刑，并將其投入沈陽(yáng)監(jiān)獄。1973年12月24日，沈陽(yáng)監(jiān)獄以張志新“拒不認(rèn)罪，頑固堅(jiān)持反動(dòng)立場(chǎng)，惡毒攻擊偉大領(lǐng)袖毛澤東和毛主席的無產(chǎn)階級(jí)革命路線，公開呼喊反動(dòng)口號(hào)，實(shí)屬死心塌地的現(xiàn)行反革命分子”為由，提請(qǐng)沈陽(yáng)市大東區(qū)法院對(duì)張志新加刑，判處死刑。大東區(qū)法院經(jīng)過審理，按監(jiān)獄提出的所謂事實(shí)，于1974年3月6日，擬處死刑，報(bào)區(qū)委討論。同年大東區(qū)委同意判處死刑，報(bào)市審批。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院經(jīng)過調(diào)查審訊，于1974年8月8日結(jié)案，認(rèn)為大東區(qū)法院認(rèn)定的張志新的罪行存在，同意判處死刑。同年9月5日沈陽(yáng)市委經(jīng)過討論，同意判處死刑，于1974年9月7日?qǐng)?bào)省復(fù)核。1974年12月6日省法院組成專案審查復(fù)核后，討論同意判處死刑，報(bào)省委審批。張志新在長(zhǎng)期的監(jiān)禁中，在精神上和肉體上遭受了殘酷的迫害，以致患了嚴(yán)重的精神分裂癥。但卻被污蔑為“裝瘋賣傻”“抗拒改造”，并視為“頑固堅(jiān)持反動(dòng)立場(chǎng)，繼續(xù)進(jìn)行反革命活動(dòng)”。在1975年2月26日的中共遼寧省常委會(huì)上，“四人幫”在遼寧的死黨毛遠(yuǎn)新說：“判無期（徒刑）以后，一直相當(dāng)反動(dòng)，看來是死心塌地?！薄霸诜唐陂g這么囂張，繼續(xù)進(jìn)行反革命活動(dòng)，多活一天多搞一天反革命，殺了算了！” 在這次會(huì)上，張志新被批準(zhǔn)判處死刑。1975年4月3日被沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院改判死刑立即執(zhí)行，不給上訴期，不通知家屬，不送達(dá)判決書。4月4日，管教人員問張志新：“你還有什么話要說？”她坦然回答道：“我是一個(gè)共產(chǎn)黨員，我的觀點(diǎn)至死不變！”隨后，張志新被秘密帶到一個(gè)辦公室，四條大漢把她按倒在地，在頭底下墊一塊磚，用刀割斷了她的喉管，使其不能喊“反革命口號(hào)”。張志新胸前鮮血滿布，忍著劇痛被帶往刑場(chǎng)。10點(diǎn)12分，年僅45歲的張志新壯烈犧牲于沈陽(yáng)市東陵區(qū)大洼刑場(chǎng)。

張志新被執(zhí)行死刑后，營(yíng)口法院的一位領(lǐng)導(dǎo)同志，仔細(xì)閱讀了原盤錦地區(qū)司法部門判處張志新無期徒刑的案卷，一邊看一邊流淚，連說：“人才難得?！痹谒慕ㄗh下，營(yíng)口市委討論決定：撤銷原判。他們向省里有關(guān)部門匯報(bào)此事。遼寧省委成立一個(gè)聯(lián)合調(diào)查組，徹底復(fù)查這一案件。1979年3月9日，省委常委認(rèn)真聽取了聯(lián)合調(diào)查組的匯報(bào)。大家聽后很激動(dòng)，稱贊張志新有很高的馬列主義、毛澤東思想的水平，具有無產(chǎn)階級(jí)的浩然正氣，是可歌可泣的英雄。遼寧省委第一書記任仲夷說，“張志新案件是奇冤大案。她的死是非常慘的。張志新同志是一個(gè)很好的黨員，她堅(jiān)持真理，堅(jiān)持黨性，堅(jiān)持斗爭(zhēng)，寧死不屈”，“要號(hào)召黨員、革命者向她學(xué)習(xí)”。3月31日，中共遼寧省委召開有2000多人參加的平反大會(huì)，宣讀了《中共遼寧省委關(guān)于為張志新同志徹底平反昭雪，追認(rèn)她為革命烈士的決定》。1979年4月4日，在張志新殉難四周年的日子，遼寧省委宣傳部召開了革命烈士張志新同志追悼大會(huì)。①該部分資料主要來自《張志新》，遼寧人民出版社1995年版；中國(guó)人民大學(xué)書報(bào)資料社編印：《為真理而斗爭(zhēng)：學(xué)習(xí)優(yōu)秀共產(chǎn)黨員張志新烈士專輯》（第1—4輯）。

對(duì)于幾十年前發(fā)生的歷史悲劇，上面這段描述不可避免地存有諸多的局限性：首先，材料單薄。在研究素材方面，關(guān)于張志新案件的原始卷宗文檔，至今尚未搜尋到手，這里只能根據(jù)報(bào)紙、雜志等媒體的報(bào)道，做粗線條的勾勒。其次，隔岸遙望。在敘述效果方面，因缺少親歷的“現(xiàn)場(chǎng)感”，只能做這樣“瘦骨嶙峋”般的素描。誠(chéng)如一位國(guó)外學(xué)者所言：“創(chuàng)傷的一種‘成功’再現(xiàn)（一種他人所能理解的再現(xiàn)），將肯定看起來比當(dāng)初的‘創(chuàng)傷’要平庸，更糟糕的，甚至可能要面目全非?！雹賉德]約恩·呂森主編：《再考烏托邦》，張文濤等譯，山東大學(xué)出版社2010年版，第210頁(yè)。必須承認(rèn)，對(duì)于行刑者的殘暴無情，以及張志新本人身心上所遭受到的折磨和體驗(yàn)到的痛苦，任何的文字描述都是蒼白無力的。再次，事實(shí)重構(gòu)。在價(jià)值取向方面，難免戴著“有色眼鏡”進(jìn)行觀察。在人權(quán)保障、罪刑法定、審判獨(dú)立、實(shí)行法治已成不言而喻、不證自明的法學(xué)公理的語境下，我們對(duì)該事件所進(jìn)行的敘述，無法做到完全的客觀、真實(shí)，難免滲透著強(qiáng)烈的情感好惡、明顯的價(jià)值傾向，不能奢望做到完全的“保真”，肯定會(huì)包含一些“重構(gòu)”的成分。

二、歸因于政治體制的分析進(jìn)路

事情的起因與責(zé)任的歸結(jié)，關(guān)系非常密切。張志新案件平反后，各級(jí)黨組織、政法機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾與法學(xué)專家等基于不同的視角對(duì)此案的成因做了總結(jié)和反思。1979年7月6日，遼寧省高級(jí)人民法院報(bào)送最高人民法院關(guān)于錯(cuò)判張志新同志案件的經(jīng)過和教訓(xùn)的報(bào)告，②參見《遼寧省志·審判志》，遼寧民族出版社2003年版，第757—758頁(yè)。對(duì)此做了系統(tǒng)的分析，較有代表性。

第一，審判反革命案件，必須嚴(yán)格區(qū)分?jǐn)澄颐芎腿嗣駜?nèi)部矛盾，劃清革命與反革命的界限。判處張志新同志無期徒刑認(rèn)定的事實(shí)，沒有一條是構(gòu)成反革命罪的，都是對(duì)組織上講的和在會(huì)議上爭(zhēng)辯問題時(shí)提出來的論點(diǎn)和看法。不僅完全符合組織原則，而且是反對(duì)林彪、“四人幫”和維護(hù)毛主席革命路線的革命言行。而我們審理（當(dāng)時(shí)是人保組）和參加討論這個(gè)案件的同志，由于受林彪、“四人幫”“左”傾流毒影響，混淆了兩類不同性質(zhì)的矛盾和罪與非罪的界限，錯(cuò)誤地把張志新同志的革命行動(dòng)當(dāng)成反革命犯罪。把張志新同志堅(jiān)持真理、堅(jiān)持斗爭(zhēng)的革命精神，當(dāng)成“頑固堅(jiān)持反動(dòng)立場(chǎng)，反革命氣焰囂張”，顛倒了是非，混淆了革命與反革命的原則界限。把堅(jiān)持真理的好同志當(dāng)成了現(xiàn)行反革命犯，以致后來又加刑，判處了其死刑。

第二，審判刑事案件，必須嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律規(guī)定的程序和制度。張志新案件，是在公檢法被砸爛，法律規(guī)定的各項(xiàng)程序和制度全部被廢除的情況下造成的。在偵察工作上，由“群眾運(yùn)動(dòng)”“群眾專政”取代公安機(jī)關(guān)的偵破。在審判工作上，完全廢除了以公開審判為中心環(huán)節(jié)和各項(xiàng)程序制度。審訊不依法進(jìn)行，隨意侵犯被告人的訴訟權(quán)利，而且案件沒有公開審理，有的辦案人員常常是多次的、長(zhǎng)時(shí)間的進(jìn)行所謂“嚴(yán)厲批判”，壓制被告人申辯，不給看審訊記錄。在判決時(shí)，不給判決書，不準(zhǔn)上訴，剝奪了法律規(guī)定的上訴權(quán)。特別令人憤慨的是，在宣判之后，采用了法西斯暴行，慘無人道地將張志新同志的氣管切開，連最后“喊冤”的權(quán)利也被剝奪了。這就違背了“在執(zhí)行死刑之前，遇有不能執(zhí)行的情況，停止執(zhí)行”的規(guī)定。“四人幫”這種鎮(zhèn)壓人民的血腥罪行，在歷史上也是罕見的，這使張志新同志有冤不能申、有理無處訴，結(jié)果慘遭殺害。

第三，審判刑事案件，要堅(jiān)持實(shí)事求是，調(diào)查研究，忠實(shí)于事實(shí)真相。遼寧省法院的辦案同志和基層法院的辦案同志在復(fù)核張志新死刑案件時(shí)，缺乏對(duì)黨、對(duì)人民認(rèn)真負(fù)責(zé)的革命精神。省、市、區(qū)三級(jí)法院，均未審閱原判無期徒刑的案卷材料，這是違背處理加刑案件的原則的。雖然有的同志提出要調(diào)原卷，看原判材料，但因有人說這個(gè)案件原判無期是×××同志批的不用調(diào)了，也就認(rèn)為原判無期正確無疑了。對(duì)張志新同志入監(jiān)后患了精神病的問題，監(jiān)獄未提供有關(guān)材料。三級(jí)法院在處理過程中，因工作不細(xì)，有的問題沒有發(fā)現(xiàn)。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院雖然懷疑過張志新同志精神上有問題，但又視為“裝瘋賣傻”不了了之。因而，對(duì)原判無期徒刑認(rèn)定的所謂事實(shí)未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，加以糾正。繼而又把其患精神病時(shí)的言行當(dāng)成反革命犯罪，造成一錯(cuò)再錯(cuò)。

第四，審判刑事案件，要充分發(fā)揚(yáng)民主、堅(jiān)持民主集中制，不能一個(gè)人說了算。張志新同志被錯(cuò)判無期徒刑，被錯(cuò)判死刑，就是“四人幫”的死黨毛遠(yuǎn)新和他的黨羽、親信破壞黨內(nèi)民主集中制、審判工作民主集中制，獨(dú)斷專行所造成的。在省法院討論張志新案件時(shí)，是××ד一錘定音”的。那時(shí)，他常常一個(gè)人就代表省法院的領(lǐng)導(dǎo)小組審批案件。在省委討論時(shí)，是毛遠(yuǎn)新一個(gè)人說了算。討論反革命案件時(shí)，往往不叫匯報(bào)具體事實(shí)。如不這樣做，就給扣上“犯客觀主義錯(cuò)誤”的帽子，使一些同志不敢如實(shí)匯報(bào)案情、講真話。討論案件一言堂，省、市、區(qū)三級(jí)法院討論，都通過了判處張志新死刑的意見。他們有的是受“四人幫”的影響，把革命的當(dāng)成反革命；但有的并不是一點(diǎn)問題未看出來，有的看出問題不敢講，不敢堅(jiān)持原則，這也是造成張志新案件錯(cuò)判的一個(gè)重要原因。

關(guān)于張志新案件的成因，還有其他方面的一些總結(jié)和思考?？偟恼f來，主要有制度與人的兩種進(jìn)路。其中，制度進(jìn)路的分析，是人們最為慣常采用，往往也是最為人所重視?；诖?，人們自然會(huì)得出結(jié)論：這類悲劇的產(chǎn)生，“固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗雹佟多囆∑轿倪x》第2卷，人民出版社1994年版，第333頁(yè)。。無疑，在制度與人的關(guān)系上，制度建設(shè)有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，應(yīng)是探究“文化大革命”及張志新案件的主要進(jìn)路。因而，要保持國(guó)家的長(zhǎng)治久安，避免“文化大革命”那樣的歷史悲劇重演，就必須從制度上解決問題，確立法治在國(guó)家和社會(huì)生活中的權(quán)威性地位。為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和權(quán)威性，使之不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變，做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。對(duì)于張志新案件，遼寧省高級(jí)人民法院從法律制度、法院工作的角度所進(jìn)行的總結(jié)，自有其不可替代的重要意義。

另一方面，從人的進(jìn)路觀察，可以發(fā)現(xiàn)遼寧高院的報(bào)告對(duì)直接審理或參與本案法官個(gè)人的審判責(zé)任著墨不多，幾乎沒有提及。在我看來，如果把責(zé)任完全推給外部的社會(huì)環(huán)境、社會(huì)體制，忽視人的主觀因素，也是失之偏頗的。針對(duì)德國(guó)納粹的法西斯暴行，阿倫特深刻地指出：“因?yàn)閷?duì)于這個(gè)答復(fù)：‘不是我，而是那個(gè)體制犯下的，我在其中只是一個(gè)零件’，法庭馬上提出了下一個(gè)問題：‘那么，對(duì)不起，你為何成為一個(gè)零件，或者，在這樣一種情況下還繼續(xù)做一個(gè)零件呢？’如果被告想轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，他就必須再把其他人牽連進(jìn)來，他必須提到更多名字，那么這些人就作為可能的共同被告出現(xiàn)，而不是作為官僚制度或其他必然性的體現(xiàn)者出現(xiàn)。”①[美]漢娜·阿倫特：《責(zé)任與判斷》，陳聯(lián)營(yíng)譯，上海人民出版社2011年版，第26頁(yè)。事實(shí)上，關(guān)于張志新案件中法官個(gè)人的責(zé)任歸結(jié)，也為社會(huì)公眾所關(guān)注。自1979年5月25日《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表《要為真理而斗爭(zhēng)——優(yōu)秀共產(chǎn)黨員張志新同林彪、“四人幫”進(jìn)行殊死斗爭(zhēng)的事跡》的通訊和編者按之后，截至6月20日的不到一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，收到讀者來信和電報(bào)500多件。許多讀者來信除了從制度層面對(duì)該案件進(jìn)行分析和反思外，還認(rèn)為“四人幫”及其在遼寧的死黨殘酷迫害張志新同志，公開槍殺張志新同志，是極殘暴的法西斯罪行，必須充分予以揭露并予以嚴(yán)懲。一封讀者來信說：“黨中央為許多昔日的‘階下囚’平反昭雪，全國(guó)人民莫不堅(jiān)決擁護(hù)。但是，對(duì)這些成千上萬的冤案的制造者，對(duì)‘四人幫’及其爪牙犯下的一樁又一樁的法西斯暴行，大都沒有認(rèn)真追查法律責(zé)任，給以嚴(yán)懲。試問：對(duì)于主謀殺害張志新烈士的人，難道不應(yīng)該審判嗎？試問：對(duì)這樣的殺人主謀不予以嚴(yán)懲，還有什么法制可言？以后若有時(shí)機(jī)，壞人不還是要照樣行兇嗎？所以，我們認(rèn)為，平反冤案是必要的，嚴(yán)懲冤案的制造者也是必不可少的?！雹凇度嗣竦牧x憤》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年6月27日。今天看來，那位讀者提出的問題仍沒有過時(shí)，可以說對(duì)直接制造張志新案件的法官責(zé)任的歸結(jié)與追究，是嚴(yán)格落實(shí)法官依法獨(dú)立行使審判權(quán)原則、防止此類慘案再度發(fā)生、加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，所無法繞開的一個(gè)重要問題。

總之，在張志新案件成因的這兩個(gè)觀察進(jìn)路之中，制度方面無疑最為人們所關(guān)注。但是，基于矯枉過正的考慮，我們也要從社會(huì)環(huán)境、政治體制的遮蔽之下，對(duì)法官個(gè)人責(zé)任做單獨(dú)的觀察，進(jìn)行焦點(diǎn)集中的放大化處理。

三、法官們的各色表現(xiàn)

從1969年9月被逮捕，到1975年4月4日被執(zhí)行死刑的近六年時(shí)間里，張志新案件先后經(jīng)過盤錦墾區(qū)人保組、革委會(huì)，遼寧省人保組，遼寧省革委會(huì)黨的核心小組，沈陽(yáng)監(jiān)獄，沈陽(yáng)市大東區(qū)法院，沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院，中共沈陽(yáng)市委，遼寧省高級(jí)法院，中共遼寧省常委會(huì)等多個(gè)審判機(jī)關(guān)以及實(shí)際行使審判權(quán)的其他組織機(jī)構(gòu)之手，參與處理該案件的審判者人數(shù)眾多，這些實(shí)際行使審判權(quán)的“法官”的表現(xiàn)也各不相同。

第一，旗幟鮮明，勇敢抵制。1977年12月4日，最高人民法院理論組撰文指出：在“文化大革命”期間，“司法干部的絕大多數(shù)是忠于無產(chǎn)階級(jí)革命事業(yè)，堅(jiān)決執(zhí)行毛主席的革命路線和黨的方針政策，立場(chǎng)堅(jiān)定，愛憎分明，勤勤懇懇，任勞任怨的?；爝M(jìn)來的壞人和蛻化變質(zhì)分子只是極少數(shù)。廣大革命干警對(duì)于林彪、‘四人幫’一伙篡黨奪權(quán)的罪惡活動(dòng)，是堅(jiān)決抵制和反對(duì)的。許多同志堅(jiān)決抵制‘四人幫’黨羽散布的‘不為錯(cuò)誤路線辦案’‘辦案越多罪過越大’的反動(dòng)謬論，堅(jiān)守崗位，埋頭苦干，出色地完成了審判工作任務(wù)。許多同志頂住‘四人幫’及其黨羽強(qiáng)迫釋放案犯的反革命逆流，硬是不對(duì)那些罪惡嚴(yán)重的所謂‘造反派’施‘仁政’。許多同志不怕打棍子、戴帽子，堅(jiān)持調(diào)查研究、實(shí)事求是的原則和行之有效的審判工作程序制度，刻苦學(xué)習(xí)司法業(yè)務(wù)，提高了做好審判工作，為人民服務(wù)的本領(lǐng)。盡管‘四人幫’及其黨羽利用打進(jìn)來拉出去的手法，篡奪了某些地方人民法院的部分領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，腐蝕了少數(shù)不堅(jiān)定的分子，造成了司法干部隊(duì)伍政治上、組織上和思想上的不純，但他們徹底搞垮我們司法干部隊(duì)伍的陰謀并沒有得逞”①最高人民法院理論組：《牢牢掌握無產(chǎn)階級(jí)專政的“刀把子”——批判林彪、“四人幫”一伙“徹底砸爛”人民法院的罪行》，載《人民日?qǐng)?bào)》1977年12月4日。。即使人民法院的審判工作遭到嚴(yán)重破壞，一批重黨性、講良心、據(jù)事實(shí)、依法律的法院干部仍在認(rèn)真履行審判職責(zé)，不做“四人幫”死黨的幫兇。在張志新被捕后，有一次開會(huì)要肅清張志新的“流毒”，會(huì)場(chǎng)里有一位共產(chǎn)黨員大聲質(zhì)疑：“張志新提的問題有理！”表示不與張志新劃清界限。事后，這位同志被判了18年徒刑。有一位負(fù)責(zé)審訊張志新的同志，看了材料后，認(rèn)為張志新屬于思想問題，不構(gòu)成犯罪。結(jié)果，被指為“右傾”，去向不明。②汪波清、陳禹山：《獻(xiàn)給黨的心愿》，載《光明日?qǐng)?bào)》1979年7月2日。

第二，表面遵命，暗中保護(hù)。在當(dāng)時(shí)極其惡劣的司法環(huán)境之下，還有一部分法官出于自保的考慮，表面服從“四人幫”及其死黨的指令，但對(duì)張志新抱有同情的心理，暗中采取一些保護(hù)措施，盡可能地將迫害降至最低限度。張志新被捕后，看守所、法院進(jìn)行了多次提審。每次她都是理妝整容，從容地步入審判庭。審判員指令她坐下，她不坐，好像在家里一樣安然自如。每一次她都鄭重申明：我沒有罪，我不是罪犯，你不可以用對(duì)待罪犯的口氣同我說話。審判員幾次提問，她都拒絕回答。沒有辦法，只好改用談感想的方式提審。談來談去，審判員得出了如下結(jié)論：“張志新純屬思想問題，構(gòu)不成犯罪，無法判刑?！薄吧项^”聽了這個(gè)結(jié)論，大為惱火，說這位審判員嚴(yán)重右傾，將他撤離了崗位。新派來的審判員經(jīng)過與張志新的多次接觸交流，在自己的良心與政治正確之間不斷地掂量，決定判其十五年徒刑。遼寧省主管政保的一位“大人物”聽到這個(gè)決定，再一次大發(fā)雷霆：這是首長(zhǎng)的大案要案，怎么能判得這么輕？你們只會(huì)死摳條條框框，不理解領(lǐng)導(dǎo)的意圖。他跑到盤山，親自閱卷，親自審問。他推翻了地方法院的意見，判處無期徒刑。①?gòu)垥ぃ骸墩龤飧琛?，載《鴨綠江》1979年第5期。如果說上述的第一位法官的行為，屬于旗幟鮮明，勇敢抵制的話，那么第二位主張判處十五年有期徒刑法官的行為，在當(dāng)時(shí)極其惡劣的社會(huì)政治環(huán)境下，已是對(duì)張志新所能做的很大程度的“保護(hù)”了。

第三，變本加厲，助紂為虐。在張志新案件的處理過程中，“有些執(zhí)法人員，由于缺乏應(yīng)有的無私無畏、仗義執(zhí)言的精神，明知人民有冤屈，然而懾于權(quán)勢(shì)，不是噤若寒蟬、裝聾作啞，就是順?biāo)浦?、明哲保身。甚至還有些人因利欲熏心，不惜在一些冤假錯(cuò)案上推波助瀾。要不，為什么在我們的國(guó)家竟會(huì)產(chǎn)生像張志新烈士這樣的奇冤？為什么社會(huì)主義的法庭竟能判決一個(gè)共產(chǎn)主義戰(zhàn)士的死刑？”②沈祖安：《有法還看執(zhí)法人——從川劇〈臥虎令〉談起》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年9月3日。張志新本人將當(dāng)時(shí)受蒙蔽而批斗她的同志看成“受害者”，而不放在心上。但是對(duì)于那些為非作歹的極少數(shù)人，則予以無情的揭露和批判。1970年2月，張志新的筆已被沒收，在用木簽蘸著墨水寫的抗議信中，她對(duì)自己所遭受的非人待遇大聲抗議：“行兇者，幫兇助威侮辱者，你們可以逃之夭夭嗎？不，我要向黨向人民控訴你們，要聲討你們。你們將會(huì)受到歷史的懲罰。”“你們管理的哨兵可以無緣無故辱罵女共產(chǎn)黨員！”“你們管理領(lǐng)導(dǎo)下的伙房，可以用帶有煤渣沙子的黃饃虐待政治犯！你這個(gè)一所之長(zhǎng)，卻推卸責(zé)任，回避問題，逃之夭夭！”“一所之長(zhǎng)竟用拖壓辦法不發(fā)給女政治犯特需手紙，進(jìn)行生活上的刁難！”③《張志新》，遼寧人民出版社1995年版，第122—123頁(yè)。有讀者很憤慨地提出：“我聽說張志新同志就義之前，兇手們竟然先把她的氣管切斷，以防止她呼喊革命口號(hào)。‘四人幫’這樣殘忍的獸性行為，簡(jiǎn)直比法西斯特務(wù)都有過之而無不及。對(duì)此，我感到不可抑制的憤怒！”①楊傳緯：《不可抑制的憤怒》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年6月11日。有一個(gè)主審員，在審判過程中，明知張志新已經(jīng)精神失常，卻有意把她的病歷檔案抽掉，說她裝瘋賣傻，根據(jù)其在精神不正常的情況下講的話來判處其極刑。②《姐姐的血債誰來償還？》，載《中國(guó)人民大學(xué)》1979年7月2日。有一部分法官為了討好上司，保持所謂的“政治正確”，滅絕人性、極盡殘暴之能事。毫無疑義，對(duì)這類司法人員（包括法官）必須追究法律責(zé)任，乃至刑事責(zé)任。

第四，嚴(yán)格服從，機(jī)械執(zhí)法。針對(duì)張志新案件，遼寧省委第一書記任仲夷指出：“在‘四人幫’死黨的法西斯淫威下，一些同志缺乏政治勇氣，對(duì)‘四人幫’及其黨羽的倒行逆施，往往保持沉默，有的甚至隨聲附和。”③任仲夷：《吸收歷史教訓(xùn)，健全社會(huì)主義法制——談張志新同志被害這種冤案產(chǎn)生的原因和有關(guān)問題》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年6月30日。在省委討論時(shí)，往往是毛遠(yuǎn)新一個(gè)人說了算。把革命的當(dāng)成反革命，有的并不是一點(diǎn)問題沒看出來，有的是看出問題不敢講、不敢堅(jiān)持原則。這部分人在法官群體中不占少數(shù)，他們放棄自己的職責(zé)和道德判斷，不折不扣地服從上司的指示。1979年6月29日，中國(guó)人民大學(xué)召開全校師生員工大會(huì)，邀請(qǐng)張志新的親屬參加。張志新的妹妹張志惠在會(huì)上提道：制造張志新冤案的罪魁禍?zhǔn)资橇直?、“四人幫”及其在遼寧的那個(gè)死黨?！半y道事情就到此為止嗎？其余的主謀者和幫兇呢？難道都可以披著一般執(zhí)行者的外衣而逃之夭夭嗎？如果這樣的話，我認(rèn)為姐姐是死也不會(huì)瞑目的?！雹堋督憬愕难獋l來償還？》，載《中國(guó)人民大學(xué)》1979年7月2日。

張志新被判決并執(zhí)行死刑，其寶貴的生命被殘忍地剝奪，理應(yīng)有人為此而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。那么，到底哪些法官應(yīng)該為此承擔(dān)法律責(zé)任？具體說來，上述的第一類法官具有高尚的人格，恪守法官的職業(yè)道德，能獨(dú)立地行使審判權(quán)，在道德和法律上都應(yīng)給予積極的肯定和褒獎(jiǎng)。對(duì)第二類法官，應(yīng)置于當(dāng)時(shí)的歷史條件下，予以同情式的理解。他們的行為多屬政治高壓之下不得已而為之的被動(dòng)選擇，是在良心煎熬之下的痛苦抉擇，既不應(yīng)給以肯定，也不能予以譴責(zé)。第三類法官利欲熏心，盡顯人格之卑劣，放棄法官的基本責(zé)任，在道德上應(yīng)予以嚴(yán)厲的譴責(zé)，在法律上也應(yīng)嚴(yán)厲地追究其責(zé)任。而第四類法官固然不是最可惡的，但對(duì)其責(zé)任的歸結(jié)，卻存在著諸多的實(shí)踐上理論上難題。1979年3月26日，《中共遼寧省委關(guān)于為張志新同志徹底平反昭雪、追認(rèn)她為革命烈士的決定》指出：“張志新同志慘遭殺害，是林彪、‘四人幫’及其死黨一伙陰謀篡黨奪權(quán)，推行極左路線，搞法西斯專政所造成的嚴(yán)重惡果。我們要把千仇萬恨記在林彪、‘四人幫’及其死黨一伙身上。參與辦案的大多數(shù)人員是執(zhí)行者。對(duì)他們一般不要追究責(zé)任，但要教育他們提高認(rèn)識(shí)，從中吸收深刻的教訓(xùn)。對(duì)于法西斯暴行的策劃者、指使者和至今執(zhí)迷不悟、有意為復(fù)查工作制造障礙的人，要查明情況，嚴(yán)肅處理?！雹佟稄堉拘隆罚|寧人民出版社1995年版，第4—5頁(yè)。其中提及，“參與辦案的大多數(shù)人員是執(zhí)行者，對(duì)他們一般不要追究責(zé)任”。在黨和國(guó)家把工作中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，全面開創(chuàng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)新局面的歷史轉(zhuǎn)折時(shí)期，這樣的處理方案，或許有不糾纏于細(xì)節(jié)、著眼大局、團(tuán)結(jié)大多數(shù)人的作用。但是，今天看來顯得過于簡(jiǎn)單化，有拿來重新研判之必要。

四、辦案法官的法律責(zé)任

面對(duì)是奉上司之命令或者依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律而作出裁判的抗辯主張，是否存在更有力的反駁觀點(diǎn)，以證成追究在張志新案中機(jī)械執(zhí)法、嚴(yán)格服從的法官的法律責(zé)任呢？我們認(rèn)為，獨(dú)立審判是崇高的憲法原則，任何人都必須遵守與奉行；尊重和保障人權(quán)是司法的重要使命，任何法官都應(yīng)努力踐行，奉上司之命令或者依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律而作出裁判的法官，不得以任何理由規(guī)避法律責(zé)任。

第一，上司的指示是否裁判的正當(dāng)化理由？新中國(guó)成立后一段時(shí)間里，由于“我們沒有能把黨內(nèi)民主和國(guó)家政治生活的民主加以制度化，法律化，或者雖然制定了法律，卻沒有應(yīng)有的權(quán)威。這就提供了一種條件，使黨的權(quán)力過分集中于個(gè)人，黨內(nèi)個(gè)人專斷和個(gè)人崇拜現(xiàn)象滋長(zhǎng)起來，也就使黨和國(guó)家難于防止和制止‘文化大革命’的發(fā)動(dòng)和發(fā)展”②1981年6月27日中國(guó)共產(chǎn)黨第十一屆中央委員會(huì)第六次會(huì)議通過的《關(guān)于建國(guó)以來黨的若干歷史問題的決議》。。20世紀(jì)60年代初期和中期，“個(gè)人崇拜”和“個(gè)人迷信”持續(xù)升溫?！拔幕蟾锩?本質(zhì)上是破壞社會(huì)主義法制和秩序的，國(guó)家的法律被棄置一旁，依人不依法、依言不依法等現(xiàn)象廣泛存在，規(guī)則在社會(huì)生活中缺乏剛性約束，朝令夕改，掌權(quán)者、特權(quán)者的言論本身就是法，憲法和法律成為一紙空文。如果一名法官只依上司的指令，放棄獨(dú)立審判的責(zé)任，對(duì)由此而造成的嚴(yán)重后果，是要承擔(dān)法律責(zé)任的。即使是“文化大革命”結(jié)束后的一段時(shí)間里，最高人民法院院長(zhǎng)江華就指出：當(dāng)時(shí)的法官“依言不依法，習(xí)以為?！雹佟督A司法文集》，人民法院出版社1989年版，第144頁(yè)。，“‘長(zhǎng)官意志’凌駕于政策和法律之上，是當(dāng)前加強(qiáng)法制的一個(gè)障礙”②同上，第58頁(yè)。。不可否認(rèn)，承辦張志新案件的法官都處于阿倫特所說的“士兵困境”：“如果他不服從一項(xiàng)命令，他很可能被軍事法庭槍斃，而如果他服從的話，又很可能被法官和陪審團(tuán)絞死?！雹踇美]漢娜·阿倫特：《責(zé)任與判斷》，陳聯(lián)營(yíng)譯，上海人民出版社2011年版，第30頁(yè)。毫無疑問，當(dāng)時(shí)惡劣的執(zhí)法環(huán)境，是法官們不依法獨(dú)立行使審判權(quán)的重要原因，但是他們是否就沒有其他選擇呢？

在法學(xué)界，有人認(rèn)為，依命令之職務(wù)行為不具社會(huì)危害性，其原因是實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能的需要。命令是上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員發(fā)布的，發(fā)布命令的目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家職能；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有義務(wù)執(zhí)行上級(jí)的命令。在執(zhí)行命令時(shí)，他在主觀上并不是自由的，而要受到上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的制約，因而他就不能對(duì)其行為承擔(dān)責(zé)任。但也有論者對(duì)此做了批判：一般的，下級(jí)公務(wù)人員具有服從命令的義務(wù)，在其并不明知上級(jí)命令違法的場(chǎng)合，不可能要求其對(duì)上級(jí)的每一個(gè)命令都進(jìn)行審查并進(jìn)而決定是否服從。但是，公務(wù)人員在執(zhí)行命令時(shí)，其意志并非完全不自由，實(shí)際上還是存有選擇的可能的。④高銘暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第402—403頁(yè)。“個(gè)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)他的良心行事，即使這種行動(dòng)勢(shì)必要觸犯國(guó)家的法律?！雹輀美]愛因斯坦：《愛因斯坦文集》第3卷，許良英等編譯，商務(wù)印書館2010年版，第379頁(yè)。作為一類特殊公務(wù)人員的法官，依法、獨(dú)立審判是其工作的基本方式，他們有著很大的行為選擇空間，而簡(jiǎn)單地依命令行使審判權(quán)，就是放棄自己的責(zé)任與擔(dān)當(dāng)。

在現(xiàn)代社會(huì)，法院、法官依法獨(dú)立行使審判權(quán)，是國(guó)家尊重和保障人權(quán)的具體表現(xiàn)。“法官除了法律就沒有別的上司?！雹佟恶R克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第180—181頁(yè)。如果將下級(jí)服從上級(jí)的管理模式簡(jiǎn)單地移入審判過程之中，長(zhǎng)官之命、上司指示是審判的決定性理由的話，該社會(huì)也就沒有真正確立起分權(quán)的體制，法院就沒有存在的必要了，人權(quán)就不能得到切實(shí)的保障。德國(guó)法學(xué)家魏德士指出：“在司法不能有效保護(hù)人民權(quán)利不受國(guó)家侵害的地方，整個(gè)司法體系自然就‘節(jié)省’掉了?！雹赱德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第22頁(yè)。正是針對(duì)“文化大革命”時(shí)期一些法官的嚴(yán)重失職表現(xiàn)，1978年12月13日，葉劍英在中央工作會(huì)議閉幕會(huì)上的講話中指出：“檢察機(jī)關(guān)和法院，在自己的工作中一定要忠實(shí)于法律和制度，忠實(shí)于事實(shí)真相，一定要保持應(yīng)有的獨(dú)立性，這樣才能完成自己的神圣職責(zé)。我們一定要有一批大無畏的不惜以身殉職的檢察官和法官，這樣才能維護(hù)社會(huì)主義法制的威嚴(yán)?！雹邸度~劍英選集》，人民出版社1996年版，第499頁(yè)。針對(duì)張志新案件，有讀者明確提出：“‘法庭只忠于法律’。司法、檢察機(jī)關(guān)要保持相對(duì)的獨(dú)立性，嚴(yán)格按照法律辦事，不憑‘長(zhǎng)官意志’辦事。”④《人民的義憤》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年6月27日。還有作者強(qiáng)烈呼吁：“今天，“四人幫”雖已粉碎，但如果不能真正確立法制，不能為保護(hù)人民的合法權(quán)利而執(zhí)法，新的冤獄還會(huì)產(chǎn)生。所以制定了法律之后，要真正地實(shí)現(xiàn)法治，還必須有一批真正代表人民利益的無私無畏的司法人員認(rèn)真貫徹施行它。否則，再好的法律也不過是一紙空文?！雹萆蜃姘玻骸队蟹ㄟ€看執(zhí)法人——從川劇〈臥虎令〉談起》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年9月3日。即使是今天，我們?nèi)孕璨粩嗟刂厣觋P(guān)于審判獨(dú)立的憲法原則：人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。人民法院組織法和三大訴訟法也對(duì)此作了更加具體的規(guī)定：國(guó)家的審判權(quán)只能由人民法院統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都不能行使此項(xiàng)權(quán)力；人民法院行使審判權(quán)只服從法律，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；審判機(jī)關(guān)行使審判權(quán)時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定，準(zhǔn)確地適用法律。審判獨(dú)立是人類法制文明的優(yōu)秀成果，是民主社會(huì)中司法運(yùn)作的基本模式，無論是資本主義國(guó)家還是社會(huì)主義國(guó)家，對(duì)此都必須加以承認(rèn)和接受。

第二，依據(jù)惡法裁判能否成為免責(zé)的理由？作為一項(xiàng)法律公理，法律是人之外在行為的規(guī)范?！皩?duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。我的行為就是法律在處置我時(shí)所應(yīng)依據(jù)的唯一的東西，因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利、要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?？墒?，追究?jī)A向的法律不僅要懲罰我所做的，而且要懲罰我在行動(dòng)以外所想的。所以，這種法律是對(duì)公民名譽(yù)的一種侮辱，是一種危害我的生存的法律?！雹佟恶R克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第121頁(yè)。法律不禁止也無法禁止人的大腦活動(dòng)，只有外在的行為才是法律調(diào)整對(duì)象，這已成為現(xiàn)代法治社會(huì)的共識(shí)。“凡是不以當(dāng)事人的行為本身而以他的思想作為主要標(biāo)準(zhǔn)的法律，無非是對(duì)非法行為的實(shí)際認(rèn)可?！雹谕?，第120頁(yè)。法律只要求人們按照其要求實(shí)施行為或者不實(shí)施行為即可，它所關(guān)注的主要不是人們的思想。“國(guó)家的法律僅限于對(duì)外在的行動(dòng)作出裁判。”③[意]托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第21頁(yè)。用法律調(diào)整思想必然導(dǎo)致法律沒有適用標(biāo)準(zhǔn)，這不僅會(huì)使法律喪失自身的特征，而且更重要的是，會(huì)使公民的各種權(quán)利受到侵害；允許法律處罰思想，實(shí)際上就是允許恣意處罰任何人。“文化大革命”期間，“左”傾嚴(yán)重錯(cuò)誤占據(jù)了全黨全國(guó)的統(tǒng)治地位，個(gè)人崇拜甚囂塵上，還由于林彪、江青反革命集團(tuán)的破壞，各個(gè)領(lǐng)域也制定與實(shí)行了一系列“左”傾政策和法律。當(dāng)時(shí)《中華人民共和國(guó)憲法》和《懲治反革命條例》被棄置一旁，一些“惡法”被作為反革命罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。為了保證“文化大革命”的順利進(jìn)行，中共中央、國(guó)務(wù)院于1967年1月13日發(fā)布的《關(guān)于在無產(chǎn)階級(jí)文化大革命中加強(qiáng)公安工作的若干規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《公安六條》）第二條規(guī)定：“攻擊污蔑偉大領(lǐng)袖毛主席和他的親密戰(zhàn)友林彪同志的，都是現(xiàn)行反革命行為，應(yīng)當(dāng)依法懲辦?！碑?dāng)時(shí)，人們的思想問題或者一般性錯(cuò)誤行為會(huì)被打成反革命科以重刑；搜查出來的個(gè)人日記、筆記中的某些記述或者思想?yún)R報(bào)等，會(huì)被作為反革命“罪證”定罪判刑；不小心打碎領(lǐng)袖像、喊錯(cuò)口號(hào)或者將領(lǐng)袖像章掛在不適當(dāng)?shù)奈恢玫刃袨?，?huì)被當(dāng)作反革命犯罪嚴(yán)刑處罰。張志新案件就是“文化大革命”期間“以言治罪”、懲罰思想犯的一起典型的冤假錯(cuò)案。許多“左”傾政策和法律都規(guī)定了“以言治罪”，這是“文化大革命”釀成大量冤假錯(cuò)案的“惡法”根據(jù)。實(shí)際上，這些“惡法”通常就是領(lǐng)導(dǎo)人意志的體現(xiàn)，是憲法和法律之外的“長(zhǎng)官意志”，而且，許多的上司指示也多是依據(jù)這些“惡法”而形成的，它們非常緊密、難分彼此地糾纏在一起。

在法學(xué)界，最有影響的規(guī)范法學(xué)派與自然法學(xué)派，兩者之間雖橫亙著深深的理論溝壑，但它們?cè)诜ü儆辛x務(wù)抵制惡法這點(diǎn)上，卻鮮見地達(dá)成了共識(shí)。法律實(shí)證主義認(rèn)為，法官只有服從良法的義務(wù)，不公正的法律沒有約束力?！耙话愣裕煳镏魇琴澰S我們服從現(xiàn)實(shí)政府的。因?yàn)?，不服從政府?quán)力，也就沒有什么安全或者快樂可言。然而，這個(gè)推論的根據(jù)，應(yīng)該是政府行為所展現(xiàn)的功利效果。如果政府提供保護(hù)的成本過高，或者其所規(guī)定的沒有必要的限制，使我們深感過于沉重，那么，要求我們服從一般義務(wù)的功利原則，便會(huì)證明抵制行為是正當(dāng)?shù)?。”①[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第67頁(yè)。奧斯丁以功利主義為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為一般情況下違反法律弊大于利，違法行為是不正當(dāng)?shù)?，但在特殊情況下，如果違反不公正的法律利大于弊，那么這種違反就是正當(dāng)?shù)?。德?guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈認(rèn)為司法嚴(yán)格受法律約束，即“罪刑法定”，這主要源于自由主義思想：刑法不僅僅建構(gòu)刑罰權(quán)力，而且首先也要限制刑罰權(quán)力。但是，他并沒有要求法官不惜一切代價(jià)去執(zhí)行法律；相反，當(dāng)“服從可能有悖于正義，且服從只是職務(wù)之規(guī)定時(shí)”，“法官的不服從”，之于法官是“一個(gè)神圣的義務(wù)”，也即不受“法律的不公正”約束。②[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第111頁(yè)。費(fèi)爾巴哈對(duì)法律實(shí)證主義加上一個(gè)附加條件，即法官可以不服從惡法。哈特在對(duì)拉德布魯赫的觀點(diǎn)進(jìn)行批判時(shí)也指出：“主張某些規(guī)則因?yàn)榈赖律系男皭憾荒艹蔀榉桑谑?，他和德?guó)法院便以此來反對(duì)邪惡的法律，我們便混淆了一個(gè)最簡(jiǎn)單因而也最有力的道德批評(píng)形式。對(duì)我們?nèi)菀琢私獾墓髁x，我們可以說，這些法律是法律，但是它太邪惡了以至于不能被遵守。”③[英]H. L. A. 哈特：《實(shí)證主義和法律與道德的分離》，翟小波譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年夏季號(hào)、秋季號(hào)。

另一方面，自然法學(xué)的理論支點(diǎn)是“理性”“人性”。自然法表示一種對(duì)公正或正義秩序的信念，這種正義秩序普遍適用于宇宙間所有的人，它不同于由國(guó)家制定的實(shí)在法。自然法具有高于實(shí)在法的效力，它是評(píng)價(jià)實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)。符合自然法的實(shí)在法是良法，悖逆自然法的實(shí)在法就是惡法。法律中的“應(yīng)然”和“實(shí)然”不能截然分開，法律與道德存在有機(jī)的聯(lián)系。從法治的基本精神與價(jià)值上看，自然法學(xué)派關(guān)于法與法律二元論的觀點(diǎn)有其重要的理論價(jià)值?！白鳛橐环N從超驗(yàn)權(quán)威、平等人格和本性自由構(gòu)成的觀念結(jié)構(gòu)里生長(zhǎng)出來的道德權(quán)利、普遍權(quán)利和反抗權(quán)利，人權(quán)有一些作為法定權(quán)利的公民權(quán)利所不具有的長(zhǎng)處。既然我們承認(rèn)在作為法定權(quán)利的公民權(quán)利之上還有憲法根據(jù)的根本法則，那么，我們也要承認(rèn)在作為法定權(quán)利的公民權(quán)利之上還有作為權(quán)利根據(jù)的人權(quán)。將人權(quán)概念引入憲法，把尊重和保障人權(quán)確定為一項(xiàng)憲法原則，不僅可以保證價(jià)值法則向政治法則和程序法則轉(zhuǎn)化過程中不出有礙法治和憲政的偏差，而且便于立法和司法機(jī)關(guān)在面對(duì)不同利益的權(quán)衡時(shí)能夠做出有利于保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利的解釋和推理?！雹傧挠拢骸吨袊?guó)憲法改革的幾個(gè)基本理論問題》，載《法治與21世紀(jì)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第137頁(yè)。第二次世界大戰(zhàn)后對(duì)納粹戰(zhàn)犯的審判，適用的就是屬于自然法范疇的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)首席檢察官杰克遜認(rèn)為，“對(duì)戰(zhàn)犯的審判不應(yīng)僅僅標(biāo)志著權(quán)力優(yōu)越者的勝利，而且還是道德優(yōu)勝者的勝利。他現(xiàn)在所處的地位，使他有可能對(duì)未來施加影響，未來的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)將不再被順從地視為極度激化的政治運(yùn)動(dòng)，而是將它當(dāng)作犯罪，將侵略者當(dāng)作罪犯。那將是文明史中最大的飛躍”。當(dāng)時(shí)面對(duì)的最大問題是平息有關(guān)他們正在事后制造一種有追溯效力的法律的批評(píng)。古羅馬人說過：沒有法律就談不上罪與懲。但是，他們犯了哪些法呢？檢察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一條呢？杰克遜開始精心構(gòu)思他的理論基礎(chǔ)，來解釋盟國(guó)何以并非使用事后制定的有追溯效力的法律。他認(rèn)為：“不要因糾纏法律的細(xì)枝末節(jié)而偏離方向。所有的文明人大都承認(rèn)他們犯了謀殺、嚴(yán)刑拷打的奴役罪嗎？我們所建議的是懲處該隱時(shí)代以來就被視為犯罪，而且已經(jīng)寫進(jìn)每一本文明法典中的行為?！雹赱美]約瑟夫·E.珀西科：《紐倫堡大審判》，劉巍等譯，上海人民出版社2000年版，第33—34頁(yè)。從一定意義上講，人類共同的倫理觀念、道德良知、善惡評(píng)價(jià)，就是超越特定政權(quán)制定的實(shí)在法的居于更高地位的法。

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》第三十三條第三款規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。人權(quán)本質(zhì)上是超實(shí)證法律的，它的主要目的是向現(xiàn)存的制度、實(shí)際活動(dòng)或者規(guī)范，尤其是法律制度提出更高的要求，或者改變它們。人權(quán)入憲，將促進(jìn)法院角色從法律適用者向人權(quán)保障者轉(zhuǎn)變，強(qiáng)力助推審判活動(dòng)的獨(dú)立、公開、公正。無論哪位法官，“如果不打算充當(dāng)麻木的法律技術(shù)匠（Rechtstechniker）角色，他就必須對(duì)‘為什么’當(dāng)為以及法的效力依據(jù)確立自己的立場(chǎng)。正如歷史所表明，倘若沒有自己的立場(chǎng)，法律工作者將很容易在無意識(shí)當(dāng)中成為權(quán)力所有者的工具，成為權(quán)力者的法政策的工具，成為權(quán)力者的法政策目標(biāo)，甚至成為罪惡的法政策的工具?！雹賉德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第280頁(yè)。人權(quán)原則要求法官在裁判時(shí)，不僅要依據(jù)形式上的法律，更要服從人權(quán)原則，基于深刻的“法”的內(nèi)容，依憑人類的正義感、道德良知而獨(dú)立地作出判斷。著名科學(xué)家愛因斯坦也認(rèn)為，“有一種不成文的法律，那是我們自己良心上的法律”，它比國(guó)家制定出來的“法案都要更加有束縛力得多”。②[美]愛因斯坦：《愛因斯坦文集》第3卷，許良英等編譯，商務(wù)印書館2010年版，第25頁(yè)。可能有人會(huì)說，正義的感覺、人權(quán)的內(nèi)容都過于空泛、模糊，而且還具有“公說公有理、婆說婆有理”的主觀性，不好認(rèn)定和把握。實(shí)際上，人權(quán)概念并不玄奧，也不空洞，它真切地存在于天道人心、人情世故之中。每個(gè)人的心里普遍都有一把質(zhì)樸且靈準(zhǔn)的人權(quán)標(biāo)尺，即“你希望別人怎樣對(duì)待你自己，你就怎樣對(duì)待別人”③《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第140頁(yè)。。從人權(quán)的底線標(biāo)準(zhǔn)看，就是“己所不欲，勿施于人”。你不想別人怎樣待你，你就不該如此待人。當(dāng)想到張志新被按倒在地，頭底下墊一塊磚，喉管被割斷，胸前鮮血滿布被帶往刑場(chǎng)執(zhí)行死刑的情景，絕大多數(shù)人都會(huì)心生深深的恐懼和強(qiáng)烈的激憤。一位人格健全者，基于這種不愿發(fā)生在己身的“厭惡”“恐懼”，內(nèi)心可以自然地生成諸多“不得為”的行為標(biāo)準(zhǔn)。相反，基于“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”的立場(chǎng)，我們從自身的期許與希望出發(fā)，即可推導(dǎo)出一系列“應(yīng)為”“必須為”的行動(dòng)準(zhǔn)則。在這種設(shè)身處地、將心比心、彼此觀照的換位體驗(yàn)過程中，能夠自然地形成“人人把自己當(dāng)人，把別人也當(dāng)人”的社會(huì)共識(shí)，人權(quán)原則所包含的人不得如何的消極內(nèi)容，以及人應(yīng)當(dāng)如何的積極內(nèi)容，也就越來越清晰了。因而，無論哪位法官如果放棄獨(dú)立審判的責(zé)任，拒絕良心和正義觀念的召喚，以“惡法”或上司命令作為自己裁判的根據(jù)，都不能成為逃避裁判責(zé)任的根據(jù)和理由。

結(jié) 語

往事不容遺忘，記憶需要喚醒。在張志新案件曝光后不久，即有群眾強(qiáng)烈呼吁：我們的政法部門“必須十分嚴(yán)肅認(rèn)真地檢查一下‘四人幫’的流毒是否肅清了，‘四人幫’的余孽是否全都查出來了，在監(jiān)獄里的管理工作，是否還殘留著‘四人幫’破壞黨紀(jì)國(guó)法的那一套東西？我們的司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)守法紀(jì)，重證據(jù)，重調(diào)查研究，嚴(yán)禁逼供。真正做到對(duì)黨對(duì)人民負(fù)責(zé)。只有這樣，才能避免冤案錯(cuò)案。就是對(duì)于真正的罪犯，也要著眼于改造、教育，不能施加刑訊和侮辱。這本來是共產(chǎn)黨歷來的原則，也是行之有效的改造罪犯的方法”①楊傳緯：《不可抑制的憤怒》，載《人民日?qǐng)?bào)》1979年6月11日。。這些主張現(xiàn)今仍振聾發(fā)聵，需牢牢記取。以史為鏡，觀照當(dāng)下。正是在對(duì)歷史的不斷回顧與反思之中，人們才可能知道腳下的路應(yīng)該通向何方。退而言之，借鑒歷史，我們即使不能準(zhǔn)確地選擇未來的前進(jìn)目標(biāo)，至少也能夠獲知不應(yīng)重蹈覆轍。忘掉歷史，“文化大革命”式的悲劇就可能會(huì)重演，依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大藍(lán)圖就只能是無法達(dá)致的幻想。

粉碎“四人幫”后，廣大人民群眾基于張志新被判死刑之類案件的慘痛經(jīng)歷，人心思定，人心思治，人心思法。1978年底召開的黨的十一屆三中全會(huì)明確地提出了健全社會(huì)主義法制和加強(qiáng)社會(huì)主義民主的方針。1982年，全國(guó)人大五次會(huì)議通過并公布施行了現(xiàn)行憲法。1999年3月，全國(guó)人大又通過了憲法修正案，明確提出：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！?004年3月，全國(guó)人大更將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。黨的十九大報(bào)告提出，“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。然而，法治建設(shè)如同逆水行舟，不進(jìn)則退，我們不能滿足于業(yè)已取得的成績(jī)，深化依法治國(guó)實(shí)踐沒有止境。為了避免張志新慘劇重演，保證中國(guó)不再退回到“文化大革命”時(shí)的混亂狀態(tài)，必須進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，國(guó)家應(yīng)更切實(shí)地尊重和保障人權(quán)。德國(guó)法學(xué)家耶林，針對(duì)歷史法學(xué)派把法律與語言、藝術(shù)相類比的觀點(diǎn)指出，這種極端宿命的學(xué)說，在人們務(wù)必行動(dòng)的領(lǐng)域，且必須以完全明確的目的意識(shí)傾注全力而行動(dòng)之際，卻教導(dǎo)人們事物是自然而然形成的，人的最佳選擇是無所事事、消極等待，只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的法信念逐漸顯現(xiàn)出來的東西，徒然地給人以希望。法同原野上的草一樣，無痛苦、無辛勞，無須雕琢，自然形成，這樣的想法是浪漫主義的幻想。①參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶海譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第10—11頁(yè)。實(shí)際上，法律并非“一次性的”（aus einem Guss）鍛造物，而是充滿了緊張對(duì)立和深刻矛盾的。②參見[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越等譯，法律出版社2003年版，第126頁(yè)。特別是在有著深厚人治土壤的中國(guó)社會(huì)，獨(dú)立審判制度的落實(shí)困難重重，厲行法治存在著諸多阻力，法治進(jìn)程難免會(huì)遇到各種坎坷與挫折。依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家是個(gè)長(zhǎng)期、繁重的任務(wù)，需要幾代人的艱苦努力。③參見田紀(jì)云：《堅(jiān)定不移地走依法治國(guó)之路》，載《中國(guó)人大》2002年第15期。而在中國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)各條戰(zhàn)線的每位法律人，都應(yīng)有強(qiáng)烈的使命感，深入地闡發(fā)、高聲地吶喊、無畏地踐行崇高的法治原則。