脫逸韜

本案中一審、二審和再審的判決結(jié)果大相徑庭，令人瞠目結(jié)舌、不明所以。其案件并不復(fù)雜，條理也較為清晰。二審的判決書上明確指出反向混淆。而再審判決書中江蘇衛(wèi)視再審第三個(gè)觀點(diǎn)稱：“《非誠勿擾》節(jié)目與金阿歡涉案注冊商標(biāo)不會造成混淆或反向混淆，不構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

故此，我們可以看出案件的聚焦問題在于“混淆”，而判決如此大相徑庭的原因筆者認(rèn)為關(guān)鍵點(diǎn)在于“反向混淆”。

一、反向混淆

反向混淆并非是商標(biāo)法的傳統(tǒng)概念，我國的商標(biāo)法雖然并未規(guī)定反向混淆，但是司法實(shí)踐中也陸續(xù)出現(xiàn)了多起反向混淆案件，而該案也受到了社會的廣泛關(guān)注。本文將從商標(biāo)反向混淆的方向來解讀非誠勿擾糾紛案，討論和分析我國的商標(biāo)反向混淆制度。

二、反向混淆的構(gòu)成條件

（一）構(gòu)成條件

2013年8月，我國《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修正，修正中我國已經(jīng)將混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但卻并未明確在法律中規(guī)定“反向混淆”這一侵權(quán)類型。如果“反向混淆”確實(shí)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，那么其維度的判斷就顯得尤為重要。本案中之所以產(chǎn)生如此大的爭議，主要在于是否構(gòu)成反向混淆，其旨在反向混淆的構(gòu)成條件的標(biāo)準(zhǔn)，故此現(xiàn)對此進(jìn)行較為深入的闡述：

第一，在先商標(biāo)應(yīng)合法注冊或使用在先，具有合法性與在先性。

第二，雙方處于同一市場，商品服務(wù)相同或近似且具有直接競爭關(guān)系。

第三，在后商標(biāo)給在先商標(biāo)帶來實(shí)際混淆，造成損害。

（二）“非誠勿擾”案評析

關(guān)于此案中的“反向混淆”問題，法院、法律工作者、法學(xué)研究者和社會大眾有兩種不同的聲音，各執(zhí)一詞。

1.肯定聲音。一些學(xué)者包括二審法院認(rèn)為該案符合反向混淆的構(gòu)成條件。二審判決書中明確指出反向混淆，指出江蘇電視臺對《非誠勿擾》欄目名稱的使用，屬于商標(biāo)性使用，提供了真實(shí)的相親交友服務(wù)，與金阿歡注冊商標(biāo)的第45類交友、婚姻介紹服務(wù)相重合，構(gòu)成反向混淆，構(gòu)成了侵權(quán)行為。

2.否定聲音。一部分人認(rèn)為該案不滿足“反向混淆”的構(gòu)成要件，筆者也認(rèn)為雙方之間有一定的聯(lián)系，但不足以達(dá)到“反向混淆”的標(biāo)準(zhǔn)，還存在一定的差距和斷層。對此，筆者也對二審的判決持懷疑的態(tài)度，具體分析如下：

第一，“非誠勿擾”商標(biāo)的合法性和在先性值得質(zhì)疑。

在時(shí)間上，金阿歡于2009年2月16日提交了商標(biāo)申請，而電影《非誠勿擾》于2008年12月24日上映，且于2008年11月20日在第4l類商品申請注冊商標(biāo)“非誠勿擾”。金某提出申請注冊商標(biāo)的時(shí)間晚于電影的上映電影的時(shí)間和“非誠勿擾"41類商標(biāo)的注冊。

在商標(biāo)設(shè)計(jì)上，金某申請的商標(biāo)與電影海報(bào)上所顯示的“非誠勿擾”四字的字體、排列以及其他的設(shè)計(jì)要素極其近似，普通百姓通過肉眼的觀察會忽略它們之間的差異，其造成了一定的混淆性。

在服務(wù)內(nèi)容上，電影講述的主要就是一個(gè)征婚的故事，金某在“交友、婚介”服務(wù)上注冊、使用“非誠勿擾”，明顯具有借用電影《非誠勿擾》的知名度和影響力的主觀意圖。

再審判決書中江蘇衛(wèi)視對金阿歡注冊“非誠勿擾”的目的產(chǎn)生懷疑，且金阿歡并未對此做出有力的反駁。這就體現(xiàn)金阿歡注冊的合法性值得懷疑。

綜上，我們可發(fā)現(xiàn)金某確有商標(biāo)搶注以及侵犯他人在先權(quán)利之嫌。

第二，爭議雙方不處于同一市場，無直接競爭關(guān)系。

本案中，金某商標(biāo)核定注冊在第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”，而江蘇衛(wèi)視的《非誠勿擾》則是一檔電視節(jié)目，雖然節(jié)目內(nèi)容與婚戀交友有關(guān)，但終究不同類。眾所周知，婚姻介紹或交友服務(wù)是一種中介服務(wù)，主要通過中介費(fèi)用而盈利。而節(jié)目則是一檔婚戀真人秀節(jié)目，盈利也主要依靠廣告和贊助費(fèi)。雙方實(shí)際上處于不同的市場，無直接競爭關(guān)系，不具有反向混淆適用的條件。

第三，法院在判決中未考慮是否構(gòu)成實(shí)際混淆，造成損害。

“實(shí)際混淆”是至關(guān)重要，但也是最難把握的，很難以一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。本案中，原告未能提交任何證據(jù)證明消費(fèi)者實(shí)際混淆的發(fā)生，而法院在未考慮實(shí)際混淆以及是否造成損害的情況下就認(rèn)定江蘇衛(wèi)視構(gòu)成反向混淆，這種做法實(shí)屬不合理。

綜上可以看出二審中適用“反向混淆”理論不甚合理，其并不是簡單的公式，可套用多種案例，它要考慮的問題，適用的背景與條件都有嚴(yán)格的限制，不可跳出這個(gè)圈子來隨意套用，否則會產(chǎn)生文不對題，驢頭馬嘴的現(xiàn)狀。該案就是這樣，筆者認(rèn)為反向也好，正向也好，都旨在保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，但不恰當(dāng)?shù)倪m用就會損害他人的權(quán)利，故此，更應(yīng)考慮周全，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪m用以保護(hù)權(quán)利而非損害他人權(quán)利。

三、對本案的法律思考

本案一波三折，且判決結(jié)果南轅北轍，該案可說是拋磚引玉，理論與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)引起社會的積極討論，筆者綜合提出了自己的觀點(diǎn)，卑之不甚高論。

（一）判決依據(jù)不足

雖然據(jù)統(tǒng)計(jì)大多數(shù)的人支持二審的判決，認(rèn)為保障了中小企業(yè)的合法權(quán)益，但作為一個(gè)法律人，不得不對二審判決的依據(jù)持懷疑態(tài)度。筆者認(rèn)為適用反向混淆相關(guān)制度雖不能說錯誤，但是在使用過程中對反向混淆的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及構(gòu)成要件等方面并未做出正確合適的解釋。筆者認(rèn)為正是對于“反向混淆”的判決依據(jù)不足才會導(dǎo)致此案件一波三折。

（二）沒有直面問題所在

雖然筆者并不贊同二審“反向混淆”的判決依據(jù)，但此案確實(shí)與其有密切的聯(lián)系，但再審僅江蘇衛(wèi)視方觀點(diǎn)中有星點(diǎn)體現(xiàn)，法院觀點(diǎn)并未出現(xiàn)“反向混淆”，僅以是否產(chǎn)生“公眾混淆”和“誤認(rèn)”為據(jù)來闡述判決。筆者認(rèn)為隨著法制與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“反向混淆”進(jìn)入中國是大勢所趨，且實(shí)踐中出現(xiàn)了部分案例。同時(shí)，我國法學(xué)界已從90年代就有學(xué)者開始研究該理論。故無論從法學(xué)界的研究需要還是實(shí)踐的需求都表明我們應(yīng)直面“反向混淆”缺失的問題，而不只是回避。

（三）考慮問題不全面

在判定兩者服務(wù)類別是否相同或相似的問題上僅從個(gè)別方面來簡單判定，例如二審僅從其題材和表現(xiàn)形式上來判定其屬相似，但這其實(shí)屬撿了芝麻丟了西瓜，沒有從宏觀上和整體上去考慮問題。認(rèn)定電視節(jié)目不能簡單、孤立地將某種表現(xiàn)形式或某一題材從整體中割裂開來，片面、機(jī)械地作出認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)綜合考察節(jié)目的整體和主要特征，把握其行為本質(zhì)，作出全面、合理、正確的審查認(rèn)定。

四、啟示

反向混淆并非是商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的傳統(tǒng)概念，但實(shí)踐中陸續(xù)出現(xiàn)了很多起反向混淆的案件，例如“龍?zhí)印卑?、“藍(lán)色風(fēng)暴”案等，雖然我國的商標(biāo)法并無明文立法，且存在很多不完善的地方，但應(yīng)注意其已引起我國法院在審判實(shí)踐中的重視，并嘗試解決。我國目前對反向混淆理論的研究不夠深入，立法的完善也需要一個(gè)過程，該制度的真正構(gòu)建也還有待于立法者與司法工作者的共同努力。