陳曉晨 侯軍亮

（廣東理工學院 思想政治課教學部，廣東肇慶526100）

進入21世紀后，傳統(tǒng)的國家管理模式逐漸呈現(xiàn)出與社會發(fā)展相脫節(jié)的趨勢，因而單方輸出命令型的政府管理模式日趨僵化。在這種時代發(fā)展背景下，社會管理由以前的封閉式向開放式轉(zhuǎn)型。這種開放式的管理模式要求公眾參與到社會治理中，由政府和公眾共同管理公共事務(wù)，實現(xiàn)善治。由此興起了一種新的行政手段——“行政約談”用以實現(xiàn)社會管理的目標。行政約談以其自身的柔和性優(yōu)勢愈來愈受到行政機關(guān)的青睞，并在諸多實踐領(lǐng)域被廣泛地運用。

“約談”最先在環(huán)境監(jiān)管領(lǐng)域應(yīng)運而生并開始嶄露頭角，其“本質(zhì)上是屬于行政監(jiān)管制度的一種”［1］。2014年5月16日，環(huán)保部印發(fā)了 《環(huán)境保護部約談暫行辦法》，意欲更好地開展約談實踐，與此同時，各地環(huán)境監(jiān)管的規(guī)范性文件中出現(xiàn)了對環(huán)境約談的規(guī)制。由于這是一種新興的管理方式，還有不少人對約談的實效性存疑。譬如，約談是否有法律依據(jù)，該種約談是否行政機關(guān)進行行政干預(yù)的幌子，約談是否能產(chǎn)生法律效力，約談是否“雷聲大雨點小”，等等。這些質(zhì)疑說明環(huán)境行政約談制度在法律依據(jù)、約談效力以及約談監(jiān)管等方面存在不足和弊病。目前學界對行政約談制度還缺乏深入性、全面性和系統(tǒng)性的研究，對行政約談定性等爭議頗大，尚未達成共識。

一、行政約談的內(nèi)涵

關(guān)于行政約談的概念學界目前爭論頗多，并沒有明確的概念區(qū)分。我國的大量規(guī)范性文件混淆了行政約談和約談的概念，這種模棱兩可的情形廣泛存在于地方規(guī)范性文件中。有的規(guī)范性文件直接忽視了應(yīng)該如何定義約談的概念和性質(zhì)。關(guān)于行政約談的概念，學者意見不一。

關(guān)于行政約談的定義，筆者比較贊同的概念為：行政約談指行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)與行政相對方，通過約談溝通、學習政策法規(guī)、分析講評等方式，對社會組織運行中存在的問題予以糾正并規(guī)范的準具體行政行為，它是一種柔性的行政行為。行政約談在創(chuàng)新行政服務(wù)和行政問責中發(fā)揮著不可或缺的作用。這個概念也是被普遍認同和爭議相對較少的一種定義。筆者在此從形式意義上定義行政含義，用目前我國行政權(quán)運行的一種新模式來來描述行政約談。

二、環(huán)境行政約談形成的理論基礎(chǔ)

（一）行政民主理念的形成與發(fā)展

有事好商量，眾人的事情由眾人商量，是人民民主的真諦。隨著民主制度的發(fā)展和完善、民主理念深入人心，民主內(nèi)容也日益豐富，目前它不僅包含了經(jīng)濟民主、社會民主而且也包含了行政民主。實踐中，行政執(zhí)法實踐和行政管理的民主化趨勢也越來越快?？茖W技術(shù)的飛速發(fā)展為公民權(quán)利的行使提供了便利條件和有效保障。因此，公民參與行政過程已成為一種趨勢。民主是法治的應(yīng)有之義，法治是民主的護航堤壩。公民參與行政管理是尊重公民自主權(quán)和參與權(quán)的本質(zhì)要求，它能促使權(quán)力的運行公開化、透明化和常態(tài)化。行政民主既保障了公民的參與權(quán)和知情權(quán)，又提升了國家治理能力現(xiàn)代化。吸收公眾進入環(huán)境行政約談可以讓他們了解傳統(tǒng)行政執(zhí)法方式缺乏民主的弊病，使公眾實時、清晰、全面地了解行政主體的決策。行政機關(guān)有責任和義務(wù)保障公民參與權(quán)的行使。這是衡量行政制度是否民主的標準，同時，也是規(guī)范行政活動民主化、合法化、理性化的有效途徑。

（二）公法與私法平衡發(fā)展理念的深入與拓展

公法與私法是整個法律秩序的基礎(chǔ)，是現(xiàn)代法的基本區(qū)分。公法和私法的沖突貫穿于法律發(fā)展的全過程。在傳統(tǒng)的國家治理模式下，國家與公民的關(guān)系是命令—服從的關(guān)系。受市場經(jīng)濟的影響，國家與公民的關(guān)系已經(jīng)從原來簡單的命令—服從關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬ζ綑?quán)型關(guān)系，尤其在某些行政領(lǐng)域，政府不再扮演“守夜人”的角色，這是公法法律關(guān)系向私法法律關(guān)系轉(zhuǎn)型的一大飛躍。從行政法的角度來講，正如北京大學羅豪才教授所指出的，“所謂公法與私法平衡發(fā)展就是要同時兼顧公益和私益”，妥善處理行政主體和行政相對人雙方的關(guān)系。在平衡論的視角下，法律只有賦予行政主體一定的行政權(quán)力，并以法律權(quán)威和國家強制力來保證這些行政權(quán)力合法有效行使，才能達到行政管理的目的。此外，也要對行政權(quán)進行實質(zhì)性的監(jiān)督和制約，維護公民的行政參與權(quán)和救濟權(quán)，保護公民的合法權(quán)益不受侵犯。二者不可偏廢。其目的在于用柔性的手段和方式達到行政管理目的，矯正傳統(tǒng)理論當中單純依靠命令性的執(zhí)法手段進行行政監(jiān)管的不當之處。這為行政約談制度的產(chǎn)生和運用提供了理論前提和實效保障。

（三）新公共管理理論與新公共服務(wù)理論的契合與共生

新公共管理理論認為公共組織和私人組織在本質(zhì)上有相似性，主張政府可以通過學習企業(yè)的管理經(jīng)驗、方法和技術(shù)來提高管理能力，其中心思想可以被概括為五個方面：一是政府職能應(yīng)該重新定位。政府對公共事務(wù)的管理應(yīng)當由直接管理轉(zhuǎn)化為間接管理，在公共管理方面的職能要社會化。二是尊重顧客意愿。在行政管理中，行政主體就是服務(wù)的提供者，行政相對人就是享受該服務(wù)的顧客，因此，要秉承顧客至上的服務(wù)理念，充分考慮相對人的權(quán)益。三是學習企業(yè)管理中的績效管理方法。對政府設(shè)定績效任務(wù)和目標，并定期對完成情況進行考核和評估，不僅要檢查政府活動的效率，更要檢驗政府活動的質(zhì)量。四是采用企業(yè)中的成本—效益分析。政府活動應(yīng)當?shù)统杀靖咝实卣归_，爭取實現(xiàn)行政管理效益的最大化。五是行政管理專業(yè)化。新公共管理理論重視提高服務(wù)質(zhì)量和效率的理念，對創(chuàng)新行政活動的方式以及豐富行政活動的內(nèi)容發(fā)揮了重要作用。新公共服務(wù)理論則定位于“政府面對的是具有共同利益和共同目的的公民，而非私利的個人，公共利益是進行對話的結(jié)果”［2］。公共管理理論轉(zhuǎn)向公共服務(wù)理論是理論發(fā)展的必然，而這兩種理論的有機融合是實現(xiàn)善治，促進生態(tài)環(huán)境制度運行更加有序和環(huán)境肌體更加健康的理論保障。

三、環(huán)境行政約談制度的相關(guān)法律問題

（一）相關(guān)法律規(guī)范數(shù)量少

以“約談”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”中檢索，檢索到的部門規(guī)范性文件有14部，地方規(guī)范性文件有145部；以“行政處罰”為關(guān)鍵詞在“北大法寶”中檢索，檢索到的法律有6部，行政法規(guī)有20部，司法解釋11件。由此不難看出，較于行政處罰，現(xiàn)有的行政約談制度的位階不高，數(shù)量過少，可操作性不強。這就為行政機關(guān)的自由裁量權(quán)留下了極大空間，存在滋生腐敗現(xiàn)象的可能［3］。

（二）法律規(guī)范不統(tǒng)一

以《煤炭生產(chǎn)安全事故通報約談分析和督導制度實施辦法》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》和《湖南省工商行政管理局廣告行政約談工作制度》為例。首先，前兩者并沒有明確規(guī)定行政約談應(yīng)遵守的基本原則，而后者明確了“指導與監(jiān)管相結(jié)合”“教育與處罰相結(jié)合”“依法規(guī)范、和諧交流”的原則。其次，后者規(guī)定了緊急情況下可以電話通知約談而無須送達“約談通知書”，但前兩者對此并未規(guī)定。由此可以看出各地區(qū)和部門對于約談的規(guī)定內(nèi)容迥異，各行其是。

（三）法律效力參差不齊

現(xiàn)行關(guān)于約談的規(guī)定繁多。有的以地方政府規(guī)章的形式進行規(guī)定，例如，《天津市環(huán)境保護局大氣環(huán)境保護約談暫行辦法》規(guī)定對無故不參加約談的行政相對人，在公開通報和存檔備案之外，還要把不參加約談行為作為加重處罰的情節(jié)。有的規(guī)范性文件中，有些規(guī)定有違背上位法之嫌疑。例如，《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責任人約談制度的通知》有對于約談對象“吊銷餐飲服務(wù)許可證”“兩年內(nèi)不得承擔重大活動餐飲接待服務(wù)”的規(guī)定，這些規(guī)定實際上已經(jīng)違背了上位法的設(shè)定權(quán)限。

四、我國環(huán)境行政約談制度的完善路徑

思深方益遠，謀定而后動。生態(tài)環(huán)境議題由來已久，建設(shè)生態(tài)文明、實現(xiàn)生態(tài)良好發(fā)展、良性循環(huán)的目標更是新時代發(fā)展的重要內(nèi)容。更新和深化生態(tài)意識理念，踐行“綠色、和諧”的新發(fā)展理念，承擔起保護生態(tài)環(huán)境的時代責任，更是當務(wù)之急。

從理論源起分析，任何一項新的法律權(quán)利的出現(xiàn)，皆是調(diào)整利益發(fā)生沖突的抉擇，或是在社會利益發(fā)生深層調(diào)整后，對其中相互沖突的利益重新審視平衡的結(jié)果。完善環(huán)境行政約談制度，需要采取以下幾個方面的措施。

（一）秉承環(huán)境行政約談制度的正確理念

首先，政府應(yīng)深入貫徹落實“依法行政”理念。環(huán)境行政約談制度在執(zhí)行中出現(xiàn)諸多“異化”或“亂象”的問題，究其根本原因是行政機關(guān)的法治意識薄弱，無視法律。依法行政是新時代政治發(fā)展的要求，因此，行政機關(guān)應(yīng)嚴守法律底線，依法行政，不濫用約談、不越權(quán)約談。在檢查中發(fā)現(xiàn)環(huán)境違法行為或潛在環(huán)境問題應(yīng)依法作出行政決定，對達到行政處罰標準的應(yīng)依法對其進行處罰，對屬于約談范圍的應(yīng)依法組織約談，不縱容或包庇任何違法行為。行政機關(guān)如果違法行使權(quán)力損害相對人合法權(quán)益，就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律后果，做到有權(quán)必有責，侵權(quán)必追究。環(huán)境行政管理機關(guān)應(yīng)自覺將自己置于法律監(jiān)督下，將權(quán)力關(guān)進制度的籠子里。

其次，政府應(yīng)踐行“服務(wù)型政府”的理念。面對日益復(fù)雜的社會矛盾和問題，官民關(guān)系日趨敏感和脆弱。雖然過去“管制型”的政府管理模式可以給行政相對人帶來心理上的震懾和恐懼，但這種“高壓態(tài)勢”更容易激化行政機關(guān)與行政相對人之間的矛盾。按照現(xiàn)代法治的發(fā)展要求，政府管理理念已由過去的“命令與服從”的單向強權(quán)理念轉(zhuǎn)化為“服務(wù)與合作”的雙向溝通理念。隨著自然環(huán)境問題與人類社會發(fā)展呈現(xiàn)出日趨復(fù)雜性、不確定性與嚴重性，加強環(huán)境行政合作勢在必行。在目前的環(huán)境行政約談實踐中，我國已經(jīng)出現(xiàn)了行政監(jiān)管模式下的環(huán)境行政合作的制度主張和預(yù)想方案。伴隨著向行政服務(wù)模式轉(zhuǎn)變的趨勢，理念與制度的建立、發(fā)展和落實不是一蹴而就的，而是一個緩慢的積累自發(fā)的過程。

（二）確立環(huán)境行政約談的基本原則

一是以人民為中心原則。求木之長者，必固其根本；欲流之遠者，必浚其泉源。以人民為中心原則是社會制度的價值基礎(chǔ)，人在社會中是獨立、完整的，是具有全面發(fā)展需求的。在當代環(huán)境行政約談制度的發(fā)展中，行政機關(guān)和被約談的行政相對人是法律法規(guī)的執(zhí)行者和遵守者，應(yīng)當全面深入地剖析約談雙方的現(xiàn)實處境和法律訴求。只有充分尊重約談雙方作為人的獨立性和完整性，減少約談雙方之間的不信任和隔閡，打破二者之間的信息壁壘與不對稱，才能真正實現(xiàn)環(huán)境行政約談制度績效的最優(yōu)化。

二是公益優(yōu)先原則。我國環(huán)境行政約談制度起步較晚，制度和理念尚處于探索、嘗試階段，未能實現(xiàn)法治的常態(tài)化，當出現(xiàn)緊急或特殊的環(huán)境問題時，可能沒有對應(yīng)的法律法規(guī)供其參照，此時，為了規(guī)避行政機關(guān)濫用職權(quán)和越權(quán)處分，必須從維護社會公共利益的立場出發(fā)啟動行政約談。鑒于公共利益的不確定性和法律概念的模糊性，行政權(quán)力的行使和運用無法得到具體的指引。因此，公益優(yōu)先原則只有和其他原則相結(jié)合，才能更好地適用于環(huán)境行政約談制度。

三是合法性和合理性原則。在此，對“法”的理解應(yīng)當是廣義的法。在環(huán)境行政約談缺乏法律規(guī)范的現(xiàn)實條件下，環(huán)境行政約談必須依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)范性文件進行，包括地方政府出臺的紅頭文件。固堤壩而方能安黎民。合理性原則是國家走向現(xiàn)代化、法治化的一項行政法的基本原則，它不僅要求行政機關(guān)平等對待和考慮相關(guān)因素，而且要求遵循比例原則。在實踐中行政約談干預(yù)市場自由的情形不斷發(fā)生，比如，近些年來國家發(fā)展改革委員會高頻率地約談各大企業(yè)，這在某種程度上會對我國的實體經(jīng)濟產(chǎn)生不利影響。因此，環(huán)境行政約談應(yīng)當嚴格遵守狹義的比例原則，行政機關(guān)應(yīng)充分考慮開展約談的必要性和適當性。既要及時有效地解決出現(xiàn)的環(huán)境問題，又要審慎行使手中的權(quán)力。

四是民主協(xié)商原則。一方面，環(huán)境行政約談自身具有非強制的屬性，行政相對人有權(quán)自由選擇是否參加約談。行政機關(guān)不能以行政相對人未參加約談為由對其進行法律規(guī)定以外的懲罰，也不得將其作為日后作出行政決定所參考的依據(jù)。另一方面，約談雙方必須處于平等地位，進行溝通協(xié)商。嚴厲禁止行政機關(guān)利用公權(quán)力的威懾力脅迫行政相對人服從約談決定。環(huán)境治理不單是個人或者某個企業(yè)的責任，它還是全社會的共同責任。民主協(xié)商有利于轉(zhuǎn)變政府執(zhí)法理念和作風，促進環(huán)境行政約談社會效益的最大化、行政執(zhí)法的最優(yōu)化。

（三）健全環(huán)境行政約談的法律依據(jù)

首先，應(yīng)當加強環(huán)境行政約談的立法活動，使得環(huán)境行政約談制度于法有據(jù)，有章可循。環(huán)境行政約談缺乏法律依據(jù)，不僅使環(huán)境約談失去了正當性的基礎(chǔ)，而且還會造成適用方面的無序。法律法規(guī)的完善與環(huán)境行政約談制度的規(guī)范和成效與法治化息息相關(guān)。全國人大應(yīng)深入開展對行政約談立法活動的調(diào)查研究，加快推進行政約談法律規(guī)定等制度的出臺。此外，全國人大還應(yīng)加強對地方人大立法工作的指導，以多種方式強化與地方人大的經(jīng)驗交流、工作研討，扎實有效推進地方人大的立法工作。

其次，著手建立統(tǒng)一的約談基本法律指導制度。任何一種制度要想在實踐中落實和運行，并取得實效，都必須有充分的法律依據(jù)予以支撐和保障。在上文提及的環(huán)境行政約談中，筆者提到環(huán)境行政約談存在著立法層級低以及各地各部門法規(guī)規(guī)章各行其是、各自為政的現(xiàn)象，因此，中央和地方應(yīng)在環(huán)境行政約談的立法目的、性質(zhì)、形式、原則和程序等各方面達成共識。中央應(yīng)加大對地方立法的監(jiān)督和審查力度，如果下位法與上位法相悖，則下位法就應(yīng)直接宣布無效。中央應(yīng)當對環(huán)境行政約談制度作出統(tǒng)一規(guī)范，保證環(huán)境行政約談制度在未來的實踐和發(fā)展中具有一致性、協(xié)調(diào)性和成效性。

最后，應(yīng)提高環(huán)境行政約談制度的效力位階，用專門立法來完善其法律缺陷。目前對環(huán)境行政約談的管理還局限于部門規(guī)章和地方性法規(guī)的層次，譬如，《環(huán)境行政約談管理辦法》就是以部門規(guī)章的形式對約談行為進行規(guī)定。筆者在此設(shè)想，待環(huán)境行政約談的理論成熟和實踐豐富之后，可以將其上升為行政法規(guī)或法律，并細化環(huán)境約談的范圍、主體、對象、內(nèi)容等基本內(nèi)容，以此來提高約談規(guī)定的層級效力，提升約談的公定力和權(quán)威性，從而更好地指導行政約談實踐。

五、結(jié)語

環(huán)境行政約談制度作為一種新型的行政管理模式，其產(chǎn)生契合了新時代所需，并且在著力解決環(huán)境區(qū)域性問題上功不可沒，“堪稱環(huán)境治理的強心劑”。制度唯堅持發(fā)展，方彰其生命；探索唯艱難困苦，方玉汝于成。此項新理論或制度還有諸多不足，需要豐富和完善的方面頗多，而這些要在實踐中“摸著石頭過河”，從而做好頂層設(shè)計并形成制度規(guī)范得以完善。同時，環(huán)境行政約談制度是基于環(huán)境權(quán)的生發(fā)，作為生態(tài)文明建設(shè)的權(quán)利基礎(chǔ)，在我國提出“五位一體”總體布局的今天，其制度功能更應(yīng)該得以完美詮釋并造福于民。