李傳東　馬小平

一、基本案情

張某是某高速列車上的小班長（聘用），其職責之一就是給未買票上車或延長乘車區(qū)間的乘客補票。按照規(guī)定，張某收取乘客的補票費用現(xiàn)金500元以上的，就應(yīng)當將現(xiàn)金放入列車長趙某工作室的保險箱內(nèi)，該保險箱的兩把鑰匙由張某和趙某分別保管，必須同時使用才能打開保險箱。某天，張某向趙某謊稱自己收取了1000余元的補票費，要及時放入保險箱。趙某因工作繁忙就將自己保管的鑰匙交給張某，讓張某自己存放現(xiàn)金。張某拿著兩把鑰匙打開保險箱，將里面的5萬余元現(xiàn)金取出，趁列車停站的間隙攜款而逃。

二、分歧意見

第一種意見認為，張某是職務(wù)侵占行為。張某作為公司聘用人員，有收取、保管補票費的職責，且掌管一把保險箱的鑰匙，其竊取財物利用了職務(wù)之便，實屬“監(jiān)守自盜”，應(yīng)定性為職務(wù)侵占。但其竊取的5萬余元不足職務(wù)侵占罪的入罪標準，因此，對張某的行為不應(yīng)作犯罪處理。

第二種意見認為，張某的行為同時觸犯職務(wù)侵占罪和盜竊罪。張某和趙某共同保管保險箱內(nèi)的財物，張某的保管權(quán)限只及于財物的一半，因此，張某竊取的5萬余元一半利用了職務(wù)之便，是職務(wù)侵占行為，另一半則超出了其職務(wù)的權(quán)限，屬于盜竊行為。由于職務(wù)侵占行為未達到入罪標準，因此對張某只以盜竊罪定罪處罰，盜竊金額2.5萬余元。

第三種意見認為，張某的行為構(gòu)成盜竊罪。保險箱屬于封緘物，張某掌管的一把鑰匙并不能打開保險箱，因此，張某對保險箱內(nèi)的財物沒有獨立的保管權(quán)。僅利用張某的職務(wù)便利尚不足以取得保險箱內(nèi)的財物，不能認為張某竊取財物的行為利用了職務(wù)之便，因此，對張某的行為應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）張某對保險箱內(nèi)的財物無獨立的占有權(quán)

保險箱屬于封緘物，對封緘物的占有不意味著對其中的內(nèi)容物的當然占有，[1]還要看占有人基于職權(quán)或委托關(guān)系是否有打開封緘物直接控制內(nèi)容物的權(quán)利。如果有，就肯定占有人對內(nèi)容物的占有權(quán)；反之，則否定占有人對內(nèi)容物的占有權(quán)。占有關(guān)系中，較為復(fù)雜的是共同占有的情形。根據(jù)民法理論，共同占有區(qū)分為重復(fù)的共同占有與統(tǒng)一的共同占有，前者指各共同占有人在不妨害其他共同占有人的情形下，可以各自單獨管領(lǐng)該物，如公用浴室；后者指全體共有人對于占有物有一個管領(lǐng)力，僅可結(jié)合全體占有人為共同的管領(lǐng)，如數(shù)人管理錢柜，有數(shù)把鑰匙，任何一人無法單獨開柜取錢。[2]在重復(fù)的共同占有下，多個占有權(quán)同時存在，每位共同占有人對財物的占有均具有獨立性。而統(tǒng)一的共同占有中只有一個占有權(quán)，且該占有權(quán)是不可分割的。

具體到本案，保險箱放在列車長趙某的工作室，可以認為趙某對保險箱享有占有權(quán)，但趙某沒有獨自打開保險箱的權(quán)力，其掌管的鑰匙必須和行為人張某手中的鑰匙同時使用才能打開保險箱，因此趙某和張某對保險箱內(nèi)的財物屬于統(tǒng)一的共同占有關(guān)系，他們都不能單獨占有保險箱內(nèi)的財物。

（二）張某實施了盜竊行為

“竊取行為是排除他人對財物的支配，建立新的支配關(guān)系的過程”[3]，是否破壞既有占有關(guān)系而建立起新的占有關(guān)系也是區(qū)別盜竊行為與侵占行為的重要標志。如前所述，行為人張某與趙某共同占有保險箱內(nèi)的財物，但并不能獨立占有該財物?！霸诖朔N共同占有（指統(tǒng)一的共同占有）中，一旦某位共同占有人破壞了整體的共同占有，可能構(gòu)成盜竊罪。因為通過分離支配權(quán)，行為人就剝奪了其他共同占有人的占有?！盵4]張某用騙來的鑰匙打開保險箱取走現(xiàn)金，破壞了對財物的共同占有關(guān)系，建立起自己對財物的單獨占有，屬于典型的盜竊行為。由于統(tǒng)一的共同占有權(quán)是不可分割的整體性權(quán)利，因此，張某破壞和新建的占有關(guān)系及于保險箱內(nèi)的全部財物，盜竊數(shù)額為5萬余元。

（三）張某沒有利用職務(wù)之便

通說認為，利用職務(wù)之便，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手財物的權(quán)力及方便條件。利用職務(wù)之便的通常含義不難理解，但在共同保管的情形下，由于保管人對財物保管權(quán)限的差異，對利用職務(wù)之便就有了更高層次的實質(zhì)性要求?！袄寐殑?wù)便利的實質(zhì)應(yīng)該理解為行為人依工作職責能夠占有、控制財物”，“行為人必須存在足以被評價為占有或處分的、完整意義上的行為舉止、占有處分意思以及占有處分權(quán)限，該行為人才能被認為有管理、經(jīng)手財物的職務(wù)便利”。[5]在重復(fù)的共同占有（保管）中，各保管人對財物都有獨立的占有支配權(quán)，從每個保管人自身來看都有保管財物的職務(wù)之便。但在統(tǒng)一的共同占有（保管）的情形下，各保管人對財物沒有完整意義上的、獨立的占有處分權(quán)限，因此僅從各保管人自身來看，不能被認為有保管財物的職務(wù)便利。難怪陳興良教授在評析《刑事審判參考》第7輯第52號——高金有盜竊案[6]時指出，“國家工作人員在與其他國家工作人員共同保管（指統(tǒng)一的共同保管）財物情況下，利用本人職務(wù)上的便利但未利用他人職務(wù)上的便利，從而竊取其所共同保管財物的，構(gòu)成盜竊罪而非貪污罪?！?/p>

本案中，從職務(wù)來看，張某有兩項具體職責，一是收取補票費，二是和趙某共同保管保險箱內(nèi)的財物，這就為張某的職務(wù)范圍劃定了界限：在補票費沒有存入保險箱前，張某對其有保管或經(jīng)手的權(quán)力，非法占有這筆財物的，屬于利用職務(wù)之便侵吞單位財物的職務(wù)侵占行為。但在補票費存入保險箱后，張某不再對其有完整意義上的占有保管權(quán)。因此，僅就張某一人竊取保險箱內(nèi)的財物而言，超出了其職務(wù)所及范圍，不能認為其有保管財物的職務(wù)便利。此時，張某依職務(wù)掌管的鑰匙，和其知悉保險箱的存放位置一樣，只能看作為其竊取財物作了必要準備。因此，張某竊取財物的行為沒有利用職務(wù)上的便利。

綜上所述，張某以非法占有為目的，竊取單位財物5萬余元，沒有利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第877頁。

[2]轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》（第四版），法律出版社2007年版，第403 頁。

[3]同[2]，第878頁。

[4]馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開》，載《中外法學(xué)》2015年第3期。

[5]周光權(quán)：《職務(wù)侵占罪客觀要件爭議問題研究》，載《政治與法律》2018年第7期。

[6]《刑事審判參考》第7輯第52號——高金有盜竊案：中國人民銀行陜西省銅川市分行業(yè)務(wù)部出納申玉生（在逃），多次與高金有商議盜竊其與另一出納共同管理的保險柜內(nèi)的現(xiàn)金，該保險柜的鑰匙申玉生與另一出納各一把，必須同時使用才能打開。某天10時40分，申玉生乘其他工作人員吃飯離開辦公室之際，打開壁柜將自己保管的保險柜鑰匙交給高金有，被告人高金有撬開另一出納員的辦公桌抽屜，取出鑰匙，打開保險柜將30萬元裝入旅行袋里，又在辦公室將申玉生等人的辦公桌撬開，然后從后窗翻出辦公室逃離現(xiàn)場。檢察機關(guān)以高金有涉嫌貪污罪向人民法院提起公訴，經(jīng)過兩級法院審判，陜西省高級人民法院以盜竊罪對高金有定罪處罰。判決理由指出，即使申玉生本人實施全部犯罪行為，也應(yīng)當否認其利用了職務(wù)之便，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。