劉冠男

在基礎設施及公共服務領域通過PPP模式引入社會資本，一方面可以緩解政府的財政壓力，在更好發(fā)揮其作用的同時，使社會公眾享受更高質量的基礎設施及更優(yōu)質的公共服務；另一方面將為日益壯大的民間資本、社會資金拓寬投資途徑，因此目前PPP模式在我國被大力推廣。截至2017年9月末，全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目合計14220個，累計投資額17.8萬億元，覆蓋31個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）及新疆兵團和19個行業(yè)領域。i但分析目前我國PPP項目的運行模式后，不難發(fā)現，在目前傳統(tǒng)信貸仍為PPP項目融資主要途徑的情況下，政府在這一過程中的責任承擔問題在現行規(guī)定中并不明晰，由此會導致在項目公司、代表政府的出資方、社會資本均無力清償貸款時，商業(yè)銀行發(fā)放的貸款會面臨著無法收回的風險。因此，政府應如何承擔責任來保障商業(yè)銀行在融資過程中的權利，對PPP項目的開展至關重要。

一、問題的提出：傳統(tǒng)信貸融資方式中商業(yè)銀行的風險

2014年，國家發(fā)改委在《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》中指出PPP模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。根據《意見》中指出的該模式的意義，可以看出PPP模式主要為政府在公共服務、基礎設施建設領域的一種融資手段，政府試圖以此模式引進社會資本，緩解政府的財政壓力。目前PPP項目最主要的融資途徑仍為通過商業(yè)銀行進行傳統(tǒng)信貸，而由于業(yè)務方式簡單、操作方便，PPP項目貸款模式也同樣是各商業(yè)銀行參與PPP項目融資的主要渠道ii。

PPP項目融資運作周期通常為20-30年，在此期間，政策、政府信用、市場環(huán)境等均存在較大不確定性；另一方面，參與主體多，融資償還以未來現金流為保障，在無特別約定情況下，商業(yè)銀行對項目資產以外的其他資產無追索權或有限追索權iii。

在還款期屆滿時，若項目運營期的收入無法達到預期，作為融資主體的項目公司無力償還貸款時，商業(yè)銀行可以行使對項目資產的追索權；在有項目預期收益權質押、公司控股股東擔保、第三方擔?；蚱渌麚５那闆r下，商業(yè)銀行可依法行使自己的擔保物權。但是，一旦上述方式均無法使商業(yè)銀行收回貸款，在現有的制度設計下，商業(yè)銀行無法請求政府承擔賠償責任，而商業(yè)銀行為PPP項目提供貸款，很大一部分原因是看中了項目中政府這塊“招牌”作為后盾。那么此時，商業(yè)銀行的債權應如何得到保障？

另一方面，從行政法的角度來看，提供公共產品或公共服務為政府的基本職能、職責之一，PPP模式中，雖然項目的建設運營方為公私合營的項目公司，但提供公共產品或公共服務的責任仍在政府。而目前由于商業(yè)銀行無法追索到政府，在PPP項目中政府看似不承擔任何風險與責任，一旦社會資本介入、與代表政府的投資方共同出資設立項目公司后，政府在這20-30年的特許經營期內除了以行政主體的身份對項目進行監(jiān)督外，與項目的融資、建造、運營基本處于隔離狀態(tài)，尤其是當貸款無法清償時也無需承擔責任。這樣一來，政府看似有通過PPP模式規(guī)避風險、轉移責任之嫌，而政府采用PPP模式的初衷顯然不同于此。

二、問題的原因：PPP項目的運行模式

目前，PPP模式在我國的基本運行模式為：政府首先對某一項目建設的必要性及可行性展開論證，確定項目的類型、模式、選址等前期基礎問題，隨后政府授權給某一國資公司或其他單位作為政府出資方，與通過招投標的方式選取出的適格社會資本共同出資設立項目公司，由項目公司作為項目的實施主體，進行項目后續(xù)的融資、建設、運營等。項目公司通過商業(yè)銀行進行融資有多種方式，傳統(tǒng)信貸、資產證券化及投貸模式，其中又以傳統(tǒng)信貸為最主要的融資方式。

在發(fā)改委公布13個PPP項目典型案例中的陜西南門溝水利樞紐工程項目可謂是這類方式的典型。該項目采用“股東資本金出資+股東擔保貸款”的模式，概算總投資19.21億元，其中資本金54540萬元、貸款137560萬元。為解決項目建設資金問題，延安市于2009年批準成立延安水務投資建設有限責任公司，作為政府投資主體，與陜西延長石油投資有限公司和華能國際電力開發(fā)公司按40%：30%：30%比例出資54540萬元資本金，組建延安南溝門水利樞紐工程有限責任公司作為項目法人，負責南溝門水利樞紐工程建設運營管理。iv延安南溝門水利樞紐工程有限責任公司在項目的融資過程中采用傳統(tǒng)的信貸模式，貸款由項目公司的三方股東按40%：30%：30%比例擔保。

由此可以看出，在整個項目的前期融資過程中，項目公司為融資主體，政府方的出資主體為政府授權的國資公司或其他單位，政府并未直接參與到項目融資的過程當中；即使政府在融資時為貸款提供了擔保，根據《物權法》、《擔保法》的規(guī)定，政府作為擔保人時擔保也是無效的。綜上，在項目公司無力償還貸款且商業(yè)銀行在行使追索權、擔保權后仍無法收回貸款時，其無法請求政府承擔相應的責任，究其本質，這種請求缺乏請求權基礎，最終導致政府無需對項目貸款的清償承擔責任。

三、問題的解決：PPP項目中的法律關系再厘清

目前，在PPP項目法律關系中，政府與項目公司之間的關系通常被視為特許經營合同關系，政府通過特許經營合同授予項目公司特許經營權，項目公司憑此特許經營權實施項目的建設、運營。但是二者在訂立所謂合同之初并沒有進行過合同的必備要素——“協(xié)商”，項目公司在這個過程中并沒有對項目的選擇權，社會資本介入及隨后成立的項目公司設立之前，政府對這一項目已經有了最初的規(guī)劃與設計，項目公司完全是在特許經營文件的基礎上，按照政府的要求來對項目進行建設、運營的。因此，筆者認為，嚴格來講，政府部門與項目公司之間的特許經營不是完全意義的合同法律關系。

若要對這種法律關系進行定位，筆者認為可以將其解釋為是一種信托——一種委托人和受益人均為政府的自益信托。根據我國《信托法》第2條：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”在這種信托關系中，政府與項目公司之間簽訂的特許經營協(xié)議為信托文件，政府授予項目公司的特許經營權可以被看做是信托財產，政府部門同時是委托人和受益人，公私合營的項目公司為信托的受托人。或許有觀點會認為享受項目公司提供的公共產品或公共服務的普通大眾才是信托關系的中的受益人，實則不然?；氐絇PP模式出現的目的看，提供公共產品或公共服務最初就是政府的職責，而PPP項目中相當于由項目公司代替政府行使了這一職責，因此，受益人實際上是政府。此時，根據信托的相關原理，商業(yè)銀行可要求項目公司在與政府簽訂的信托文件中約定，政府作為信托受益人需對項目產生的債務承擔補充責任。這樣一來，在項目公司無力清償項目貸款時，商業(yè)銀行可以要求作為受益人的政府承擔補充責任，政府部門在PPP項目中便合理的承擔了責任，為商業(yè)銀行在融資之初免去后顧之憂。

注釋：

i 數據來源：財政部政府和社會資本合作中心http：//www.cpppc.org/zh/pppjb/5886.jhtml

ii 黃擎：《商業(yè)銀行參與PPP項目融資風險及路徑選擇》，《現代商貿工業(yè)》2015年第14期。

iii 侍蘇盼：《商業(yè)銀行參與PPP項目融資法律風險防控研究》，《金融理論與實踐》，2016年第6期。

iv http：//www.chinaenvironment.com/view/ViewNews.aspxk=20150804113152370，訪問時間2017年1月10日