文解亮

中國和美國是世界上最大的兩個(gè)貿(mào)易大國，經(jīng)貿(mào)關(guān)系在中美關(guān)系中占有舉足輕重的地位。改革開放40年來，中國的貿(mào)易政策正變得越來越包容、自信和開放，習(xí)近平主席提出的“一帶一路”倡議和中國牽頭創(chuàng)建的亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行就是非常好的例證。

反觀美國的貿(mào)易政策，卻日趨保守，美國單方面退出跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定，并推行“美國第一”的政策，其做法和全球經(jīng)濟(jì)一體化格格不入。美國動(dòng)輒針對中國使用“301條款”和“337調(diào)查”，不斷對中國出口美國的商品設(shè)置新的貿(mào)易壁壘，顯示新的貿(mào)易保護(hù)主義在美國重新抬頭的趨勢，其貿(mào)易政策實(shí)際是在走回頭路。

應(yīng)對“301條款”，要獨(dú)立判斷做功課

首先，美國貿(mào)易法相關(guān)的“301條款”，只是美國國內(nèi)法的組成部分，只對美國國民發(fā)生效力和管轄權(quán)。以保護(hù)美國利益的“301條款”法律制度是美國人利用貿(mào)易政策推行其價(jià)值觀念的一種手段，其威力不在于條款本身，而在于它所帶來的報(bào)復(fù)性后果。核心是以美國市場為武器，強(qiáng)迫其他國家接受美國的國際貿(mào)易準(zhǔn)則，以此維護(hù)美國的利益。按照“301條款”的有關(guān)法律規(guī)定，如果其他國家的商品進(jìn)入美國市場，就必須以同等條件開放市場，以此達(dá)到強(qiáng)迫貿(mào)易伙伴改變其貿(mào)易政策的目的。

其次，美國的“301條款”確立的一系列制度極大地影響其他國家的國內(nèi)立法，顯然具有域外效力。這是違反國際法準(zhǔn)則的，是美國強(qiáng)權(quán)經(jīng)濟(jì)的體現(xiàn)。美國卻通過這種“301條款”法律的、經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)權(quán)性，對違反美國國內(nèi)法律和與美國不一樣貿(mào)易政策的國家給予嚴(yán)格的貿(mào)易制裁和威脅，通過國內(nèi)立法提出《國家貿(mào)易評估報(bào)告》，通過所謂的一系列名單和花樣翻新的手段，不斷向貿(mào)易伙伴施加壓力，實(shí)現(xiàn)其強(qiáng)權(quán)經(jīng)濟(jì)的目的。

再次，應(yīng)對“301條款”，中小企業(yè)要做功課。一要對“301條款”調(diào)查的后果要有獨(dú)立的判斷，居安思危，增強(qiáng)抗風(fēng)險(xiǎn)能力;二是加大成本費(fèi)用攤銷力度，通過改變會(huì)計(jì)政策或會(huì)計(jì)估計(jì)，提前消耗成本費(fèi)用，享受稅務(wù)抵減的好處，讓現(xiàn)金多留在企業(yè);三是用足稅收優(yōu)惠政策，減少稅收支出，合法納稅，遵守政府規(guī)定;四是加快現(xiàn)有產(chǎn)品或服務(wù)的銷售，尋找企業(yè)新的機(jī)遇，壓縮庫存，回避可能受出口影響的產(chǎn)品或服務(wù);五是緊跟“301條款”調(diào)查的相關(guān)信息。不排除中美和解的可能，進(jìn)口美國產(chǎn)品，要分析是否對中小企業(yè)構(gòu)成威脅，是否也要回避等;六是萬一碰到市場疲軟，又難以把握方向，可以選擇歇業(yè)或清算，期待市場反轉(zhuǎn)再作打算。

應(yīng)對“337調(diào)查”要積極行動(dòng)不放棄

“337調(diào)查”已成為繼反傾銷調(diào)查后中國產(chǎn)品出口的主要障礙，使得越來越多的中國企業(yè)成為“337調(diào)查”的犧牲品。自1995年以來，幾乎每年都有中國企業(yè)受到“337條款”調(diào)查，尤其是中國加入WTO之后，調(diào)查的頻率似乎更高。這一方面表明我國出口產(chǎn)品技術(shù)含量的提升;另一方面，中小企業(yè)怠于應(yīng)訴，助長了美國企業(yè)啟動(dòng)“337調(diào)查”的氣焰。

據(jù)《2017年度中國企業(yè)應(yīng)訴美國337調(diào)查》報(bào)告分析，近17年來，ITC受理的涉及中國企業(yè)的“337調(diào)查”案件數(shù)量總體上呈現(xiàn)波動(dòng)上升的態(tài)勢，涉及的產(chǎn)品包括液晶寫字板、數(shù)字機(jī)頂盒、糖化甜菊糖苷、通訊設(shè)備、血管注射器、可折疊手機(jī)支架、掃地機(jī)器人等數(shù)十種，其中涉案案由多為專利侵權(quán)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在已審結(jié)的“337調(diào)查”相關(guān)案件中，中國企業(yè)的敗訴率達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均值26%，整體勝訴率都低，導(dǎo)致很多中國中小企業(yè)遭遇“337調(diào)查”時(shí)非?？只?。

實(shí)際上導(dǎo)致敗訴率高的主要原因是企業(yè)消極應(yīng)訴的態(tài)度，有些企業(yè)甚至因?yàn)楦哳~的訴訟費(fèi)用而放棄應(yīng)訴。相反地，真正積極主動(dòng)應(yīng)訴的中國企業(yè)勝訴率并不低，其中，中興、華為等企業(yè)在應(yīng)對美國“337調(diào)查”時(shí)就取得過多次連續(xù)獲勝的成績。為此，筆者建議：

第一，要增強(qiáng)自身科技實(shí)力。中小企業(yè)要加強(qiáng)產(chǎn)品創(chuàng)新，逐步完善專利布局，注重在海外市場開展專利布局，尤其是重要目標(biāo)國家。企業(yè)應(yīng)本著“既要解決燃眉之急，又要放眼長遠(yuǎn)謀略”的思路盡快確立企業(yè)自身的全球知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，除了努力發(fā)展和擁有、保護(hù)自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，還要重視在全球范圍內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，不要使對手有機(jī)可乘。

第二，要建立企業(yè)預(yù)警機(jī)制。一方面，中小企業(yè)應(yīng)注重開展知識(shí)產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查和預(yù)警工作，及時(shí)跟進(jìn)美國相關(guān)行業(yè)的訴訟情況，了解相關(guān)案件中的訴訟焦點(diǎn)及涉案專利的具體信息，并分析自身產(chǎn)品在美國市場上可能存在的專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在向美國出口產(chǎn)品前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查中，如果發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)可能，應(yīng)及時(shí)對產(chǎn)品進(jìn)行修改，或者通過更換非專利方法來避開侵權(quán)。另一方面，以貼牌、代工方式出口的外貿(mào)企業(yè)，更應(yīng)注意下單的外商是否擁有該產(chǎn)品的商標(biāo)、專利、著作權(quán)等權(quán)利的證明文件?；蛘咴诤贤幸?guī)定，如果因知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題發(fā)生糾紛而產(chǎn)生損失，責(zé)任概由委托加工方負(fù)責(zé)。

第三，要積極應(yīng)訴。在訴訟前，中小企業(yè)需要積極學(xué)習(xí)美國的司法程序，特別是“337調(diào)查”程序的背景知識(shí);在調(diào)查取證環(huán)節(jié)，企業(yè)應(yīng)遵守取證規(guī)則，積極配合原告的取證要求;在應(yīng)訴過程中，企業(yè)應(yīng)注意不要錯(cuò)過各個(gè)事項(xiàng)的截止日期。更重要的是，在訴訟過程中，企業(yè)還可以采取多種有效的訴訟策略。比如，根據(jù)案件的具體情況提前與律師溝通，共同制定有針對性的抗辯策略，以及采取起訴原告侵權(quán)，或請求宣告原告專利權(quán)無效等措施。如果涉訴企業(yè)較多，按照"誰應(yīng)訴誰受益"的原則，確立應(yīng)訴費(fèi)用分?jǐn)倷C(jī)制，建立健全行業(yè)的預(yù)警、預(yù)報(bào)機(jī)制。

針對國內(nèi)企業(yè)不敢應(yīng)訴的心態(tài)，可以建立行業(yè)內(nèi)應(yīng)訴基金，對積極應(yīng)訴企業(yè)提供資助。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)等中介組織的作用，建立以企業(yè)和行業(yè)協(xié)會(huì)作為“337調(diào)查”應(yīng)訴工作主體的應(yīng)訴工作機(jī)制，形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的合力，增強(qiáng)企業(yè)應(yīng)訴能力，力爭營造一個(gè)公平合理的國際商業(yè)環(huán)境。

第四，提高自我保護(hù)能力。中小企業(yè)在走出去的過程中要善于利用海外法律保護(hù)自身利益。國內(nèi)企業(yè)有勇氣迎戰(zhàn)并連續(xù)順利通過美國337“大考”的極為罕見，全局的策略規(guī)劃、雄厚的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)力是關(guān)鍵。對于擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的企業(yè)來說，更要主動(dòng)、積極地進(jìn)行自我保護(hù)。不僅要在中國進(jìn)行相關(guān)注冊，還要在其他相關(guān)國家和地區(qū)注冊，一旦因競爭原因被對手以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛為名告上法庭，這將成為最有利的反擊武器和自保手段。

對于我國中小企業(yè)來說，“337調(diào)查”既是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。從全球市場來看，中國的國際營商環(huán)境越來越好，勞動(dòng)力成本相對較低，許多國外公司都愿意與中國公司進(jìn)行合資生產(chǎn)來降低成本。因而，面對“337調(diào)查”時(shí)，中小企業(yè)大可不必恐慌，國際官司打得贏就打，打不贏或者沒有實(shí)力打就可以坐下來與對方談判，達(dá)成合作，例如成立合資企業(yè)，變知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭執(zhí)為企業(yè)內(nèi)部事務(wù)，從而和解并實(shí)現(xiàn)雙贏。

作者單位：湖南省長沙市商務(wù)局