彭浩

摘要：法治與改革的沖突并非當前二者關系的主要方面。短期講，二者均在全面建成小康社會中扮演著至關重要的角色；長期看，法治是改革的目標，改革是法治的動力。在此前提下，當前法治與改革間的張力直接反映在如何協(xié)調法律本身的穩(wěn)定性與變動上。在全面深化改革進程中，可以選擇運用授權規(guī)則規(guī)范與引導改革的地方試驗，將其納入法治軌道，從而協(xié)調法治與改革的關系。

關鍵詞：法治；改革；地方試驗；授權規(guī)則

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1008-583l（2017）06-0120-06

2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》；2014年10月23日，中共中央第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。中國社會呈現(xiàn)出法治與改革“雙輪驅動”的新局面?？傮w上講，法治在凝聚改革共識、引領改革進程、規(guī)范改革行為、鞏固改革成果方面發(fā)揮著極為重要的作用；而改革能夠明確法治建設目標，提供更豐富的法治實踐資源，提出更先進的法治理論課題，進而為法治建設提供強大動力。所以，法治和改革是雙向互動的關系。改革要于法有據(jù)，現(xiàn)階段的改革往往涉及現(xiàn)行有效法律，當法律沒有對改革事項作出規(guī)定時，需要立法者及時制定法律；當現(xiàn)行法律與一些合理的改革需求存在沖突，甚至成為改革的阻礙時，法律就必須通過修改、廢止、解釋等方式回應改革需求。

回顧中國以往發(fā)展實踐，顯然改革比法治更被看重；從今后發(fā)展導向出發(fā)，法學界需進一步關注法治對于改革的重要意義。這不僅因為法治可以增進改革預期，降低改革成本，維護改革過程的相對穩(wěn)定性、連貫性，并以程序理性、規(guī)則理性、民主理性克減改革過程中的反復與恣意，預防和控制改革風險；更重要的原因在于，法治本身業(yè)已成為改革目標。這需要我們重新理解法治與改革的關系，謹慎協(xié)調二者問存在的張力。

一、理解法治與改革的關系

（一）當前法治與改革關系的主要方面

雖然法治因為各國間不同的社會歷史條件、不同社會結構制約而具有特殊性的一面，但它同時也具有普遍性。規(guī)則之治、法律平等實施、良法之治是法治之所以稱為法治的最大公約數(shù)。在這三個要素中，規(guī)則之治與改革之間存在某種直接沖突，而其余兩方面一般均可納入改革（改良）的范疇。

我們應清楚地看到，主要由憲法和法律構成的現(xiàn)有法律制度對國家發(fā)展有著巨大貢獻。其中憲法“有力保障了人民當家作主，有力促進了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設，有力推動了社會主義法治國家進程，有力促進了人權事業(yè)發(fā)展，有力維護了國家統(tǒng)一、民族團結、社會穩(wěn)定，對中國政治、經(jīng)濟、文化、社會生活產(chǎn)生了極為深刻的影響”。30多年間逐步形成的其他法律部門同樣通過法律運行的各個方面影響著國家、社會、個人的發(fā)展。例如，1995年通過的《中華人民共和國擔保法》規(guī)定了包括各種抵押權、質權、留置權在內的較為完善的擔保物權制度，為回避融資風險與減少不良債權，保障融資各方的合法利益，建立健康有效的資金融資制度，發(fā)揮了重大作用。又如2003年起實施的《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》，在改善中小企業(yè)融資環(huán)境、推進民間投資、鼓勵創(chuàng)業(yè)和增加就業(yè)、調整經(jīng)濟結構等方面，發(fā)揮了重要的作用。

所以，現(xiàn)階段改革的法制條件和環(huán)境與前30年相比已經(jīng)大為改觀，加之30年多年其他各類法治經(jīng)驗和資源的積累，我們不再是“一無所有”——甚至可以說我們現(xiàn)階段擁有的比預計的要多。我們實際已經(jīng)形成了一定的“傳統(tǒng)”。在這個意義上，我們需要的是相對保守的漸進式改良，而非一種較激進的“革命”?，F(xiàn)階段，全面深化改革絕不能重復之前違憲改革、違法改革的老路，而必須貫徹法治理念，運用法治方式，經(jīng)過法治程序全面深化改革。

另一方面，規(guī)則之治其實也是今后改革的目標之一。中國正處于轉型期，雖然中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，但我們依然很難就此認為中國已經(jīng)或即將進入法治相對完善的狀態(tài)。法治依然是一個長期的奮斗目標，而當前改革很大程度上就是要改變現(xiàn)實中不依法辦事的情況，將權力關進制度的籠子。同時，改革也要追求社會的公平正義。所以，從這些共同的目標來看，法治與改革是統(tǒng)一的。或者至少可以說，法治與改革問存在的張力并不是當前二者關系的主要方面。這個問題只有待到我們真正建成法治國家之時，才會成為國家發(fā)展首當其沖的問題。

上述文字可能產(chǎn)生一種誤解，認為本文并不重視法治與改革二者關系中存在的張力。在此需要說明的是，本文并非持一種法治與改革完全和諧統(tǒng)一的觀點，而是從法治與改革對當前國家發(fā)展前途及命運所具有的積極功能這一意義上，將二者視為統(tǒng)一的。我們在“四個全面”的戰(zhàn)略布局中，就看到了法治與改革在這個意義上的統(tǒng)一：“只有全面深化改革，破除利益藩籬，實現(xiàn)全面小康才有動力；只有全面依法治國，建立規(guī)則秩序、推進公平正義，實現(xiàn)全面小康才有保障。”

（二）法治與改革間張力的實質

雖然當前法治與改革可以共同促進國家、社會的發(fā)展，但法治與改革問也的確存在不小的張力。不少學者已經(jīng)指出，法治與改革問的張力最直接地表現(xiàn)為規(guī)則的“定”與“破”乃至秩序的穩(wěn)定與否。但實質上，這個意義上的“定”與“破”可以轉化為法治體系內部的問題進行思考。因為法治本身就需要回答法律的穩(wěn)定性與法律隨國家、社會發(fā)展而產(chǎn)生的變動需要之間的關系問題。也正是在這個意義上，法律必須不斷“成長”（growth）。這二者關系的協(xié)調必然涉及對“什么是法治”的理解。然而，關于“什么是法治”僅在中國語境下的爭論就已經(jīng)超過三代學者。在此，本文并不計劃對諸多分歧展開回顧，更沒有能力促成學界對法治的進一步共識，而是在一個既定的法治定義上展開進一步討論。本文認為法治不僅是對規(guī)則的遵守，也意涵著一個大體合理的法律體系。這個法律體系并非是一個封閉的、完全自洽的體系，而是一個需要尋求穩(wěn)定與開放、秩序與創(chuàng)新的微妙平衡的系統(tǒng)。endprint

這種對法治的定義可以通過進化理性主義的觀點來理解。建構理性主義曾經(jīng)為歷史進程的前進貢獻了巨大力量，而且法律尤其是法典乃至法律體系無疑是人類建構理性高度發(fā)達的體現(xiàn)，但歷史也已經(jīng)反復警醒人類不要對建構理性過于盲目自信，更不能形成“致命的自負”。這是因為，無論制度、道德、語言，還是法律，它們的發(fā)展都需要經(jīng)過一個累積的過程，而人類的理性只有承認這個過程，并在這個過程中才能夠發(fā)揮作用。這一告誡無疑有助于我們認識與處理法律的穩(wěn)定性與變動之間的關系。

30多年的中國經(jīng)濟體制改革（實際上離不開法制變革）取得了巨大成就，而中國的經(jīng)濟體制改革給予中國現(xiàn)代法治建設最重要的啟示在于讓我們認識到，市場經(jīng)濟和法治都只是人類行動的結果，而不是人類設計的結果。在中國經(jīng)濟體制改革中，所謂“人類行動”最突出地反映在改革的地方性試驗中。

二、地方試驗的展開

科斯在分析區(qū)域競爭為中國經(jīng)濟崛起注入的巨大能量時指出，地方政府充分利用了中國的領土面積，使得“無數(shù)不同的經(jīng)濟試驗在同一時刻進行，多級政府之間相互競爭。廣泛的競爭讓試錯學習的時間大大縮短，優(yōu)秀的經(jīng)濟發(fā)展方式得以迅速擴散”。同時，中央在改革中通過放權激發(fā)出地方的主動性和靈活性，反而加強了整個政權。隨著改革的深化，地方試驗的邏輯逐漸從經(jīng)濟體制改革綿延至法治建設。近年中國許多省一級行政單位都出臺了促進地方法治建設的“規(guī)劃”“決定”“綱要”或“意見”，這實質上就是在保證國家法制統(tǒng)一的前提下進行法治的地方試驗。有學者通過類型化分析發(fā)現(xiàn)，一些地方法治試驗卓有成效地探測了地方法治建設的深度、廣度和限度，積累了大量法治建設經(jīng)驗，從而為國家層面的法治建設提供了資源乃至動力。

回顧經(jīng)濟體制改革以及近年國家建設中地方法治的現(xiàn)象，我們可以發(fā)現(xiàn)地方試驗對于經(jīng)濟的巨大推動作用，以及對法治發(fā)展卓有成效的促進。但檢視改革進程我們也很容易發(fā)現(xiàn)，以往改革的地方試驗對法治的重視明顯不夠，極易游離于違法甚至違憲的邊緣。在學界有關“良性違憲”的系列爭論中，有學者從功能主義立場出發(fā)論證“違憲”的正當性，肯定“良性違憲”，這遭到了有些學者的批判。也有學者從規(guī)范主義立場出發(fā)，試圖將“違憲”行為納入法律規(guī)范體系內部加以解釋；還有學者在嘗試兼顧功能主義與規(guī)范主義的立場上提出“憲法變通”。然而無論是哪一種觀點，事實上都并不否認所討論的行為對具體的憲法規(guī)范所形成的實際突破，即沈巋所指出的爭論者“皆承認有些現(xiàn)象或措施與憲法不一致，無論是否愿意將其定性為‘違憲”。

毫無疑問，在既有法律秩序已經(jīng)逐漸形成的當下，這種“違法改革”并非改革的地方試驗的理想方式。改革的環(huán)境以及要求已經(jīng)發(fā)生巨大變化。其一，法治業(yè)已成為改革目標之一，這使得以功能主義立場來闡釋改革正當性的方式已不可取，“違法改革”所具有的正當性業(yè)已消解殆盡。其二，從可行性上講，現(xiàn)行憲法與法律為許多方面的改革留下了足夠的活動空間，并非不違法就無法改革。其三，改革在階段已經(jīng)步入攻堅期與深水區(qū)，這要求改革具有更高的有序性，如果處理不好活力和有序的關系，那么改革不僅無法獲得期望的結果，甚至可能喪失現(xiàn)有的成果。同時，我們還應當看到，“違法改革”促成的一些既有制度事實、一些地方濫用改革權力的現(xiàn)象以及“重改革而輕法治”的觀念，反而成為新一輪改革的阻礙因素，這要求我們必須對地方試驗中的“違法改革”進行反思。

當然，這顯然不是讓我們因噎廢食，舍棄“摸著石頭過河”，而是要求我們“膽子要大、步子要穩(wěn)”。所以，如何理順改革的地方試驗依法運作的邏輯，在地方試驗中形成依法改革的有效模式，成為全面深化改革中必須思考的問題。

三、地方試驗中的依法改革——授權規(guī)則的審慎運用

在當前新一輪深化改革的地方試驗中，上海自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱自貿區(qū)）無疑尤為引人注目，它在市場準入、財稅制度、金融外匯管理、貿易便利等方面“大膽闖、大膽試、自主改”。但是，根據(jù)《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：……；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度……”因為自貿區(qū)作為一個“地方”，并不具有制定或修改法律的權限，所以如果得不到法律規(guī)范的合法性支持，自貿區(qū)條例指導下的改革實際上極有可能游離在違反《立法法》及金融、外貿等相關法律的邊緣。換言之，假若沒有明確的合法性基礎，自貿區(qū)的改革無疑又將是一場“違法改革”，步之前許多“重改革而輕法治”的地方試驗之后塵。

通過法律授予權力，既可以建立有效的社會秩序，也可以調整社會秩序。社會秩序本身并非一成不變，而是會隨著社會變遷而經(jīng)歷相應的變化過程。通過法律授予權力，可以有效地調整社會秩序使其適應社會變遷。就中國發(fā)展現(xiàn)實而言，我們并不需要重新建立秩序，而只是調整秩序，在原有權力秩序的基礎上，通過法律的運行方式解決現(xiàn)行秩序的修補與完善。哈特（H.L.A.Hart）在法律本體論意義上肯定了作為“次級規(guī)則”（secondary rules）的授權規(guī)則。同時，哈特也指出，在授權規(guī)則中有一類是改變規(guī)則（rules of change），它們發(fā)揮著補救初級規(guī)則（primary rules）靜態(tài)性的作用。改變規(guī)則使得人們可以在法律意義上“引入新的初級規(guī)則指引團體的生活，或者讓某些階層遵循它，并且消滅舊的規(guī)則”。通過一整套法律運行機制和技術，尤其是授權規(guī)則的運用，自貿區(qū)的改革獲得了在法律規(guī)范層面的合法性。

2013年10月1日，《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》開始實施；2013年12月21日，《國務院關于在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》開始實施。前者賦予了后者暫時調整法律規(guī)定的權力，而這二者共同賦予了自貿區(qū)變通現(xiàn)行法律法規(guī)的權力，使得自貿區(qū)的多項改革具有了合法性。進一步講，常委會決定的合法性可以通過對《立法法》的第7條第3款加以解釋：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民大表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸?！痹诔Ｎ瘯Q定中，《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以及《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》部分有關行政審批的規(guī)定被暫時調整。因此，這次調整只要不與三資企業(yè)法（當然包括其上位法）的基本原則相抵觸，則為“合法修改”。endprint

可以看到，全國人大常委會與國務院實質上依法運用授權規(guī)則，通過一整套法律運行機制與技術，為自貿區(qū)遵循依法改革的原則提供了路徑。2014年7月至8月，《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)條例》（以下簡稱“自貿區(qū)條例”）的頒布及實施也就水到渠成。自貿區(qū)條例第5條規(guī)定：“充分激發(fā)市場主體活力，法律、法規(guī)、規(guī)章未禁止的事項，鼓勵公民、法人和其他組織在自貿試驗區(qū)積極開展改革創(chuàng)新活動?！贝藯l規(guī)定中的“法律、法規(guī)、規(guī)章未禁止的事項”顯著多于非自貿區(qū)的地方。自貿區(qū)依法獲得了更為寬松的改革環(huán)境，其試驗范圍更加廣泛，輔以其他促進改革動力的激勵措施，自貿區(qū)中的市場主體活力將得到更為充分的激發(fā)。

全國人大常委會與國務院通過授權規(guī)則的使用，本質上是緩解法治與改革之間張力的嘗試。通過授權規(guī)則，使得改革的合法性轉換為法律體系內部的解釋問題一在自貿區(qū)的例子中即轉換為對三資企業(yè)法“基本原則”的解釋?！盎驹瓌t”的解釋無疑具有一定的“彈性”，而這種“彈性”契合了尋找維持法治與改革間、秩序與創(chuàng)新問微妙平衡的需求。因此，進一步激活授權規(guī)則并通過授權規(guī)則將改革納入法治的軌道不僅在技術層面“可行”，而且也滿足了依法改革的“必需”。

但是，授權規(guī)則必須審慎使用。一方面，這是因為授權規(guī)則本身性質是一種授予某主體以權力的規(guī)則，必須受到嚴格的程序制約；另一方面，授權規(guī)則發(fā)揮著協(xié)調法治與改革關系的功能，這也要求審慎協(xié)調而不能偏廢法治和改革任何一方，尤其是不能偏廢法治。所以，授權規(guī)則的使用應當明確授權內容、時間、地域范圍等方面。常委會決定和國務院決定均對如何審慎使用授權規(guī)則有所體現(xiàn)。此外，對于改革的地方試驗以及授權規(guī)則的審慎使用，均可以嘗試運用“基本輪廓已經(jīng)成型”的法治評估細致審視其過程，做到依法改革。

四、結語

授權規(guī)則及相關機制的運行，拓寬了法律在中國改革中發(fā)揮的功能——不再只是事后確認的作用，也具備了一定的引領和規(guī)范作用。但如果從更宏觀的改革活動中觀察，授權規(guī)則更多地運用于為改革的地方試驗提供法律規(guī)則的支撐，而無法直接有效地將有關整個國家層面改革的頂層設計納入其中。正如吳敬璉所強調的那樣：“上世紀（20世紀）90年代，中國在‘社會主義市場經(jīng)濟這個頂層設計和1993年《中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》以及1997年中共十五大調整和完善所有制結構等總體規(guī)劃的指導下，進行了系統(tǒng)的改革，在20世紀末搭建起社會主義市場經(jīng)濟體制的初步框架?！表攲釉O計在全面深化改革的進程中將發(fā)揮重大作用，而協(xié)調改革的頂層設計與法治問的張力也是同樣重大的問題。要協(xié)調好二者，則必須先通過立法程序將改革決策法治化才能進入接下來的實施環(huán)節(jié)，這與改革的地方試驗法治化存在差異。

改革開放30余年來取得的巨大成就已經(jīng)讓我們切實享受到了改革紅利。然而，前一階段的改革是具體條件下的產(chǎn)物——當時最為要緊的是如何靈活、迅捷地突破既有不合理制度，解放和發(fā)展生產(chǎn)力，所以在法治與改革的權衡中更加看重改革。當前，改革已經(jīng)進入攻堅期和深水區(qū)。一方面，“違法改革”本身風險和成本過高；另一方面，“違法改革”在凝聚改革共識、推動改革進程、保障改革成果等方面所發(fā)揮的功能在新形勢下愈發(fā)局限，這兩方面都要求我們必須將改革方式轉變?yōu)橐婪ǜ母铩Ｔ诟母锏牡胤皆囼炛?，必須謹慎協(xié)調法治與改革的關系，堅持依法改革，才可能更科學地發(fā)揮“摸著石頭過河”的優(yōu)勢，進而才可能真正“加強頂層設計和摸著石頭過河相結合”，最終達成改革目標。

（責任編輯 胡志平）endprint